在一個(gè)自生的社會(huì)秩序中，如果每個(gè)人都能夠自覺遵循著正當(dāng)行為規(guī)則，那么這個(gè)社會(huì)就不需要法律制度，或者說，就不需要強(qiáng)制實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則，作為內(nèi)部規(guī)則的法律在自發(fā)地調(diào)適人們之間的行為關(guān)系。問題在于，不僅人們并非總是能夠自覺遵循抽象的規(guī)則，而且，更嚴(yán)重的是在社會(huì)自生秩序的演進(jìn)中，一種不同于個(gè)人偶合關(guān)系的組織形態(tài)不期而然地出現(xiàn)，與此相應(yīng)，作為外部秩序的國(guó)家制度也就必然衍生出來，而且在人類社會(huì)的文明進(jìn)化過程中越來越占據(jù)主導(dǎo)地位。于是，法律就承擔(dān)了另外一種職責(zé)，它不僅要調(diào)整人們之間的私性關(guān)系，而且還要調(diào)整個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系，而且，隨著社會(huì)的演進(jìn)，如何處理后一個(gè)方面的關(guān)系，具體地說，如何規(guī)范和限制政府與國(guó)家的權(quán)力，變成了法律的主要功能，為此在西方社會(huì)形成了一整套法律制度。近現(xiàn)代以來的民主政治，在20世紀(jì)中葉正處在一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)型時(shí)期，與此相應(yīng)，西方的法律秩序也面臨著重大的危機(jī)，正是在這樣一個(gè)背景之下，哈耶克提出了他的法治與憲政的思想。

　　一、哈耶克的法治思想

　　1、《自由秩序原理》時(shí)期的法治觀

　　哈耶克的法治觀是建立在他的自由主義的法律思想之上的，雖然他早在維也納時(shí)期就對(duì)法律規(guī)則在經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的調(diào)整作用給予關(guān)注，在撰寫《通往奴役之路》時(shí)專章論述了“計(jì)劃與法治”，但真正系統(tǒng)地形成他的法治思想還是在《自由秩序原理》一書。哈耶克在該書第二部分“自由與法律”的主要章節(jié)中詳盡論述了他的法治思想，應(yīng)該看到，哈耶克此時(shí)的法律觀處于一種特殊的狀態(tài)，可以用既成熟又混亂來形容當(dāng)時(shí)的特征。說它成熟，表明哈耶克在此時(shí)所達(dá)到的觀點(diǎn)，對(duì)于一系列重要問題的看法，均已形成了較為系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，并把握了古典自由主義的基本原則，所以，此后他的思想雖然仍有很大的變化，但在基本精神上并沒有多少實(shí)質(zhì)性的改變。然而，說它混亂，是指他當(dāng)時(shí)對(duì)于法律本性的看法仍不清晰，尚沒有像后來那樣嚴(yán)格區(qū)分出兩種規(guī)則，因此，法律的真正含義從后來的觀點(diǎn)看多少是有些混亂的。

　　哈耶克在分析了自由及其價(jià)值之后，開始著手解決法治問題，他沿襲自由主義的基本政治觀點(diǎn)，認(rèn)為法治就是法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，哈耶克從兩個(gè)方面展開他的論述。

　　第一，哈耶克在書中考察了西方社會(huì)的法制史，特別是英國(guó)近代以來的法律與憲政制度的演變歷程，從淵源上追溯法治的起源與生成。在哈耶克看來，法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治是西方政制之道的精髓，早在古希臘和羅馬就已有之，例如，亞里士多德就曾認(rèn)為一個(gè)秩序良好的國(guó)家應(yīng)該是由法律而不是由人來統(tǒng)治，羅馬共和國(guó)延續(xù)了這一法治傳統(tǒng)，其第一部公法便明文規(guī)定：“不能授予私人以特權(quán)或頒布有利于某些私人的法規(guī)，而侵損其他人，因?yàn)檫@與適用于所有公民的法律背道而馳；
這種適用于所有公民的法律，任何個(gè)人，不論其地位如何，都有權(quán)運(yùn)用之”。

近代以來，尤以英國(guó)為先，法治觀念逐漸深入人心，相應(yīng)的制度的不斷形成與確立，如普通法法官的獨(dú)立性，法律的效力不溯及既往，行政官員的自由裁量權(quán)應(yīng)受法律的嚴(yán)格限制等，上述各種法律原則與制度的實(shí)行，從不同方面印證著英國(guó)1660年的“威斯敏思特之議會(huì)宣言”所陳述的一段話：“對(duì)于一個(gè)國(guó)家的自由來講，最為至關(guān)重要的乃是人民應(yīng)當(dāng)受到法律的統(tǒng)治……” 英國(guó)近代的法治開啟了歐洲的新時(shí)代，美國(guó)的憲政實(shí)踐則是對(duì)英國(guó)法治精神的另外一種佐證，哈耶克指出從發(fā)表《獨(dú)立宣言》到制定《聯(lián)邦憲法》的十一個(gè)年頭是美國(guó)憲政的基本原則進(jìn)行嘗試的階段，此后法治的基本原則經(jīng)由憲政而得到了落實(shí)，美國(guó)憲法（包含權(quán)利法案）以其剛性特征保證了“法治的政府而非人治的政府”，正如哈耶克所說：“在19世紀(jì)早期的歐洲大陸，自由主義運(yùn)動(dòng)經(jīng)由美國(guó)范例的激勵(lì)，亦漸漸地將確立憲政和法治視作其主要目的”。

歐洲大陸國(guó)家近代以來的社會(huì)演變無疑也是與法治和憲政相關(guān)聯(lián)的，法國(guó)大革命以及后來的《人權(quán)宣言》，其主要目的仍然在于訴求“法律的絕對(duì)統(tǒng)治”。不過，哈耶克指出，法國(guó)大革命在法治理想獲得勝利的同時(shí)，民主理想也贏得了勝利，并且很快成為最具有號(hào)召力的觀念，與此相應(yīng)的人民主權(quán)、社會(huì)平等等觀念成為革命運(yùn)動(dòng)的主要內(nèi)容，法治原則反而退居其后。近代德國(guó)的政治情況雖然與英法不同，但在初期它也訴求法律的統(tǒng)治，并且以其“法治國(guó)”運(yùn)動(dòng)聞名于世，哈耶克認(rèn)為德國(guó)的早期法治國(guó)與法治多有吻合，其中包涵著自然法的理念，體現(xiàn)出法律下的自由這一基本的近代精神，但是隨著法治國(guó)的演變，它逐漸失去了早期的自由主義色彩，越來越與“警察國(guó)家”結(jié)合在一起，變成了一種公共行政的治理術(shù)�？傊�，哈耶克在《自由秩序原理》一書中，以法治即法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治為核心，從一個(gè)歷史的宏觀背景考察了英、美、法、德等西方主要國(guó)家近現(xiàn)代以來的法治演變的脈絡(luò)，并從中提取出他的以英美法律政制為依托的法治觀和憲政觀。

　　第二，哈耶克伴隨著歷史的考察，在《自由秩序原理》一書中，系統(tǒng)地展開了他的有關(guān)法治的理論。他認(rèn)為，在法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治這一核心原則之下，法治從理論上又包含如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：首先，法治意味著對(duì)政府行政權(quán)力以及立法權(quán)力的限制。從政府角度看，法治并不等于它的行為具有形式的合法性（legality），而是指政府的行為必須遵循最一般的原則，除此之外，不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制；

從立法角度看，“法治本身是一種絕不同于立法者所制定之法律那種意義上的法”， 而是一種應(yīng)當(dāng)意義上的法律規(guī)則，哈耶克當(dāng)時(shí)稱之為“元法律規(guī)則”（a meta-legal doctrine），實(shí)際上即他后來重點(diǎn)論述的正當(dāng)行為規(guī)則，哈耶克認(rèn)為法治只有在立法之法受到后一種法的約束時(shí)才是有效的。所以，法治的第一條準(zhǔn)則便是政府與立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力行使必須受到最一般的法律原則，即后來所說的正當(dāng)行為規(guī)則的限制。此外，哈耶克認(rèn)為法治的第二個(gè)主要屬性即法律必須是公知的且確定的，第三個(gè)屬性是平等，即法律面前人人平等的平等對(duì)待，而不是經(jīng)濟(jì)平等。關(guān)于法治的后兩個(gè)特征，哈耶克雖然在《自由秩序原理》也分別給予了討論，但就法治思想的中心意義來看，它們以及哈耶克在書中所討論的與法治相關(guān)的其他一些問題，諸如對(duì)行政裁量權(quán)施以法律限制的問題，法治與司法程序性保障問題，法治與經(jīng)濟(jì)政策問題等，在哈耶克的法治概念中最終都是基于第一條基本屬性之上的。

　　上述所論大致是哈耶克這一個(gè)時(shí)期有關(guān)法治思想的主要內(nèi)容，在此我們并不準(zhǔn)備把它與其他法學(xué)家有關(guān)法治的思想作比較，分辨和排列出法治究竟包含多少基本的原則或?qū)傩裕?我們?cè)诖怂�關(guān)心的問題是哈耶克此時(shí)法治思想的整體特征及其內(nèi)在的困難。應(yīng)該指出，哈耶克此時(shí)所形成的法治思想已經(jīng)自成一體，其最大的特征在于，哈耶克把傳統(tǒng)自由主義有關(guān)法律與自由的思想表述為一個(gè)法治的原則，即法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治。對(duì)這一原則的強(qiáng)調(diào)可以說是表達(dá)了自由主義的核心觀念，與其他各種有關(guān)法治的理論相比，哈耶克的觀點(diǎn)無疑具有著深厚的穿透力，他的論述達(dá)到了自由主義的應(yīng)有高度。

　　哈耶克所謂法的統(tǒng)治的法，并非實(shí)證法學(xué)派所說的源于國(guó)家立法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制與命令的法，而是保障個(gè)人權(quán)利與自由的法律規(guī)則體系，因此，法治的目的是實(shí)現(xiàn)自由，使個(gè)人免于強(qiáng)制。他強(qiáng)調(diào)指出真正的強(qiáng)制不是源于自然力，而是源于國(guó)家權(quán)力，因此，法治在于限權(quán)，即限制國(guó)家及其相關(guān)機(jī)制的公權(quán)力，無論這種權(quán)力是以君主的個(gè)人王權(quán)，還是以代議制的民主權(quán)力，甚至以所謂全體人民的主權(quán)等形式出現(xiàn)，只要它們不符合最一般的法律原則，就不具有合法性，就要受到法律的限制與約束，否則就不是法治，就不符合法治的精神。鑒于此，哈耶克著重考察了民主政制的演變，認(rèn)為“民主政制絕不是指無限的政府，民主政府與任何其他形式的政府一樣，都需要對(duì)個(gè)人自由加以切實(shí)的保障”。

