鄭賢君：“公共利益”的界定是一個(gè)憲法分權(quán)問題
發(fā)布時(shí)間:2020-05-25 來源: 散文精選 點(diǎn)擊： 
公共利益是一個(gè)廣泛涉及判斷政府征收征用私人財(cái)產(chǎn)過程中的正當(dāng)性問題，通常由憲法或者立法者規(guī)定一個(gè)概括條款。這是由于征用權(quán)（eminent domain）是具有主權(quán)屬性的警察權(quán)力特征所決定的。主權(quán)屬性決定了征用權(quán)在本質(zhì)上是絕對(duì)的、至高的、不受限制的，立法者只能就“公共利益”做概括性規(guī)定，其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)留待行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中確定，司法機(jī)關(guān)惟在出現(xiàn)糾紛之時(shí)才予介入，因而其也是一個(gè)法官在各種沖突的法益之間進(jìn)行判斷、取舍和平衡問題。
一、公共利益與Eminent Domain
公共利益，英文為public benefits、public use、public purpose，是與征用權(quán)關(guān)聯(lián)密切的一個(gè)詞語，其內(nèi)涵的界定須追溯至eminent domain，即征用權(quán)。一般認(rèn)為，為了限制政府獲得私人財(cái)產(chǎn)的能力，憲法規(guī)定私人財(cái)產(chǎn)的征用須服從“公共利益”，其目的是為了抵制個(gè)人財(cái)產(chǎn)由于政府的專斷或者不公正行為而喪失。但在實(shí)際上，由于eminent domain從屬于主權(quán)范疇，是國家行使主權(quán)的警察權(quán)力的體現(xiàn)，具有絕對(duì)性、至上性和不可限制性，這使得“公共利益”只能是一個(gè)在法律上極為模糊的概括條款或者彈性條款。
在美國法上，與服從公共利益關(guān)聯(lián)的政府征收私人財(cái)產(chǎn)權(quán)并給予正當(dāng)補(bǔ)償?shù)倪@一權(quán)力被稱為eminent domain。Eminent domain的字面意思為“極地”，實(shí)際上相當(dāng)于德國法上的“高權(quán)”，即至上權(quán)力。由于其內(nèi)涵特指“政府實(shí)體征用私人所有者財(cái)產(chǎn)的固有權(quán)力，特別是土地及將其轉(zhuǎn)讓于公用并為征用給予合理補(bǔ)償”，[1] 《牛津法律大詞典》將其直接譯為“國家征用權(quán)”，認(rèn)為eminent domain是“國家固有的、強(qiáng)制將私人財(cái)產(chǎn)用于公共目的的權(quán)力。它通常被認(rèn)為是主權(quán)國家所固有的權(quán)力。給予合理補(bǔ)償使它與單純的沒收相區(qū)別�！盵2]該詞最初是由十七世紀(jì)的法學(xué)家格老秀斯提出的。他相信政府掌握為公共目的征用或者破壞私人財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，但必須給予補(bǔ)償。布蘭克斯通也認(rèn)為，政府并沒有征收土地所有者私人財(cái)產(chǎn)的普遍權(quán)力，除非給予合理的補(bǔ)償。美國憲法沒有任何條款提及這一權(quán)力，但是，最高法院認(rèn)為，eminent domain 是聯(lián)邦主權(quán)的一個(gè)附加和一個(gè)“政治需要之子”（offspring of political necessity）。法院同樣認(rèn)為，第四條修正案限制征用私人財(cái)產(chǎn)只是對(duì)現(xiàn)存征用私人財(cái)產(chǎn)狀況的一種策略上的承認(rèn)。[3]
從征用權(quán)的固有權(quán)力屬性和法院的觀點(diǎn)來看，這一權(quán)力的確屬于國家權(quán)力的“極地”，從屬于主權(quán)范疇，具有絕對(duì)性和至上性。美國憲法第四條修正案之所以被稱為一種“策略”，乃是因?yàn)橹灰獓艺J(rèn)為需要，任何時(shí)候可以為了公共利益的目的得行使這一權(quán)力，條件是國家給予補(bǔ)償。為了掩飾這一權(quán)力的絕對(duì)性，緩和國家因公共利益需要隨時(shí)征用私人財(cái)產(chǎn)對(duì)個(gè)人侵害而引起的不滿，憲法才對(duì)此做出了規(guī)定。亦即征用權(quán)固有的主權(quán)屬性使其并非是為了對(duì)政府征用私人財(cái)產(chǎn)行為予以限制，嚴(yán)格而言，作為主權(quán)權(quán)力的征用權(quán)是絕對(duì)的，也是不可限制的，第四條修正案所限制的只是政府在征用私人財(cái)產(chǎn)之時(shí)不得專斷，并要求政府給予補(bǔ)償。正因?yàn)榇耍绹鴮W(xué)者也認(rèn)為，盡管“公共利益”要求的目的是限制政府獲得私人財(cái)產(chǎn)的能力，但在實(shí)際上，如果基于“公共利益”立場(chǎng)想要擊敗政府則是不可能的。因?yàn)�，征收或者征用條款對(duì)公共利益要求的范圍是一個(gè)與主權(quán)的警察權(quán)力范圍相聯(lián)結(jié)的。因此，即使是當(dāng)征收或者征用的直接受益者是其他私人一方而非普遍的公共目的，公共利益的要求也可以被滿足，只要這種財(cái)產(chǎn)的再分配被認(rèn)為是理性地與可接受的公共目的相關(guān)。[4]這既說明，與eminent domain相聯(lián)結(jié)的公共利益的要求并非限定于狹義上的公共目的范圍之內(nèi)，受益者也可以是私人，同時(shí)也意味著具有主權(quán)屬性的警察權(quán)力相關(guān)聯(lián)的“公共利益”注定只能籠統(tǒng)地規(guī)定一個(gè)概括條款，而不假亦不需立法機(jī)關(guān)具體化。
二、誰來界定公共利益？
公共利益與國家主權(quán)相聯(lián)結(jié)的本質(zhì)決定立法者只能依據(jù)憲法規(guī)范在具體法律中規(guī)定一般的概括條款，而不能就此確立一個(gè)普遍標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)私人財(cái)產(chǎn)在何種情況下被認(rèn)為與“公共利益”相沖突，根本事先無法予以確定，此時(shí)此地與“公共利益”相沖突，彼時(shí)彼地則兩相無礙。因此，在較為具體的層面，公共利益的界定屬于一個(gè)憲法分權(quán)問題，是由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共同分享的。立法者只能對(duì)此做出概括性規(guī)定，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)則由行政機(jī)關(guān)來行使。惟在出現(xiàn)糾紛和沖突之時(shí)，法院才予介入，對(duì)兩造各執(zhí)的理由進(jìn)行判斷，確定個(gè)案中爭(zhēng)執(zhí)的問題是否屬于“公共利益”。且三機(jī)關(guān)在確定“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)的過程中分別依照各自機(jī)關(guān)和權(quán)力的屬性，依據(jù)不同的程序及價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來確定“公共利益”。而在更為具體的意義上，由法院對(duì)爭(zhēng)議中的問題確立一套標(biāo)準(zhǔn)予以檢驗(yàn)。
在立法機(jī)關(guān)確立“公共利益”概括條款這一法律保留的前提下，大量的實(shí)務(wù)運(yùn)行過程中的“公共利益”的界定是由行政機(jī)關(guān)來行使的。行政機(jī)關(guān)在處理具體的征用或者征收個(gè)案中，通常綜合各種情況做出判斷，決定何謂公共利益。這些具體情況包括時(shí)間、地點(diǎn)、國家的經(jīng)濟(jì)政策、對(duì)公共健康和安全是否構(gòu)成威脅、公共用途等。行政機(jī)關(guān)行使這一權(quán)力，既是因?yàn)樽鳛橐环N絕對(duì)支配權(quán)，公共利益的確定過程從屬于主權(quán)的警察權(quán)力，因而帶有相當(dāng)程度的自由裁量性質(zhì)，也是因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)管理日常社會(huì)事務(wù)，需要綜合各種因素考慮一項(xiàng)私人財(cái)產(chǎn)在特定情況下與公共利益產(chǎn)生沖突，并決定進(jìn)行征用。這方面典型如臨時(shí)征用。當(dāng)警察在追捕嫌疑人的過程中，搶走行人的交通工具包括汽車、摩托車和自行車，就屬于臨時(shí)征用。在此情況下，警察是在屬于私人財(cái)產(chǎn)的交通工具和抓捕嫌疑人之間兩個(gè)法益之間做了一個(gè)基本判斷，確立了抓捕嫌疑人這一符合“公共利益”法益的優(yōu)先地位。