在民主與法治問題上，哈耶克毫不猶豫地認(rèn)為法治高于民主，在他看來，民主是一種政府組成的手段或程序， 而法治則是衡量政府行為的準(zhǔn)則。相比之下，哈耶克在這一時(shí)期，著重分析與批判的是法德等大陸國(guó)家近代以來盛行的大眾民主和人民民主，指出這樣的民主助長(zhǎng)了無限政府的權(quán)力擴(kuò)張，易于導(dǎo)致極權(quán)主義政治體制。在哈耶克看來，最能有效地防止極權(quán)暴政的方式，不是民主，而是法治，他說：“因此，正像自由主義同其他任何不受限制的統(tǒng)治不相容一樣，它同不受限制的民主也是不相容的。它的前提是，遵守某些或被明文載于憲法、或被普遍輿論所接受的原則，對(duì)立法權(quán)進(jìn)行有效的規(guī)范，以此對(duì)權(quán)力——即便是多數(shù)人的權(quán)力——加以限制�！�

　　法治意味著自由，值得注意的是，《自由秩序原理》一書中已經(jīng)不止一次地表述了正當(dāng)行為規(guī)則和否定性自由這兩個(gè)在哈耶克后來的思想體系中至關(guān)重要的概念。在哈耶克當(dāng)時(shí)的思想中，法治之法已非單方面的公法，或立法之法，而是具有了私法的性質(zhì)，并與英國(guó)的普通法聯(lián)系在一起，哈耶克寫道：“法治的理想以人們對(duì)法之含義有著一種明確的界說為前提，而且并非立法機(jī)構(gòu)所頒布的每一項(xiàng)法規(guī)都是此一意義上的法�！� 同樣，關(guān)于否定性的自由哈耶克也已十分明確，他在書中集中探討了自由與強(qiáng)制的關(guān)系，認(rèn)為法治所保護(hù)的那種個(gè)人的自由，已非肯定性的自由，而是一種分界下的屬于個(gè)人私域中的行為自由。哈耶克寫道：“自由意味著，也只能意味著，我們的所作所為并不依賴于任何人或任何權(quán)威機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，只能為同樣平等適用于人人的抽象規(guī)則所限制�！� 因此，哈耶克指出真正的法律是使人獲得自由的法律，它只能是抽象且一般意義的規(guī)則，這種抽象規(guī)則與立法性的規(guī)章、命令等“壓抑性工具”是大不相同的，“將上述兩種法律概念混為一談，并將法治的信念丟失殆盡（法治在這里是指，人們?cè)谥贫ú��?shí)施那種實(shí)質(zhì)意義上的法律的時(shí)候，并不是在強(qiáng)制推行他們的意志），實(shí)是致使自由衰微的主要原因之一�！� 這樣一來，哈耶克有關(guān)法治的思想不僅與實(shí)證主義和功利主義的法學(xué)觀明顯有別，而且也與一些自由主義的流行觀點(diǎn)大有出入，一般認(rèn)為法治即法律之治，即便是自由主義也大多把法治與肯定性的法律實(shí)施聯(lián)系起來，例如，哈耶克所一再批判的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與福利國(guó)家的法律制度，它們的根子仍在于通過國(guó)家法律賦予它的公權(quán)力實(shí)施所謂肯定性的國(guó)家目標(biāo)，他說“所謂‘統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)’乃是指這樣一種政策，它決定應(yīng)當(dāng)運(yùn)用哪些特定手段來實(shí)現(xiàn)何種特定目的。然而，這恰恰是一個(gè)受法治約束的政府所不能為者………當(dāng)權(quán)力當(dāng)局有權(quán)決定不同的人將接受何種待遇時(shí)，它亦一定能決定不同的人干什么�！�。

　　不過，也應(yīng)該指出，哈耶克在《自由秩序原理》時(shí)期的法治思想與他后來的法治思想仍然有所不同，相比之下，甚至存在著很大的問題。困難在于，法治之法究竟是何之法，哈耶克仍處于混合階段，尚沒有像在《法律、立法與自由》時(shí)期明確區(qū)分出內(nèi)部規(guī)則（私法）與外部規(guī)則（公法），既然法之為法還沒有厘定清楚，那么，法治之治也就根基不穩(wěn)。哈耶克隨著對(duì)法律認(rèn)識(shí)的不斷深入，感到很難用一種法律揭示其本性，即便是他當(dāng)時(shí)所謂的抽象規(guī)則，或元法律規(guī)則，也是如此。究竟何為法，不同的人對(duì)此的理解就不同，不同的法學(xué)流派也有著不盡相同的觀點(diǎn)，至少英美法系與大陸法系對(duì)于法的理解就有重大的差別，在哈耶克看來，它們并不僅是有關(guān)法系之淵源的不同，實(shí)質(zhì)上涉及法的本性。因此，在《自由秩序原理》之后，哈耶克意識(shí)到他并沒有徹底解決法律和法律之治的問題，至少有三個(gè)重要的問題擺在他的面前：第一，何為私法，或何為哈耶克所理解的真正的法律規(guī)則？第二，何為公法，或立法機(jī)構(gòu)頒布的法律究竟具有什么屬性？第三，在一個(gè)自生的社會(huì)秩序中，私法與公法兩者究竟處于何種地位，各自扮演的角色是什么，相互之間又是怎樣的關(guān)系？應(yīng)該看到，這三個(gè)問題對(duì)于哈耶克是至關(guān)重要的，如果不加以解決，那么，法律的統(tǒng)治就形同虛設(shè)，憲政即通過憲法的法律規(guī)則來限制國(guó)家權(quán)力的制度設(shè)置，也同樣名存實(shí)亡。哈耶克在《法律、立法與自由》一書中，集中闡釋了他對(duì)于上述問題的解決，提出了一整套復(fù)雜、精致而又獨(dú)特的法治與憲政理論。

　　關(guān)于哈耶克法律思想從《自由秩序原理》到《法律、立法與自由》的轉(zhuǎn)變，有一個(gè)契機(jī)或插曲，即在1961年萊奧尼出版的那本題為《自由與法律》的著作中，曾對(duì)哈耶克于1955年在開羅所做的“法治的理想”演講中的某些觀點(diǎn)提出了批評(píng)，哈耶克當(dāng)時(shí)曾認(rèn)為歐洲大陸的法治國(guó)與英國(guó)的法治觀念有很多相似之處，萊奧尼對(duì)此提出了疑義，他認(rèn)為法治國(guó)的法治思想與普通法的法治觀念在確定性原則上有著很大的區(qū)別，相比之下，英國(guó)普通法的法治傳統(tǒng)在對(duì)保障個(gè)人自由免遭強(qiáng)制的功能方面比歐陸法治國(guó)的立法制度更為有效，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而這卻是哈耶克當(dāng)時(shí)的認(rèn)識(shí)所忽視的。萊奧尼的上述觀點(diǎn)顯然對(duì)哈耶克后來的寫作產(chǎn)生了影響，哈耶克為此曾明確指出萊奧尼的《自由與法律》一書給予了他某種新的啟發(fā)。

對(duì)于這個(gè)問題，我是這樣看待的，不可否認(rèn)，哈耶克是受到了萊奧尼《法律與自由》一書的啟發(fā)與影響，特別是萊奧尼對(duì)于英國(guó)普通法的深入識(shí)見，使得哈耶克對(duì)于自己的法律理論有了一個(gè)可供考量的參照，從某種意義上說，哈耶克對(duì)于法律的新認(rèn)識(shí)是對(duì)萊奧尼的回應(yīng)，正像他所說的，對(duì)于萊奧尼在該書中提出的一些觀點(diǎn)他將在《法律、立法與自由》中給予闡釋。對(duì)此，格雷也指出:“在他的一些早期著作中，哈耶克似乎囿于康德法治國(guó)的純粹形式，在那里國(guó)家權(quán)力由一個(gè)明確設(shè)立的憲法所規(guī)定。在后來，或許是在他的那些最為深刻和富有創(chuàng)見的批評(píng)家們之一——布魯諾-萊奧尼的影響之下，逐漸開始看重作為個(gè)人自由之保障的普通法的重要性�！� 當(dāng)然，萊奧尼的觀點(diǎn)使得哈耶克能夠重新審視英國(guó)普通法的意義，及其與一般制定法的關(guān)系，這不能不說是萊奧尼對(duì)于哈耶克思想的一個(gè)貢獻(xiàn)。

　　但是，也應(yīng)該注意，不能夸大萊奧尼的作用，他的影響總歸是外在的，只是一種啟發(fā)與提示，哈耶克的法律思想源于他先前理論自身內(nèi)部的問題。正像前面所言，他的法治觀本身就面臨重大的困難，他必須對(duì)何為法治之法給予明確的界定，盡管他也曾認(rèn)識(shí)到作為抽象的、一般性的法律規(guī)則在他所謂的法治中擔(dān)當(dāng)著關(guān)鍵的作用，但這種法律究竟與立法機(jī)構(gòu)頒布的國(guó)家法律有什么區(qū)別，他當(dāng)時(shí)并沒有明確揭示出來，他雖然把前者看成與私法或英國(guó)法相類似的規(guī)則，但并沒有明確指出它們就是私法或普通法，這樣就使得他的思想呈現(xiàn)出混合的特征。但從總的方面看，哈耶克是偏重于前者在法治中的關(guān)鍵作用，認(rèn)為構(gòu)成社會(huì)自生秩序的規(guī)則從歷史的實(shí)踐看只能是諸如英國(guó)的普通法那樣的私法，不過他還沒有形成系統(tǒng)的一整套觀點(diǎn)，而恰在此時(shí)萊奧尼的觀點(diǎn)促進(jìn)了他思想的演變，使他強(qiáng)化了普通法在他的法律思想中的地位與作用。當(dāng)然，哈耶克在萊奧尼的啟發(fā)下創(chuàng)立的是他自己的法治觀和憲政理論，他并沒有不加思考地全盤接受英國(guó)的法律傳統(tǒng)， 即便是對(duì)于英國(guó)法的認(rèn)識(shí)，哈耶克也是將其納入了自己的理論框架，正像我們前面分析的，他的觀點(diǎn)并非英國(guó)法的原本形態(tài)。