當(dāng)然，這一對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的臨時(shí)征用行為依然是行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種合乎法律的侵犯，行政機(jī)關(guān)須在事后對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人給予補(bǔ)償。其他情況下的征用，不管是臨時(shí)征用，還是基于法規(guī)（抽象性文件）做出的征收或者征用，抑或是基于行政機(jī)關(guān)的具體行為做出的征收或者征用，都屬于這種情況，須按照財(cái)產(chǎn)的公平市場(chǎng)價(jià)值給予補(bǔ)償。因此，正常情況下判斷何謂“公共利益”就成為由行政機(jī)關(guān)決定的事情。
但是，行政機(jī)關(guān)并非獨(dú)享行使界定何謂公共利益的權(quán)力，法治國家的分權(quán)原則決定了法院在適當(dāng)時(shí)機(jī)可以選擇介入這一過程，分享該權(quán)力。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)決定何謂公共利益有可能產(chǎn)生專斷。在確定何謂公共利益及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定上，都有可能引起爭(zhēng)議。當(dāng)事人可能就此爭(zhēng)議提交法院，在此情況下，法院需要對(duì)爭(zhēng)議中的問題進(jìn)行裁決，這就將法院引入了何謂公共利益的判斷者行列之中。司法的屬性決定了其判斷遵循與行政機(jī)關(guān)不同的司法程序，包括當(dāng)事人起訴、兩造雙方須對(duì)各自的主張進(jìn)行證明、法院按照一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)爭(zhēng)議中的問題進(jìn)行裁斷。這一過程也決定了法院進(jìn)入公共利益判斷者行列的條件，亦即法院在界定何謂公共利益之時(shí)是有條件的；
法院界定何謂公共利益依靠一套獨(dú)特的司法標(biāo)準(zhǔn)。
因此，公共利益界定過程中的分權(quán)是法治國家運(yùn)行權(quán)力分立和制衡的體現(xiàn)。立法機(jī)關(guān)的性質(zhì)、立法程序及具有作為主權(quán)屬性的“公共利益”決定了立法機(jī)關(guān)只能就“公共利益”確立概括標(biāo)準(zhǔn)，大量的裁斷何謂公共利益是由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行和完成的。“不告不理”的司法原則又決定了在不出現(xiàn)爭(zhēng)議之時(shí)，法官不會(huì)主動(dòng)介入。這就使得在尊重法律保留的前提之下，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)了大量的裁決何謂“公共利益”的主要事務(wù)。只要不出現(xiàn)紛爭(zhēng)，大家彼此相安無事。
三、怎樣界定公共利益？
于爭(zhēng)議產(chǎn)生之后在當(dāng)事人起訴的前提下司法介入了判斷何謂公共利益的行列之中。司法的特定決定了必須對(duì)爭(zhēng)議中的問題進(jìn)行論證，這意味著法官必須按照司法程序提供一套證明方法和標(biāo)準(zhǔn)。
仍以美國法為例，美國憲法修正案第四條規(guī)定了對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的征用問題，要求征用必須符合公共用途，即public use。美國法對(duì)財(cái)產(chǎn)的征用或者征收分為三種情形：一是政府實(shí)物侵犯、占有、扣押私人財(cái)產(chǎn)；
二是政府規(guī)制私人財(cái)產(chǎn)的使用；
三是政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的開發(fā)施加限制。其中實(shí)物占有和侵犯是指公共官員和第三方對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有或者侵害；
規(guī)制行為則是政府并不實(shí)際占有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，也沒有對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)形成實(shí)際侵害，而是政府在個(gè)人可以處置其財(cái)產(chǎn)的情況下對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的用途加以限制，從而使所有者對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的預(yù)期發(fā)生了改變，影響了該財(cái)產(chǎn)的使用和價(jià)值；
對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的開發(fā)施加限制則是政府在授權(quán)一個(gè)建筑和開發(fā)允許之時(shí)，堅(jiān)持財(cái)產(chǎn)所有者為公共利益貢獻(xiàn)一定的財(cái)產(chǎn)或者答應(yīng)對(duì)其用途進(jìn)行一定的限制。在最后一種情況下，政府實(shí)際上是在勒索，因?yàn)檎⑽唇^對(duì)堅(jiān)持財(cái)產(chǎn)要對(duì)公共開放或者限制其特殊用途，相反，它給予財(cái)產(chǎn)所有者一個(gè)選擇：或者同意政府的條件；
或者放棄開發(fā)土地的權(quán)利。法院在適用該修正案過程中，確立了一套檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容如下：[5]
第一，政府引起了一個(gè)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的實(shí)物侵犯嗎？如果是，那么，其一，它是一個(gè)永久的實(shí)物侵犯因此構(gòu)成了一個(gè)實(shí)質(zhì)征用或者征收？其二，是一個(gè)超過所主張的任何公共利益對(duì)所有者形成傷害的臨時(shí)實(shí)物侵犯嗎？或者政府行為是專斷的并對(duì)基本預(yù)期形成了破壞？
第二，政府規(guī)范了私人財(cái)產(chǎn)的使用嗎？如果是，那么，其一，因?yàn)檫@一規(guī)制具有內(nèi)在的專斷性因而形成了征收或者征用嗎？其二，因?yàn)檫@一規(guī)制違反了基本預(yù)期而形成征收或者征用嗎？其三，這一規(guī)制破壞了財(cái)產(chǎn)的使用和價(jià)值因而形成了征收或者征用嗎？其四，如果規(guī)制引起了征收或者征用，適用侵?jǐn)_例外（Nuisance Exception）[6]嗎？
第三，如果一種狀況是違法施加的，政府對(duì)建筑物的附加允許（attached to building permits）形成了一種征用或者征收的狀況嗎？如果是，這種狀況等同于征收或者征用，除非下面兩項(xiàng)質(zhì)疑都能以肯定形式被回答：其一，這一狀況承受了一個(gè)合法政府目的的實(shí)質(zhì)軸心嗎？其二，這一狀況的性質(zhì)和范圍對(duì)預(yù)計(jì)開發(fā)的影響大致成比例嗎？
雖然上述幾種情況中有的明確提到了公共利益，有的則沒有，但在實(shí)際上，幾乎任何一類政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的征收與征用都涉及到公共利益的判斷問題。通常，在爭(zhēng)議的問題中，被訴方——政府必須證明自己對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的征收或者征用涉及一個(gè)公共利益，這里的公共利益可以用其他詞語替代，如“公共用途”、“公共目的”、“合法的政府利益”等。如果政府不能很好地提供證明，則其征收或者征用的行為就有可能被認(rèn)為是“專斷的”。簡(jiǎn)言之，司法標(biāo)準(zhǔn)是一套證明方法，用以衡量和判斷政府在涉及對(duì)私人財(cái)產(chǎn)征收或者征用過程中的正當(dāng)性問題。它是一個(gè)反證，即不直接證明“公共利益”、“公共目的”或者“合法的政府利益”的存在，而是通過視政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的侵害行為是否滿足了上述標(biāo)準(zhǔn)。如果沒有滿足，就證明政府加害私人財(cái)產(chǎn)的行為屬于專斷，必須承擔(dān)責(zé)任。
司法證明標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施是有條件的，當(dāng)政府在行使eminent domain之時(shí)已經(jīng)承認(rèn)是在征用財(cái)產(chǎn)并且補(bǔ)償是公正的，司法不予介入，這套標(biāo)準(zhǔn)亦不發(fā)生作用；