　　哈耶克在《法律、立法與自由》一書對(duì)于法之為法有了新的認(rèn)識(shí)，兩種規(guī)則的分類可以說是哈耶克法治思想的理論前提，特別是哈耶克對(duì)于正當(dāng)行為規(guī)則的強(qiáng)調(diào)，使得他的法治不但具有形式合法性，而且具有了實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性。關(guān)于內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則的劃分，特別是作為內(nèi)部規(guī)則之核心的正當(dāng)行為規(guī)則，我們?cè)谇懊鎺渍乱呀?jīng)給予了充分的分析，比較一下哈耶克兩部在思想史上同樣產(chǎn)生了重大影響的著作，可以看出它們?cè)谟嘘P(guān)法律與法治方面的論述確實(shí)出現(xiàn)了一些顯著的變化。

　　首先，在對(duì)法律的認(rèn)識(shí)上，《自由秩序原理》時(shí)期多少是有些混合的，兩種法律尚未明確區(qū)分，而在《法律、立法與自由》一書中，法律被哈耶克明確分為私法與公法或內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則。顯然，哈耶克的這一區(qū)分遠(yuǎn)不同于一般的法律分類，甚至不同于大陸法系內(nèi)的有關(guān)私法與公法的劃分，它完全是哈耶克自己的具有著獨(dú)創(chuàng)性的分類標(biāo)準(zhǔn)，即衡量?jī)煞N法律的尺規(guī)既是形式的，又是實(shí)質(zhì)的，前者指的是自生的法律與立法的法律之區(qū)別，后者則指自由的法律與強(qiáng)制的法律之區(qū)別。在哈耶克看來，兩種法律形態(tài)的劃分對(duì)于構(gòu)成社會(huì)的相關(guān)秩序（內(nèi)部秩序與外部秩序）具有重要意義，遵循不同的法律規(guī)則所產(chǎn)生的社會(huì)秩序是大不相同的。

　　第二，在《自由秩序原理》時(shí)期，哈耶克法治理論強(qiáng)調(diào)的是法治與人治的區(qū)別，即法治意味著法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，至于對(duì)法律本身的探究尚未引起他的足夠重視，哈耶克在該書中所提出的一系列法治原則，基本上是針對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)中的人治而講的，法治以其有別于人治的普遍性和平等性等特征，維系著一個(gè)社會(huì)的和平與穩(wěn)定，并能夠保障人的基本自由。但是，隨著哈耶克對(duì)于法律的深入認(rèn)識(shí)，他發(fā)現(xiàn)在解決了人治問題之后，法治的工作并沒有完成，法的統(tǒng)治因法有私法、公法或自生的法律與立法的法律之區(qū)別，而產(chǎn)生了歧義，法治作為法的統(tǒng)治究竟依據(jù)的是何種法律就變得比前述的法治觀，即法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治更具有根本性的意義。

　　第三，由于在《自由秩序原理》那里法律并沒有區(qū)分，所以，法的統(tǒng)治在結(jié)構(gòu)上是單一的，它表現(xiàn)為形式上的普遍性和抽象性，哈耶克所指出的法治的幾個(gè)特性均是圍繞著法律的普遍和抽象的特性展開的。如果我們從這個(gè)角度回顧一下近現(xiàn)代以來的諸多法治理論，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無論自然法學(xué)與實(shí)證法學(xué)相互之間有多少不同，但在結(jié)構(gòu)上卻是一致的，即它們都是在單一的層面上論述法律的普遍性、一般性和抽象性，如關(guān)于平等對(duì)待問題，它們都認(rèn)為是法律之治的一個(gè)重要方面，對(duì)此，哈特講，富勒講，康德也講，不同的是法律的平等對(duì)待究竟是源于自然法還是國(guó)家法在他們的理論中各有自己的認(rèn)識(shí)。實(shí)證法學(xué)的單一性表現(xiàn)為法治即是國(guó)家的立法之治，自然法學(xué)的單一性表現(xiàn)為法治的道德優(yōu)先性，在它們那里均沒有兩種法律的分類，法治僅意味著某種法律的統(tǒng)治。與《自由秩序原理》法治觀的單一層面不同，在《法律、立法與自由》一書中，哈耶克所提出的新的法治理論具有雙重的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，用格雷的話說是“普通法的法治國(guó)”思想。

　　2、普通法的法治國(guó)

　　格雷在其著名的《哈耶克論自由》一書中，對(duì)于哈耶克后期表述的融內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則于一體的獨(dú)特的法治思想，精辟地提出了“普通法的法治國(guó)”這一概括性論斷。他指出：“正像經(jīng)濟(jì)資源的集中分配導(dǎo)致了無序的浪費(fèi)，各種活動(dòng)間的協(xié)作遠(yuǎn)沒有市場(chǎng)過程產(chǎn)生的協(xié)作那樣恰切，同樣集中的立法在應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的環(huán)境方面也無法與普通法的敏銳性相匹配。此外，普通法在為公民提供一個(gè)有關(guān)他們的活動(dòng)的牢固架構(gòu)方面，比之那些易于流為短暫的多數(shù)之奇思異想的立法可能更為成功。鑒于如此推論，哈耶克的思想對(duì)于我似乎就解決了他早期有關(guān)立法和普通法在自由國(guó)家中的地位的模棱兩可的問題。正像在《法律、立法與自由》三卷集的最后一卷所闡釋的，他的現(xiàn)行的觀點(diǎn)是一個(gè)自由的國(guó)家具有普通法的法治國(guó)形式。（針對(duì)我的知識(shí)他沒有使用自己的表達(dá)方式，而是恰當(dāng)?shù)匕盐樟送ㄐ械挠^點(diǎn)。）鑒于立法不能在任何現(xiàn)代國(guó)家的生活中被徹底廢除，所以它必須從屬于司法程序的審查。在哈耶克的最后的建議中，司法審查程序被具體化在兩個(gè)立法議會(huì)的高級(jí)的立法議會(huì)手中，它對(duì)解釋法律的行為負(fù)責(zé)，并對(duì)依法控制低級(jí)的立法議會(huì)的行為負(fù)責(zé)�！�

　　要理解哈耶克的法治新思想，首先需要考察西方近現(xiàn)代以來法律制度的背景，也需要對(duì)哈耶克法律思想的發(fā)展過程有一番了解，從某種意義來說，哈耶克后期的法治思想是西方近現(xiàn)代以來兩種法律觀念與制度實(shí)踐相互沖突與融會(huì)的結(jié)果，也是哈耶克自身理論在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)不斷演化的結(jié)果，具有復(fù)雜的社會(huì)歷史與自我反思的內(nèi)涵。其實(shí)，上述兩個(gè)方面的內(nèi)在脈絡(luò)已經(jīng)隱藏在《自由秩序原理》一書之中，如果我們換一個(gè)眼光，從哈耶克后期法治理論的角度重新審視他的這部著作，就會(huì)發(fā)現(xiàn)原來他的這一思想曾經(jīng)明顯地表述在該書的內(nèi)在文脈之中。而在《法律、立法與自由》以及在此之前作為準(zhǔn)備階段的一系列論文后結(jié)集為《哲學(xué)、政治學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究》（1967年）和《哲學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)與觀念史的新研究》（1967年）中，哈耶克更是以新的法律分類的眼光梳理了西方社會(huì)近現(xiàn)代政治、經(jīng)濟(jì)與法律等各個(gè)方面的沿革與變化，特別是分析了作為私法的普通法對(duì)于社會(huì)自生秩序的構(gòu)成作用，這些法律觀念與制度實(shí)踐的演變是我們理解法治思想的前提。

　　哈耶克是在一個(gè)宏觀的維度上考察西方法律觀念與制度的演變的，它涉及英美與大陸兩個(gè)法系的內(nèi)容，就法治與憲政來看，可以說它們是近現(xiàn)代民主政治的一個(gè)核心內(nèi)容，對(duì)此，哈耶克在他的幾部著作中均給予了足夠的重視，并集中論述了法律至上主義在歷史中的起源與作用。在哈耶克看來，近代的立憲民主所遵循的實(shí)質(zhì)上乃是一種法治的原則，民主政制無論在技術(shù)上多么完善，但終歸不能解決民主本身所產(chǎn)生的問題，因此，要解決無限民主可能導(dǎo)致的極權(quán)問題，就必須通過新的途徑，即通過法治來解決。我們知道，以法治來制衡民主這是西方政治中的一條主要途徑，正像民主在西方有著悠久的歷史一樣，法治也同樣在西方有著悠久的歷史，且不說早在古希臘和羅馬的政治中，法治就做為一項(xiàng)基本的原則而對(duì)國(guó)家的治理起著規(guī)范的作用，就是在中世紀(jì)這一漫長(zhǎng)的“黑暗”時(shí)代，法治也曾得到了進(jìn)一步的提升。在中世紀(jì)伴隨著神法的凸顯，第一次出現(xiàn)了法律至上的觀念，固然此時(shí)的法律主要是指神法，但即便是神法的法律至上，也能夠?yàn)榭购鈧�(gè)人的專斷意志和獨(dú)斷行為提供一種制約的規(guī)則，應(yīng)該看到神法除了它的超驗(yàn)性之外，其形式與人法沒有什么不同，它同樣具有法律的抽象性、普遍性和確定性特征。因此，中世紀(jì)的法律至上觀念在歷史的演變中隨著神意的逐漸隱退，其法律本身的形式性卻沉淀到世俗人法的形態(tài)之中，我們看到，這一從神法向人法的過渡，具有著兩個(gè)方面的情勢(shì)，而這兩個(gè)方面都對(duì)于近代的法治與憲政起到了決定性的影響。第一，神法的超驗(yàn)性維度在近代的世俗法律中逐漸喪失了，近代以來的各種法律，無論是憲法性法律還是由立法機(jī)構(gòu)頒布的各種法律規(guī)章，乃至哈耶克意義上的自生演化的內(nèi)部規(guī)則，就內(nèi)容上來看它們都顯然不同于中世紀(jì)的神法，也不同于教會(huì)法。這種從神法向人法的轉(zhuǎn)移符合近代世俗化的進(jìn)程，自文藝復(fù)興以來整個(gè)近代社會(huì)就是一個(gè)世俗化的進(jìn)程，無論是民間生活還是世俗政治，都體現(xiàn)著這種世俗化的精神，用韋伯的話來說這是一種袪魔的過程。但是，第二，應(yīng)該看到，這種世俗化的袪魔并不是與神法完全隔離，從某種意義上來說，這是一種創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換，也就是說，神法的獨(dú)立意義雖然在這個(gè)過程中已經(jīng)逐漸消解，乃至被袪除干凈，然而它所內(nèi)涵的超驗(yàn)性并沒有完全消失，而是以一種新的方式成為構(gòu)成近現(xiàn)代法治社會(huì)的一種不可或缺的力量。對(duì)此，韋伯曾指出過新教倫理對(duì)于近代資本主義的興起所起到的重要作用，而哈耶克也發(fā)現(xiàn)早在16世紀(jì)末的西班牙經(jīng)院派學(xué)者那里就產(chǎn)生了一些有關(guān)屬于自由主義政治體系的新看法，他們的很多觀點(diǎn)在18世紀(jì)的蘇格蘭哲學(xué)家筆下得到了復(fù)活。由此可見，近代以來的法治原則，顯然是中世紀(jì)的法律至上觀念在近代情勢(shì)下的自生演變。