只有在政府不承認(rèn)是征用并且補(bǔ)償是不公正的情況下，司法標(biāo)準(zhǔn)才開始運(yùn)行。同時(shí)，法院在個(gè)案中確定“公共利益”的方法并不具有普遍屬性，并非是放之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，它只是提供了一套證明方法。如果政府機(jī)關(guān)想要證明其對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的侵犯屬于正當(dāng)和合法的，它必須按照法官所確立的這套標(biāo)準(zhǔn)以肯定方式予以回答。只有在滿足了所有的疑問和要求之后，才可以確定爭(zhēng)議中的政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的處分是為了滿足一個(gè)“公用”目的。
四、結(jié)論
從上述分析過程中可以得出如下結(jié)論：與具有主權(quán)屬性的征用權(quán)相關(guān)聯(lián)的“公共利益”的判斷是一個(gè)分權(quán)問題，“公共利益”的確定須由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共同行使，相互之間還有一定的制約。它表現(xiàn)在以下幾方面：
其一，“公共利益”的一般概念由制憲者和立法者行使，政府在征收或者征用私人財(cái)產(chǎn)之時(shí)，必須符合“公共利益”。這既是公共利益由制憲者和立法者確立概括條款的表現(xiàn)，也構(gòu)成了立法對(duì)政府行為的預(yù)先限制。
其二，行政機(jī)關(guān)在具體的征收或征用過程中，依據(jù)自由裁量權(quán)決定何謂公共利益。這既是行政機(jī)關(guān)行使確定公共利益權(quán)力的表現(xiàn)，也是對(duì)憲法和立法的具體化，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)構(gòu)成限制的政府征收或者征用必須符合“公共利益”也是憲法至上和法律保留的體現(xiàn)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
其三，在出現(xiàn)糾紛之時(shí)，如爭(zhēng)議中的財(cái)產(chǎn)不被認(rèn)為是為了“公共利益”，政府的征收或者征用被認(rèn)為是專斷，或者補(bǔ)償不公正之時(shí)，在當(dāng)事人提起訴訟的情況下，由法院根據(jù)具體情況進(jìn)行確定何謂公共利益。這既是由司法機(jī)關(guān)行使決定權(quán)的表現(xiàn)，也構(gòu)成了對(duì)政府行為的事后制約。
在此，尤其需要關(guān)注法院在界定公共利益過程中的獨(dú)特性，是法院確立的一套判斷公共利益的司法標(biāo)準(zhǔn)在平息紛爭(zhēng)具有最終的法律效力，說明事先規(guī)定雖然重要，但法治國家的特性決定了“立法至上，司法最終”。如果沒有法院的事后裁決，立法機(jī)關(guān)的立法只能在法律保留意義上對(duì)行政機(jī)關(guān)起到一個(gè)事先的預(yù)示作用，它既無法對(duì)行政機(jī)關(guān)提供一個(gè)普遍標(biāo)準(zhǔn)，更不能在事后予以補(bǔ)救。
質(zhì)言之，公共利益并沒有一個(gè)通過立法者來制定一個(gè)適用于所有情況的普遍標(biāo)準(zhǔn)，恰恰應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)在具體情況下確定，只有在出現(xiàn)爭(zhēng)議之時(shí)，法院才依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)逐案決定。因此，指望通過立法者按照立法程序確立一個(gè)適用于所有情況的一攬子普遍標(biāo)準(zhǔn)這一認(rèn)識(shí)，是既忽視了“公共利益”是與主權(quán)相聯(lián)結(jié)的概念這一事實(shí)，也缺乏對(duì)憲法權(quán)力分立原則應(yīng)有重視的表現(xiàn)。
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★ 作者為首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
[1] Eminent domain：