　　哈耶克沿著法治主義的路徑考察近現(xiàn)代的社會(huì)制度，實(shí)際上從一開始就面臨著問題，即法治主義遵循的法律究竟是什么，這已不僅是理論的問題，而且是現(xiàn)實(shí)的問題，在歐洲近現(xiàn)代的法治歷程中，法律形態(tài)或法律本性的不同，已經(jīng)決定了社會(huì)秩序的不同。我們看到，西方近現(xiàn)代社會(huì)的制度變遷是與其法律規(guī)則密切相關(guān)的，正像前面所分析的，依照哈耶克自生秩序的理論，遵循不同的法律規(guī)則勢(shì)必構(gòu)成不同的社會(huì)秩序。在《法律、立法與自由》一書中，哈耶克討論的第一卷就是“規(guī)則與秩序”，在他看來兩種法律規(guī)則構(gòu)成了兩種社會(huì)秩序，相比之下，《自由秩序原理》一書雖然沒有明確區(qū)分私法與公法，但哈耶克當(dāng)時(shí)仍然對(duì)此有所覺察，在書中有六章討論法治與憲政問題，其中有兩章論述英美的法治與憲政形態(tài)，有兩章論述大陸尤其是德國(guó)的“法治國(guó)”，還有兩章論述法治的一般原則及其與經(jīng)濟(jì)政策的關(guān)系�！蹲杂芍刃蛟�理》上述章節(jié)的排列實(shí)際上已經(jīng)大致表明了英美的普通法和歐陸的大陸法兩種法律制度的特征，依照《自由秩序原理》的考察，法治從總體上說是法的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治，這一法治主義的中心思想觀念貫穿著英美與大陸諸國(guó)的法治進(jìn)程，不過仔細(xì)分析，它又呈現(xiàn)出兩條歷史的線索。一條是英美的以普通法為核心的法治主義路線，另一條是大陸的以法治國(guó)為核心的法治主義路線。前一條路線表現(xiàn)出法治的自生性，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的一般性與抽象性本質(zhì)，法治的目的在于保障個(gè)人自由與基本權(quán)利，不過，英美的法治主義在后來的演變中不斷出現(xiàn)了立法與行政法的擴(kuò)張趨勢(shì)，哈耶克將其稱之為普通法的“公法化”；
后一條路線表現(xiàn)出法治的建構(gòu)性，對(duì)此哈耶克又區(qū)分了前后期，認(rèn)為前期基本上是以自然法的法典化為特征的法治主義，含有自由主義的限制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)個(gè)人自由的法治理想，但法治國(guó)的后期，其精神旨趣發(fā)生了重大變化，“以法治國(guó)作為其主要目標(biāo)的自由主義諸觀念也被放棄了，” 它變成了國(guó)家行政法的治理形式，哈耶克寫道：“法治的理想最早也是在德國(guó)被抽離掉了實(shí)質(zhì)內(nèi)容變成了一個(gè)空洞之詞。實(shí)質(zhì)性的法治國(guó)觀念為一種純粹形式的觀念所替代，前者要求法律的規(guī)則具有一些明顯的特性，而后者只要求所有的國(guó)家行動(dòng)得到立法機(jī)構(gòu)的授權(quán)即可。簡(jiǎn)而言之，所謂‘法律’，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　就只是表明了這樣一點(diǎn)，即不論當(dāng)權(quán)機(jī)構(gòu)做什么，只要是立法機(jī)構(gòu)的授權(quán)行為，它在形式上就都應(yīng)當(dāng)是合法的。因此，這里的問題就變成了一個(gè)僅僅是形式合法性（legality）的問題。”

　　比較上述兩種條路線可以清晰地發(fā)現(xiàn)，普通法的法律之治與法治國(guó)的法律之治既有區(qū)別，又有一致之處，它們都把法律視為國(guó)家治理所遵循的規(guī)則，也都把普遍性與抽象性視為法律規(guī)則的基本屬性，甚至把某種超越一般法律的元規(guī)則視為衡量法律之治的尺度，但由于近現(xiàn)代社會(huì)秩序演進(jìn)的復(fù)雜性與多樣性，特別是社會(huì)組織形態(tài)的必然出現(xiàn)，國(guó)家立法及其行政職能的膨脹，就使得法律之治必須面對(duì)公法問題，顯然，單純的私法之治在一個(gè)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)是不可能實(shí)行的。但如何區(qū)分兩種法律，如何處理法治中的私法與公法的關(guān)系，這在哈耶克的《自由秩序原理》一書中并沒有闡述，他只是揭示了近代以來西方諸國(guó)包括英美在法治進(jìn)程中出現(xiàn)的問題，從某種意義上說，“法治的衰微”并不是單純由于公法造成的，公法是社會(huì)自生秩序的一個(gè)部分，這一點(diǎn)前面章節(jié)已經(jīng)論述了，從哈耶克后期思想看來，它是由于極端的公法之治造成的，所謂極端的公法之治是指沒有協(xié)調(diào)好私法與公法在法治主義中的關(guān)系，使得公法能夠不受限制地命令與規(guī)導(dǎo)社會(huì)。因此，為了克服和限制公法的無限擴(kuò)張，哈耶克改變了他在《自由秩序原理》時(shí)期的混合不清的法律觀，而在《法律、立法與自由》一書中提出了兩種規(guī)則與秩序的分類，它表現(xiàn)在法治理論上，就不再是單方面的私法之治或公法之治，而是私法與公法相結(jié)合的法律之治，即格雷所說的“普通法的法治國(guó)”之治。

　　3、以公法形式實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則

　　哈耶克的法治新思想，試圖解決上述兩種法律規(guī)則在型構(gòu)社會(huì)秩序時(shí)各自面臨的內(nèi)在困難，其實(shí)它們的困難與矛盾，早在近代法治初開就已存在，且伴隨著西方社會(huì)制度化的進(jìn)程而日益加劇，直到哈耶克所處的20世紀(jì)表現(xiàn)得尤為突出，哈耶克在《自由秩序原理》一書中對(duì)此曾有所勾勒。大陸的法治觀念起于法國(guó)，然而它在大革命之后很快歸于沉淪，相比之下，德國(guó)的法治國(guó)觀念與后起的法律實(shí)證主義的國(guó)家理論相互呼應(yīng)，在歐洲大陸掀起了一種有別于英美的法治學(xué)說，即它們強(qiáng)調(diào)國(guó)家在實(shí)施法律之治的主導(dǎo)作用，在它們眼中，只有國(guó)家立法機(jī)構(gòu)制定的法律才是社會(huì)治理所依據(jù)的規(guī)則體系，而法律的實(shí)施也是需要通過國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的各種職權(quán)行使來體現(xiàn)的，例如，法治國(guó)的觀念便是借助于國(guó)家行政職能的法律化規(guī)范來實(shí)施的，國(guó)家以其頒布的行政性法律來治理社會(huì)，因此說到底法治國(guó)的法律之治也就是國(guó)家的立法之治。強(qiáng)調(diào)國(guó)家的法律主體地位，強(qiáng)調(diào)國(guó)家在法治中的主導(dǎo)作用，這是大陸國(guó)家在近代以來的法治演進(jìn)中所表現(xiàn)出來的首要特征，究其原因顯然與近代民族化國(guó)家的興起密切相關(guān)。

　　法律的國(guó)家化不僅在大陸國(guó)家的法學(xué)中凸顯，在英美世界也多有表述。凱爾森、邊沁、哈特等人分屬于不同的法學(xué)派別，但他們都講法治，都強(qiáng)調(diào)國(guó)家在法律之治中的主導(dǎo)地位，應(yīng)該看到，國(guó)家的法律之治畢竟使得歐洲的君主專制主義轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的依法之治，基于此，君主的個(gè)人統(tǒng)治變成法律的統(tǒng)治，國(guó)家的治理不再依靠統(tǒng)治者個(gè)人的命令，而是依靠法律，依法行政集中地體現(xiàn)出法治國(guó)的治理之道，而國(guó)家行政法院則被視為法治國(guó)的一項(xiàng)偉大成就，承擔(dān)起對(duì)一切行政行動(dòng)實(shí)行嚴(yán)格司法控制的職責(zé)。然而，問題在于法治國(guó)盡管實(shí)施了法律之治，但卻日益顯示出一個(gè)致命的弱點(diǎn)或弊端，即它有法而沒有自由，有法治而沒有權(quán)利保障。本來法律與自由有著密不可分的聯(lián)系，法律下的自由是法律之治的基本目的，可是，大陸的法治國(guó)卻在它的實(shí)行中遺棄了這一根本性的要點(diǎn)，這不能不說法治出了問題，還不能稱之為法治，最多只能說是法制。因?yàn)榉�律在此只是立法的法律，屬于所謂公法，即國(guó)家為了特定目的而由立法機(jī)構(gòu)制定的法律規(guī)則，用哈耶克后來的詞匯說只是組織規(guī)則，而這樣的法律顯然與自由的法律，哈耶克稱之為私法或普通法的法律，是大不相同的，如果法治只是公法之治，其目的只是為了落實(shí)國(guó)家或政府的特定命令或要求，這樣的法治無疑是不可取的，甚至是有悖于法治的基本原則的。正像薩托利所言：“雖然法律，按照人們?cè)谶^去所理解的那樣，可以有效地充當(dāng)?shù)种茖�斷�?quán)力的強(qiáng)固堤壩，但是立法，根據(jù)人們對(duì)它現(xiàn)在的理解，則可能（或者將會(huì)）根本就起不到這種保障的作用�！�…一旦法治變成了立法者之治，那么這就為‘以法律之名’進(jìn)行壓制打開了大門，至少在理論上講是這樣的。然而，這樣的壓制在人類歷史上則是沒有先例可尋的。”

　　由此可見，立足于公法之治的法治國(guó)徒有法治之名，而無法治之實(shí)，因?yàn)檎嬲�的法治所解決的乃是個(gè)人的自由問題，自由正像前面所說的，在于免除強(qiáng)制，強(qiáng)制不是來源于自然變故，甚至不是來源于個(gè)人之間的爭(zhēng)斗，最大的強(qiáng)制是國(guó)家或政府的強(qiáng)制，是政治權(quán)力對(duì)于人們的非法壓迫與約束。因此，法治意味著法律下的個(gè)人自由，意味著法律對(duì)于個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，顯然能夠擔(dān)當(dāng)如此責(zé)任的法律不可能是國(guó)家制定的旨在實(shí)現(xiàn)其特定目的的公法，即便這種國(guó)家目的以全體人民的共同利益，以國(guó)家主權(quán)的神圣資格為旗號(hào)，因?yàn)楦鞣N各樣的國(guó)家理由（state renson）看似高尚，但它們不能保證社會(huì)中的每一個(gè)人都能因此而使他們的權(quán)利不受非法的侵害，只有那種維護(hù)個(gè)人自由與權(quán)利的法律，即在社會(huì)自生地產(chǎn)生或由法律人制定的旨在否定性地維護(hù)個(gè)人自由的私法，才是真正的正義之法，用哈耶克的話說才是正當(dāng)行為規(guī)則。巴利指出：“哈耶克論證說，歷史地看制造內(nèi)部規(guī)則類型的法律并非議會(huì)的職能，它的作用是賦予政府實(shí)施特殊的職能的命令。不同于那些恰當(dāng)?shù)靥峁┮幌盗斜粶?zhǔn)許的行為的規(guī)則，組織機(jī)構(gòu)的命令是特定的和強(qiáng)制性的。當(dāng)它們被提出強(qiáng)制實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則和提供政府服務(wù)時(shí)，并不必然地需要削弱自由社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。如果政府官員在履行外部規(guī)則的法律時(shí)，不專斷地使用個(gè)人和個(gè)人財(cái)產(chǎn)服務(wù)于政府自己的目的，那么自由將被維持。存在著一個(gè)必然由正當(dāng)行為規(guī)則保護(hù)的免于政府命令的私域，哈耶克允許立法機(jī)關(guān)制定組織性法律的最高權(quán)力，只要自身接受正當(dāng)行為規(guī)則的限制�！�

　　所以，法律之治不能是單方面的公法之治或國(guó)家的立法之治，法治國(guó)如果基于這種法治理念其結(jié)果必然導(dǎo)致法治的衰微乃至毀滅，有法制而無法治，意味著有國(guó)家法而無個(gè)人自由，有憲法而無憲政，大陸國(guó)家尤其是德國(guó)和蘇聯(lián)的政制史充分地說明了這一點(diǎn)。在哈耶克看來，法治的根子乃在于私法之治，必須從法治國(guó)回到普通法，因?yàn)�，普通法所代表的法律精神才是法治的真�?shí)精神�，F(xiàn)在讓我們重新審視一下英美普通法的法治情況。在哈耶克眼中普通法等同于私法或內(nèi)部規(guī)則，其關(guān)鍵在于正當(dāng)行為規(guī)則，對(duì)此我們?cè)诘谝徽乱呀?jīng)給予了詳盡的分析。哈耶克認(rèn)為普通法對(duì)于社會(huì)自生秩序的形成是至關(guān)重要的，就這個(gè)方面來看，英美國(guó)家的法治歷史基本上是成功的，因此，法律之治首先是要吸取英美的政制經(jīng)驗(yàn)，哈耶克在他的著述中多次指出了普通法的重要作用，指出法治之法從根本性上說就是普通法，說得再精確些，就是正當(dāng)行為規(guī)則，法治即普通法之治或私法之治。

　　法治的核心在私法之治這沒有問題，但怎樣實(shí)施私法之治卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題。首先，如果把私法直接理解為權(quán)利，或天賦權(quán)利，像洛克或美國(guó)的聯(lián)邦黨人那樣認(rèn)為天賦權(quán)利具有高于法律的優(yōu)先性，那么就很有可能遺棄了法律規(guī)則的否定性特性，并進(jìn)而將權(quán)利的實(shí)現(xiàn)視為政府的重要職責(zé)，這樣一來，誰又能保證國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)不打著實(shí)現(xiàn)各種權(quán)利的旗號(hào)而擴(kuò)張自己的權(quán)力呢？當(dāng)法治不能有效地限制各種各樣的國(guó)家或政府的權(quán)力，那說它能夠保障個(gè)人自由豈不是一派謊言嗎？關(guān)于法律與權(quán)利的關(guān)系問題，我們?cè)谇懊鎺渍乱呀?jīng)詳加論述，在此涉及法治時(shí)，我們就能理解為什么哈耶克將正當(dāng)行為規(guī)則視為最核心的規(guī)則之原因了，因?yàn)樗�解決了法律、權(quán)利與正義的關(guān)系問題，就法律之治來說，哈耶克的正當(dāng)行為規(guī)則所面對(duì)的已不是道德問題，而是正義問題，但不是權(quán)利正義問題，而是規(guī)則正義問題。

　　本來，作為私法的普通法其一個(gè)基本特征便是自生自發(fā)地形成，并自生自發(fā)地型構(gòu)著一個(gè)有序的社會(huì)，這一點(diǎn)是哈耶克自生秩序理論的要義所在。從這個(gè)意義上看，似乎無須公法，無須社會(huì)組織性的職權(quán)行使，就可以自生出一個(gè)法律秩序，乃至一個(gè)抽象的整體社會(huì)秩序，對(duì)此，我們?cè)谇懊娴恼鹿?jié)中已經(jīng)多次論述。但是，問題在于哈耶克似乎又并非一貫如此地看待他的自生社會(huì)理論，他又不時(shí)地指出組織規(guī)則和政制秩序?qū)τ谝粋�(gè)社會(huì)又是必不可少的，甚至是一個(gè)自生社會(huì)的不期而然的產(chǎn)物，特別是在有關(guān)法治與憲政的問題上，我們將看到，哈耶克不但不否認(rèn)公法的作用，而且認(rèn)為法治乃是需要通過公法來實(shí)施的，公法或政府的組織行為規(guī)則對(duì)于法治具有重要的意義。這種看似矛盾的觀點(diǎn)是否表明哈耶克的思想不一致乃至混亂呢？從某種意義上說，哈耶克的上述觀點(diǎn)確實(shí)是前后矛盾的，也正是因?yàn)榇耍�很多人指�?zé)他的觀點(diǎn)是企圖把兩種不同的法律體系強(qiáng)行扭合在一起，是行不通的。不過，我們從另外一個(gè)方面來看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在哈耶克看似矛盾的觀點(diǎn)背后隱藏著他的一種努力，即他確實(shí)企圖把普通法與大陸法兩種法律體系整合在一種自由規(guī)則與組織規(guī)則的新的分類形式之下，并以自由的法律之治或格雷所謂的“普通法的法治國(guó)”來解決它們各自的問題，從而構(gòu)成一個(gè)自由的政制社會(huì)。

　　哈耶克的上述努力從理論上也是說得通的，因?yàn)橛嘘P(guān)私法與公法、自生秩序與組織秩序的分類只是一種理想模式的分類方法，并不與現(xiàn)實(shí)直接對(duì)應(yīng)，而在現(xiàn)實(shí)社會(huì)與法律制度的演進(jìn)中，純粹的自生秩序是很難孤立存在的，或者說，自生秩序的元規(guī)則只是一種用來衡量的最終標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該指出，在自生秩序的演進(jìn)中，各種各樣的組織自然地產(chǎn)生出來，并建構(gòu)起各自的組織規(guī)則，特別是諸如政府這樣的政制組織，在人類社會(huì)生活中不管人們?cè)敢馀c否，都是不可排除的，甚至也是不可或缺的。因此，哈耶克在論述他的法治與憲政理論時(shí)，無法忽視公法在社會(huì)秩序中的作用，認(rèn)為單方面的私法已不能夠有效地對(duì)個(gè)人的行為活動(dòng)劃分界限并實(shí)施保護(hù)，在一個(gè)文明社會(huì)，特別是在現(xiàn)代這樣一個(gè)日益龐大與復(fù)雜的社會(huì)，政府的行政管理職能是至關(guān)重要的，這也就說明了為什么現(xiàn)代社會(huì)治理的公法化不僅在大陸國(guó)家而且在英美世界日趨嚴(yán)重的原因。顯然，單方面的私法就其自身來說，似乎沒有足夠的力量實(shí)施自己的正義規(guī)則，例如刑法，就必須借助于國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制加以實(shí)施。考察英美國(guó)家法治主義的起源，可以看出公法在其中扮演了重要的作用，如英國(guó)議會(huì)制度的產(chǎn)生，就與國(guó)家稅收及稅法的實(shí)施有關(guān)，至于在近現(xiàn)代社會(huì)政制的建立與發(fā)展過程中具有舉足輕重地位的憲政也無疑是一種公法制度。

　　既然社會(huì)組織與公法規(guī)則在自生社會(huì)秩序中是必不可少的，單方面的私法規(guī)則又似乎難以通過自己的機(jī)制實(shí)施法律之治，而一個(gè)法治社會(huì)的真正法律又必須是基于正當(dāng)行為規(guī)則之上的私法，這樣就導(dǎo)致一個(gè)的新問題，即如何實(shí)施私法，也就是說，如何使一個(gè)自由的法律成為社會(huì)中人們所普遍遵循的規(guī)則，并籍此追求他們的最大化預(yù)期之實(shí)現(xiàn)，且在他們的正當(dāng)利益受到侵犯時(shí)能夠得到法律的保護(hù)。正是基于上述問題的思考，以及它們之與現(xiàn)代社會(huì)的迫切性與嚴(yán)重性關(guān)聯(lián)，哈耶克在《法律、立法與自由》一書中提出了他的不同于他從前而且也不同于其他理論家的法治觀，即私法的公法之治，或普通法的法治國(guó)理論。這一法治思想的關(guān)鍵在于以公法之形式或通過政府的組織行為來實(shí)施私法，或?qū)嵤┱��?dāng)行為規(guī)則。我們看到，哈耶克的這一理論是用心良苦的，也是極其艱難的，他企圖把兩種看上去根本不同的東西扭合在一起，以解決上述嚴(yán)峻的問題。

　　在哈耶克看來，法律作為一種公共性的工具或公器，盡管每個(gè)人可以通過它實(shí)現(xiàn)多種目的與預(yù)期，但是，法治作為一種制度，它的目的只有一個(gè)，那就是實(shí)施私法，更確切地說，實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則。確立法治的這一唯一的目的，是哈耶克法治思想的首要特性，也是他有別于其它法治觀的要點(diǎn)所在。