the inherent power of a governmental entity to take privately owned property， esp. land ，and to convert it to public use， subject to reasonable compensation for the taking 。See Black’s Law Dictionary 2004 West，a Thomson business ，p562。
[2]參見《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1983年，第286頁。
[3] The supreme court has said that the power of eminent domain is an incident of federal sovereignty and an ‘offspring of political necessity 。’The court has also noted that the fifth amendment’s limitation on taking private property is a tacit recognition that the power to take private property exists。
See Black’s Law Dictionary 2004 West，a Thomson business ，p562。
[4]參見[美]阿倫·艾德斯 克里斯托弗·N·梅：《憲法個(gè)人權(quán)利：案例與解析》，第二版（英文影引），第137頁，北京，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N.May ：Constitutional Law：Individual Rights ，2001 by Aspen Law and Business, A Division of Aspen Publishers , Inc。
[5]參見[美]阿倫·艾德斯 克里斯托弗·N·梅：《憲法個(gè)人權(quán)利：案例與解析》，第二版（英文影引），第121——122頁，北京，中信出版社，2003年。Allan Ides and Christopher N..May ：Constitutional Law：Individual Rights ，2001 by Aspen Law and Business, A Division of Aspen Publishers , Inc。
[6] 侵?jǐn)_例外，Nuisance Exception是這樣一種情況，雖然政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的侵害看起來是專斷的、破壞了財(cái)產(chǎn)所有者的基本預(yù)期，或者剝奪了財(cái)產(chǎn)的使用和價(jià)值， 構(gòu)成了一個(gè)表面征用（prima facie taking在表面上屬于征用），但在實(shí)際上，政府卻可以逃避實(shí)際上屬于征用的結(jié)論，從而對(duì)加害私人財(cái)產(chǎn)的行為不承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，湯姆被一所城市允許在自己的土地上建立一所核電站。一年后，電站開始運(yùn)營，當(dāng)發(fā)現(xiàn)這所電站坐落在一個(gè)地震帶上時(shí)，該城命令他關(guān)閉電站。湯姆聲稱政府行為構(gòu)成了表面征用，因?yàn)檎袨樽璧K了其財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值，并且政府因事前確定他能在此建發(fā)電站而侵害了他對(duì)財(cái)產(chǎn)的預(yù)期。在此情形下，該城政府就可以援引“侵?jǐn)_例外”，從而阻止法院發(fā)現(xiàn)一個(gè)可賠償?shù)囊寻l(fā)生的征用，挫敗湯姆的財(cái)產(chǎn)被征用的主張，并不予賠償。因?yàn)樗鼘?shí)際上對(duì)公共健康和安全已設(shè)置了嚴(yán)重威脅，即使核電站是普通法所不知的，失去生命的威脅也是普通法設(shè)法加以阻止的公共侵害。簡(jiǎn)言之，“侵?jǐn)_例外”就是即使侵害已經(jīng)發(fā)生了，政府也不承認(rèn)是征用，并不予補(bǔ)償。這種情況構(gòu)成了政府征用補(bǔ)償?shù)囊环N例外。參見《憲法個(gè)人權(quán)利：案例與解析》（Constitutional Law：Individual Rights ），第133，134頁。
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