我們知道，與他不同的關(guān)于法律之治的觀點(diǎn)大致說來還有另外兩種：一種觀點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法治的目的在于直接實(shí)現(xiàn)權(quán)利訴求，這是自然法的路徑，但哈耶克與之不同，他認(rèn)為法律之治的目的在于實(shí)施抽象規(guī)則，而不在于直接實(shí)現(xiàn)權(quán)利，因?yàn)槌橄笠?guī)則的職責(zé)本身就包含了保障個(gè)人的權(quán)利，只不過它們是以否定性的方式，保障的也是否定性權(quán)利，即個(gè)人權(quán)利不受侵害。另一種觀點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法治的目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家目標(biāo)，這是實(shí)證法學(xué)的觀點(diǎn)，至于社會(huì)法學(xué)，功利主義法學(xué)等，也都把某種具體的社會(huì)內(nèi)容，諸如社會(huì)的公共利益、最大多數(shù)人的最大幸福、社會(huì)歷史的進(jìn)步等視為法律之治的目的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但在哈耶克看來，它們都不是法治，而是法制，政府行政之治，其后果并非如其所愿的那樣可取。因此，哈耶克認(rèn)為，法治的目的是唯一的，只在于實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則，至于結(jié)果如何則既不是法治所應(yīng)該關(guān)注的，也不是它能夠管了的，顯然，對(duì)于法律之治的道德的或功利的考察，都與法治的實(shí)質(zhì)無關(guān)。

　　由此，哈耶克也就開啟了一條解決了諸如法律與道德的關(guān)系等問題的新途徑，在法治的層面上，法律就是法律，道德就是道德，兩者之間并非直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但也并不是毫無關(guān)系，因?yàn)榇藭r(shí)的法律之治，已不是實(shí)證法那樣的官方命令或國(guó)家意志，而是正當(dāng)行為規(guī)則，它的實(shí)施具有自由與正義的價(jià)值，當(dāng)然，此時(shí)的自由與正義亦不是道德主義的自由與正義，而是否定性規(guī)則之下的自由與正義。這樣，由于哈耶克賦予法律、自由、正義等以新的含義，所以，他在法治問題上就能夠既不從屬自然法也不從屬實(shí)證法，而得出他自己的法治觀，對(duì)此，哈耶克認(rèn)為他的觀點(diǎn)與奧克肖特的規(guī)則之治有許多契合之處。

不過，哈耶克的法治與奧克肖特并不完全等同，法律之治的目的固然在于規(guī)則之治，在于私法之治，但如何實(shí)施呢？哈耶克經(jīng)過審慎的思考，最終認(rèn)為需要通過公法的形式，用公法這一組織性規(guī)則來實(shí)施私法，實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則。顯然，一個(gè)沒有公權(quán)力與公權(quán)利的社會(huì)秩序是無法想象的，其實(shí)，哈耶克的自生社會(huì)秩序，并不排斥組織性結(jié)構(gòu)與行為，他認(rèn)為真正的自由主義并不是那種“原子論”意義上的唯個(gè)人主義， 而是遵循規(guī)則的個(gè)人主義，他不反對(duì)個(gè)人之間的自愿結(jié)社，相反他期望在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部能夠產(chǎn)生盡可能多的各種各樣的社團(tuán)，特別是那些介于個(gè)人與政府之間的自愿性組織，他所反對(duì)的只是那種以成員的利益而攫取排他性權(quán)利的組織化機(jī)制。因此，通過公法及其公法制度來實(shí)施私法，不但情勢(shì)所迫，而且也是必須的。關(guān)鍵的問題在于如何實(shí)施，即公法或組織規(guī)則的權(quán)力行使是在怎樣的一個(gè)范圍，特別是所謂國(guó)家、政府、議會(huì)等組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力，應(yīng)該怎樣使其既發(fā)生實(shí)施私法的效力，又不至于漫無節(jié)制。顯然，這是法治的又一個(gè)重要問題，它的具體表現(xiàn)就是憲政問題。

　　如此看來，在確立了實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則的法治目的之后，關(guān)鍵是如何運(yùn)用公法。因此，哈耶克法治理論的問題，就進(jìn)一步深化為一個(gè)憲政問題，一個(gè)自由政制問題，一個(gè)在法治框架下調(diào)整私法與公法的關(guān)系問題，具體地說，就是調(diào)整、分配與安排國(guó)家權(quán)力與劃分與保護(hù)個(gè)人行為的自由空間問題，或公域與私域之分界問題。這既是一個(gè)有關(guān)自由制度或秩序的方法、程序與技術(shù)問題，也是一個(gè)有關(guān)它的制度正義問題。

　　二、自由政制的雙重特性

　　1、《自由秩序原理》時(shí)期的憲政觀

　　誠(chéng)如前述，憲政與法治有著密切的聯(lián)系，法律之治的具體實(shí)施便是憲政，在我們?cè)敿?xì)論述哈耶克有關(guān)憲政的新理論之前，還是先來考察一下《自由秩序原理》時(shí)期的憲政觀，正像他那個(gè)時(shí)期的法治觀一樣，他的憲政觀也處于一種既成熟又混亂的狀態(tài)。哈耶克當(dāng)時(shí)對(duì)于憲政的認(rèn)識(shí)，突出地體現(xiàn)了傳統(tǒng)自由主義的理論主張，雖然其中也不乏有哈耶克獨(dú)特的識(shí)見，但從總的方面來看，仍屬于傳統(tǒng)自由主義的政制理論。

　　首先，哈耶克沿著歷史演進(jìn)的軌跡，探討了英美國(guó)家，特別是美國(guó)在憲政方面的經(jīng)驗(yàn)與貢獻(xiàn)，指出憲政源于法治，英國(guó)的法治主義開啟了近現(xiàn)代憲政之先河，而美國(guó)在這個(gè)方面的貢獻(xiàn)甚豐，它在人類歷史上第一次以憲法形式配置和分配政府的各種權(quán)力。在哈耶克看來，憲政并不是只限于規(guī)定程序問題并只決定政府權(quán)力的淵源，正像法治意味著法律下的自由一樣，憲政意味著法律特別是憲法法律下的政府，“憲法因此而被認(rèn)為是對(duì)人民的保護(hù)，以抵抗一切專斷性的行動(dòng)，不論是立法機(jī)構(gòu)所為，還是其他政府部門所為�！� 哈耶克的這一觀點(diǎn)，顯然秉承了古典自由主義的憲政理論，與休謨、洛克、博克、阿克頓等人的思想一致，也與現(xiàn)代的某些自由主義者如薩托利等人相似。在《自由秩序原理》一書中，哈耶克集中闡釋了憲政的實(shí)質(zhì)在于如下兩個(gè)方面：一是限權(quán)，即限制政府以及立法機(jī)構(gòu)的專斷性權(quán)力，二是保障，即保障個(gè)人的各項(xiàng)基本權(quán)利，特別是洛克所謂的生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等。哈耶克在1973年所寫的“什么是自由主義？”一文中曾這樣寫道：“自由主義將強(qiáng)制性權(quán)力限制在實(shí)施公正行為之普遍規(guī)則的范圍之內(nèi)，這一基本原理很少以上述明確的形式得到說明，而是通常反映在自由主義憲政理論的兩個(gè)典型概念之中，既個(gè)人不可剝奪的權(quán)利或自然權(quán)利的概念，以及權(quán)力分立的概念。正像1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》——它同時(shí)也是對(duì)自由主義原理最簡(jiǎn)明、最有影響力的表述——所言：‘凡是各項(xiàng)權(quán)利未得到可靠保障、權(quán)力沒有分立的社會(huì)，都不存在憲政體制�！�” 在這一段論述中顯然包含著兩層含義，首先第一層含義是，自由主義的兩個(gè)典型概念——自然權(quán)利和分權(quán)概念屬于憲政的基本內(nèi)容，它們從某種意義上來說反映了自由主義憲政的基本原理，我們知道這種表述在傳統(tǒng)自由主義那里已成為普遍的共識(shí)；
但另外一層含義是，上述這種表述在哈耶克看來并不確切，它只是真正的自由主義憲政基本原理的變相表達(dá)，真正確切的表述形式應(yīng)該是將強(qiáng)制性權(quán)力限制在實(shí)施公正行為之普遍規(guī)則的范圍之內(nèi)，或者說以公法的形式實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則。

　　值得注意的是，《自由秩序原理》在論述以法律限制專斷性權(quán)力時(shí)，已經(jīng)對(duì)于憲法之理念所涉及的法律等級(jí)作了劃分，哈耶克認(rèn)為一部憲法除了包括那些“調(diào)整權(quán)力之淵源的規(guī)定之外，還必須包含實(shí)際有效的實(shí)質(zhì)性規(guī)則。憲法還必須規(guī)定一般性原則，以調(diào)整或支配被授權(quán)的立法機(jī)構(gòu)所頒布的法規(guī)法令。因此，憲法之理念所涉及的不僅是權(quán)威或權(quán)力的等級(jí)觀，而且還涉及到規(guī)則或法律的等級(jí)觀，在這里，這些擁有較高級(jí)的一般性規(guī)則或法律以及那些源出于較高權(quán)威機(jī)構(gòu)的規(guī)則或法律，控制著那些由被授權(quán)立法的機(jī)構(gòu)所通過的較為具體的法律的內(nèi)容。” 哈耶克的上述主張已經(jīng)顯示出他的憲政理論所內(nèi)涵的豐富性，憲法在他的眼中不僅意味著配置與限制政府的權(quán)力，而且表明憲政是通過一般性法律規(guī)則或高級(jí)法和具體性法律規(guī)則或立法之法來實(shí)施的，這一雙重法律的觀點(diǎn)與他后來的法治和憲政理論是一脈相傳的。在論述憲政的目的時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)哈耶克這一時(shí)期的思想基本上依然遵循著自由主義的老路，集中在保障權(quán)利上面，因此在《自由秩序原理》一書中，權(quán)利觀念仍占據(jù)重要地位，他寫道“一個(gè)自由的社會(huì)當(dāng)然需要有限制政府權(quán)力的持久性手段，而不論即時(shí)的特定目標(biāo)為何。新興的美國(guó)所確立的《聯(lián)邦憲法》，絕對(duì)不只是一種對(duì)權(quán)力淵源的規(guī)定，而且還是一部保障自由的憲法（a constitution of liberty），亦即一部能夠保護(hù)個(gè)人以反對(duì)一切專斷性強(qiáng)制的憲法�！� 不過，哈耶克在此時(shí)對(duì)于權(quán)利也有自己的認(rèn)識(shí)，他不贊同權(quán)利理論后來發(fā)展出來的所謂社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與文化等方面的權(quán)利主張，認(rèn)為這種權(quán)利話語只能助長(zhǎng)政府行政職權(quán)的權(quán)力擴(kuò)張，為國(guó)家主義乃至極權(quán)主義鋪平道路。

　　綜上所述，哈耶克此時(shí)的憲政觀具有混合的特性，一方面他堅(jiān)持古典自由主義的基本政制觀念，認(rèn)同近現(xiàn)代以來在英美國(guó)家發(fā)育成熟起來的有關(guān)憲政的基本理論和原則，如自然法的權(quán)利優(yōu)先原則、三權(quán)分立原則、民主代議制、司法審查制等等，但另一方面，他又不滿足于此，認(rèn)為古典自由主義的憲政理論沒能遏止國(guó)家主義在世界范圍內(nèi)包括歐美國(guó)家的蔓延，而這顯然與西方的憲政體制，特別是近現(xiàn)代以來民主化勢(shì)力的增強(qiáng)有關(guān)。為此，哈耶克不無痛惜地援引了阿克頓的一段話來表述他對(duì)于法治與憲政衰微的認(rèn)識(shí)，阿克頓這樣寫道：“人們一旦假設(shè)，絕對(duì)權(quán)力因出于民意便會(huì)同憲法規(guī)定的自由（constitutional freedom）一般合法，那么這種觀點(diǎn)就會(huì)……遮天蔽日，使殘暴橫行于天下�！�

　　但是，由于哈耶克在當(dāng)時(shí)還沒有區(qū)分兩種法律，法治還屬于混合的法律之治，因此，他當(dāng)時(shí)的憲政觀也不可能解決上述的政制難題。從總的方面來看，他當(dāng)時(shí)的憲政理論，在探討近現(xiàn)代西方社會(huì)的政治法律制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)時(shí)，不僅像其他自由主義那樣明確揭示了無限民主制（如人民民主制）所導(dǎo)致的可怕災(zāi)難，而且也已發(fā)現(xiàn)了在西方占據(jù)主導(dǎo)形態(tài)的立憲民主制的諸多弊端，如法治與民主的沖突，自由與平等的沖突，自由正義與社會(huì)正義的沖突等，但是，他對(duì)于這些問題的解決是不徹底的，尚未達(dá)到后期《法律、立法與自由》一書所達(dá)到的理論深度。就憲政方面來說，其關(guān)鍵點(diǎn)在于哈耶克對(duì)于憲政的認(rèn)識(shí)還沒有突破一般自由主義的視閾，始終沒能擺脫權(quán)利觀念的束縛，對(duì)于古典自由主義有關(guān)抽象規(guī)則的精髓把握不透，盡管他尖銳地發(fā)現(xiàn)了近現(xiàn)代立憲民主制的問題，但他當(dāng)時(shí)仍在信念上堅(jiān)持認(rèn)為英美傳統(tǒng)政治中的憲政模式可以解決日益嚴(yán)重的民主問題。

　　所以，在上述觀點(diǎn)的支撐下，哈耶克《自由秩序原理》時(shí)期的思想，較多地表述了傳統(tǒng)自由主義的一般性認(rèn)識(shí)，還沒有系統(tǒng)形成他后來的那種獨(dú)創(chuàng)性的憲政觀。

哈耶克在反對(duì)和批判社會(huì)主義的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式及其相應(yīng)的政制建構(gòu)時(shí)，強(qiáng)調(diào)古典憲政的形式與內(nèi)容或許是卓有成效的，但當(dāng)他在后期把矛頭主要對(duì)準(zhǔn)西方立憲民主制的政制時(shí)，古典憲政自身的問題也就不可避免地出現(xiàn)了。例如，哈耶克曾經(jīng)指出，“自由主義憲政制度的奠基者為捍衛(wèi)個(gè)人自由而提出的方法是權(quán)力分立。這種觀念背后的含義是，強(qiáng)制之應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S，只能因?yàn)樗�是用來�?zhí)行得到立法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的對(duì)個(gè)人行為具有普適性的規(guī)則�！� 但如何看待分權(quán)，怎樣分權(quán)，這些問題在哈耶克看來，古典憲政并沒有完全解決，他說：“正如我們所知，分權(quán)并沒有達(dá)到這一目的�！� 為什么如此，哈耶克認(rèn)為傳統(tǒng)憲政所依據(jù)的法律是有問題的，“事實(shí)上，我們現(xiàn)在所說的‘法律’，并不是指某種特定的規(guī)范或命令，而是用來指我們所謂的立法機(jī)構(gòu)作出的幾乎任何決定，這使得目前對(duì)權(quán)力分立的解釋建立在了一種循環(huán)論證上，使它變成了一個(gè)空洞無物的概念：只有立法機(jī)關(guān)在通過法律，它不擁有別的權(quán)力，然而它作出的無論什么決定，都是法律。”

　　如此看來，哈耶克對(duì)于近代以來的英美憲政的認(rèn)識(shí)，就有一個(gè)思想上的轉(zhuǎn)變過程，在《自由秩序原理》時(shí)期他基本上是沿襲傳統(tǒng)的政制理論，認(rèn)為古典憲政在內(nèi)容與形式等主要方面都沒有問題，如三權(quán)分立、立憲民主、司法獨(dú)立、憲法至上等都是確切無誤的，至于西方國(guó)家在現(xiàn)實(shí)政制運(yùn)作中出現(xiàn)的諸多問題，那并不意味著古典憲政模式出錯(cuò)，而是它們偏離了憲政的基本架構(gòu)，違背了憲政的精神。因此，解決上述問題的方法，主要是回到古典憲政的路徑上去，真正地實(shí)施對(duì)于國(guó)家專斷性權(quán)力的限制�？墒窃凇斗�律、立法與自由》一書中，哈耶克對(duì)于以前一些看似正確的憲政觀念提出了質(zhì)疑，他在保持古典自由主義憲政精神的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)政治理論與實(shí)踐的具體現(xiàn)實(shí)情況，從更繁復(fù)的層面上提出了一個(gè)新的憲法模式，其中的很多內(nèi)容是傳統(tǒng)憲政所沒有的。關(guān)于這個(gè)新的改革方案，我們將在下一章專門討論，現(xiàn)在，為了理解哈耶克新的法治與憲政觀，有必要探討一下他的社會(huì)自生秩序的復(fù)雜特征，特別是自由政制秩序的雙重性特征，我認(rèn)為這是理解哈耶克新憲政觀乃至法治觀的理論基礎(chǔ)。

　　2、自由政制的雙重特性

　　我們知道，哈耶克的政制理論基于他的社會(huì)理論，他有關(guān)法治與憲政等方面的認(rèn)識(shí)源自他的自生秩序論。依照哈耶克的思想，整個(gè)大社會(huì)是一個(gè)自生的社會(huì)形態(tài)，所謂自生性，即意味著社會(huì)秩序的形成是人之行為而非人之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，關(guān)于自生社會(huì)秩序，我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)給予了論述。

　　不過，對(duì)于哈耶克的社會(huì)自生秩序，往往存在著理解上的誤區(qū)，按照哈耶克在一些著述中的敘述，人類社會(huì)存在著兩種秩序，一種是自生秩序，一種是組織秩序，而且它們是相互對(duì)立的，關(guān)于這方面的論述我們?cè)凇斗�律、立法與自由》一書中可以明確地讀到。因此，很多人就是以哈耶克的上述觀點(diǎn)直接用于社會(huì)制度的分析，以為凡是由私法規(guī)則所調(diào)整的秩序就是自生秩序，而由公法規(guī)則所調(diào)整的必定就是組織秩序。其實(shí)，問題遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單，如果哈耶克的社會(huì)秩序論是如此機(jī)械地對(duì)于社會(huì)問題加以分類處理，那很難說它是多么深刻獨(dú)到的理論創(chuàng)見。我認(rèn)為，哈耶克的自生社會(huì)秩序論是一個(gè)非常豐富的理論體系，對(duì)此不能簡(jiǎn)單化和機(jī)械化，不能從表面上套用他的分析，而要從深層把握它的復(fù)雜內(nèi)蘊(yùn)。當(dāng)然，在這個(gè)問題上，哈耶克自己也是要負(fù)一定的責(zé)任的，他在闡述有關(guān)兩種秩序的分類時(shí)，應(yīng)該把包含的復(fù)雜性論述清楚，從而使讀者不致發(fā)生誤讀。

　　從社會(huì)學(xué)的角度看，哈耶克有關(guān)規(guī)則與秩序的分類屬于一種理想類型的模式分析方法，并非直接對(duì)應(yīng)于現(xiàn)實(shí)情勢(shì)，在《法律、立法與自由》一書中，哈耶克著重于理論形態(tài)的研究，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　所以，關(guān)于哈耶克提出的規(guī)則與秩序的分類模式，我們不能囿于字面的含義，而應(yīng)從深層解析哈耶克如此分類的內(nèi)涵蘊(yùn)意。

哈耶克之所以著重指出兩種不同的秩序和制度模式，不是為了畫地為牢地強(qiáng)行在現(xiàn)實(shí)社會(huì)劃分兩種形態(tài)，而是為了強(qiáng)調(diào)它們之間在本質(zhì)上的差異。哈耶克認(rèn)為，自近代以來就很少有人對(duì)自生的社會(huì)秩序與建構(gòu)的組織秩序加以嚴(yán)格的區(qū)分，而它們從根本性上說是完全不同的，盡管在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的現(xiàn)行形態(tài)來看，它們兩者往往混淆在一起，難以區(qū)分的，但正因?yàn)槿绱�，他的模式分類才具有�?shí)質(zhì)性的意義，它清楚地揭示出兩種完全不同的秩序形態(tài)，它們是我們的文明社會(huì)如此演進(jìn)的關(guān)鍵所在。說到這里其實(shí)又涉及對(duì)于哈耶克理論的理解問題，我們發(fā)現(xiàn)哈耶克在《法律、立法與自由》一書中對(duì)于自生秩序論的闡釋采取了兩種不同的方式，一種是理想模式的抽象分析，一種是現(xiàn)實(shí)情勢(shì)的綜合敘述，所以，我們的理解也要有所不同，一方面首先把握他對(duì)于規(guī)則與秩序的實(shí)質(zhì)性分類，并進(jìn)而理解他的社會(huì)自生演進(jìn)的內(nèi)在機(jī)制，另一方面還要搞清楚他對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的認(rèn)識(shí)，并理解社會(huì)秩序的復(fù)雜性特征，即作為一種理想類型的自生秩序模式，它畢竟要落實(shí)到具體的制度實(shí)踐中去。因此，就我們認(rèn)識(shí)哈耶克的社會(huì)秩序的理論來說，兩種模式類型與現(xiàn)實(shí)政制的關(guān)系就變得格外重要了，這實(shí)際上就觸及哈耶克社會(huì)秩序理論，特別是他的法律制度理論的一個(gè)中心問題，即政制與自由政制之區(qū)別。

　　政制指一個(gè)社會(huì)的秩序形態(tài)與治理模式，在哈耶克看來，社會(huì)的政制秩序如果不能遵循著自生規(guī)則建立的話，就勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生內(nèi)部秩序與外部秩序的對(duì)立，而由組織規(guī)則主導(dǎo)的外部秩序，就很可能不是自由的政制秩序，而是人造的非自由的政制秩序。哈耶克之所以在論述有關(guān)社會(huì)秩序的演進(jìn)時(shí)屢屢指出兩種秩序的對(duì)立，關(guān)鍵在于他發(fā)現(xiàn)人類的社會(huì)政制秩序，總是受制于外部規(guī)則的制肘，總是不能按照自生的規(guī)則形成一種自由的政制秩序，究其原因在于由國(guó)家立法機(jī)構(gòu)制定的組織規(guī)則，即所謂公法在形成社會(huì)秩序時(shí)起到了建構(gòu)性的建造作用。哈耶克指出，在政制理論中立法的首要職能一直被視為制定法律，但是這種立法的法律與真正產(chǎn)生于社會(huì)生活中的自由的法律相距甚遠(yuǎn)，本來“統(tǒng)治者建立組織的目的乃是為了維護(hù)社社會(huì)秩序和抵御外敵，并逐步為人們提供越來越多的其他服務(wù)。隨著這種組織變得越來越不同于那種含括了所有公民私人活動(dòng)的更具包容性的社會(huì)，它也就要求擁有屬于它自己的獨(dú)特規(guī)則，并用它們來確定它自己的結(jié)構(gòu)、目標(biāo)和職能。然而，這些支配政府機(jī)器的規(guī)則卻必然會(huì)具有一種不同于整個(gè)自生自發(fā)的社會(huì)秩序立基于其上的那些普遍的正當(dāng)行為規(guī)則所具有的特征”。

所以，近現(xiàn)代以來的政制，特別是哈耶克眼中的現(xiàn)時(shí)代的政制及其法律制度，表現(xiàn)出理性建構(gòu)主義的強(qiáng)制性特征。

　　之所以會(huì)出現(xiàn)上述的情勢(shì)，一個(gè)主要的原因是現(xiàn)今的政制秩序背離了自生的社會(huì)演進(jìn)所遵循的內(nèi)部規(guī)則，而一個(gè)自由的政制秩序，或自由政制，在哈耶克眼中卻并非如此，他認(rèn)為，自由政制作為一種旨在維護(hù)個(gè)人的合法預(yù)期的最大化實(shí)現(xiàn)的制度模式，它顯然在現(xiàn)代社會(huì)需要借助于組織性機(jī)構(gòu)的廣泛參與與調(diào)整，這樣一來，它就表現(xiàn)出雙重的特性，即它是一種具有著雙重特性的自生秩序，因此，自由政制的雙重特性，既區(qū)別于外部的政制秩序，又區(qū)別于單純的內(nèi)部的自由秩序。

　　自由政制秩序的自生性源于純粹的內(nèi)部規(guī)則，這是哈耶克理論的基石，從這個(gè)意義來說，自由政制是一種自生秩序。本來，政制秩序很難說成是一種自生秩序，在哈耶克的一般分析中，自生秩序主要是指一個(gè)社會(huì)的原生性理想形態(tài)，特別是指一個(gè)以交換方式為樞紐的市場(chǎng)秩序，或偶合秩序，而政制往往是指人們以組織規(guī)則為樞紐建構(gòu)出來的外部治理形態(tài)，特別是近現(xiàn)代以來的社會(huì)秩序由于各種各樣的組織不斷增多，特別諸如利益集團(tuán)、政治組織，乃至政府或國(guó)家等特殊組織的不斷擴(kuò)展，就使得原本自生的社會(huì)秩序受到了上述組織機(jī)構(gòu)的侵犯與控制，這樣一來，社會(huì)政治就逐漸顯示出人為設(shè)計(jì)的色彩，我們看到現(xiàn)代政治就是通過國(guó)家立法建構(gòu)社會(huì)外部秩序。然而，上述政制并非哈耶克意義上的自由政制，在哈耶克看來，人類社會(huì)的自生演進(jìn)過程中，隨著文明的擴(kuò)展，是完全可能存在著一種自由的政制秩序的，自由政制與政制的最大或最根本區(qū)別在于，它的治理方式所遵循的是自生的自由規(guī)則，即前面所言的“普通法的法治國(guó)”，或用哈耶克的話說，是以公法的形式實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則。這樣，對(duì)于自由政制模式下的組織形態(tài)和治理之道，就不能簡(jiǎn)單地采取機(jī)械二分法的分類，即那種不是遵循內(nèi)部規(guī)則構(gòu)成自由秩序就是遵循外部規(guī)則構(gòu)成組織秩序的二分法。我們看到，哈耶克在《自由秩序原理》一書中所要探討的其實(shí)就是這樣一種自由政制，這一點(diǎn)從書名及其章節(jié)的劃分和所研究的主要問題就可以看出來，只不過當(dāng)時(shí)哈耶克的思想還處于混合階段，所以，他對(duì)于政制與自由政制之間的區(qū)分還沒有深刻的認(rèn)識(shí)。而在《法律、立法與自由》一書中，雖然哈耶克的主導(dǎo)思想并沒有根本性的改變，仍然是自由政制問題，但對(duì)于何為政制何為自由政制卻有了進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)，在他看來，政制是一種組織規(guī)則占主導(dǎo)的社會(huì)秩序，自由政制則是自由規(guī)則占主導(dǎo)的社會(huì)秩序。

　　如此看來，哈耶克的自由政制的自生性并非局限于私法，從一個(gè)廣闊的層面看，公法領(lǐng)域，遵循著組織規(guī)則而運(yùn)行的政制，也具有著自生的特性，它們也是自生秩序的一種形態(tài)和模式，因?yàn)�，自生秩序依賴于每個(gè)人的行為和活動(dòng)，這些為了實(shí)現(xiàn)各自的預(yù)期而進(jìn)行的不同的行為活動(dòng)必然要產(chǎn)生相互之間的合作關(guān)系，因此，一種群體性組織的形成勢(shì)所難免，至少人們?yōu)榱搜�緣延續(xù)要組織家庭，為了生存要參加工作，為了交流而結(jié)成團(tuán)體，因此，組織、組織規(guī)則與組織秩序并非全部是人的理性有意識(shí)的刻意所為，它們也是人之行為而非人之理性設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，顯然也屬于哈耶克所謂的自生秩序。哈耶克在《法律、立法與自由》中多次提及，小自一個(gè)家庭，大到一個(gè)政府，它們都不排除是社會(huì)演進(jìn)中的自生自發(fā)的結(jié)果，是自生秩序的一個(gè)重要的組成部分。對(duì)此，哈耶克在談到立法機(jī)構(gòu)對(duì)于社會(huì)自生秩序的作用時(shí)曾經(jīng)指出，雖然它們與正當(dāng)行為規(guī)則有著重大的區(qū)別，但至少它們對(duì)于一個(gè)整體抽象社會(huì)的調(diào)適作用仍是必要的，且不說它們也能夠?qū)�為�?shí)施正義而建立起來，就是為了強(qiáng)制實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則的法治目標(biāo)，也是必不可少的，例如，“這種規(guī)則所調(diào)整的是政府機(jī)構(gòu)對(duì)于受托的物質(zhì)資源和人力資源所擁有的那些權(quán)力，但是它們并不賦予這些政府機(jī)構(gòu)以支配公民私人的權(quán)力�！�

　　所以，依照哈耶克的理論，并不是任何一種組織都意味著是與自由秩序相對(duì)立的外部秩序，在一個(gè)抽象整體秩序中是有可能存在著一種自生性的組織秩序。但是，問題在于組織秩序畢竟與原生的內(nèi)部秩序有所不同，政制并不意味著就是自由政制，因?yàn)榻M織形態(tài)與個(gè)體自我的最大不同，是它們所遵循的規(guī)則具有建構(gòu)性的特征，對(duì)此，我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)作了詳盡的論述。由此可見，組織秩序特別是政制秩序，它們并不等于自生秩序，雖然在哈耶克看來也并不排除組織秩序服務(wù)于自生秩序的功能與機(jī)制，甚至組織秩序本身也是從社會(huì)自生秩序中演進(jìn)出來的，但是它們畢竟從本性上有別于自生秩序，特別是近現(xiàn)代政制隨著國(guó)家主權(quán)原則的確立和政府職能的不斷膨脹，政制越來越顯示出外部秩序的強(qiáng)制性特性。通過上面的分析可以看出，哈耶克的自生政制秩序作為一種抽象的整體秩序具有雙重特性：一方面，政制呈現(xiàn)出自生的特性，它是遵循內(nèi)部規(guī)則而從社會(huì)演進(jìn)過程中產(chǎn)生出來的，在此它具有著自由政制的特征；
另一方面，政制又呈現(xiàn)出建構(gòu)性的特性，組織規(guī)則在構(gòu)成政制秩序時(shí)起著促進(jìn)與控制的作用。在哈耶克看來，只有自由政制才是一種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)自生秩序，自由在此具有關(guān)鍵性意義。那么，如何才能建立一個(gè)自由的政制秩序呢？ 在我看來，哈耶克《法律、立法與自由》一書所著重解決的問題，除了延續(xù)《自由秩序原理》的主要思想外，在兩方面深化了他的自由政制理論。

　　第一，哈耶克從模式分類上區(qū)分了兩種規(guī)則與秩序，從而為理解何為自由何為自由政制奠定了理論基礎(chǔ)。關(guān)于自由問題，我們?cè)谇懊鎺渍乱呀?jīng)作了論述，依照哈耶克的理論，只有內(nèi)部規(guī)則，特別是正當(dāng)行為規(guī)則，才可能為個(gè)人自由提供一個(gè)分界的標(biāo)準(zhǔn)，人們?cè)谧非蟾髯灶A(yù)期的最大化實(shí)現(xiàn)時(shí)只有遵循內(nèi)部規(guī)則，特別是正當(dāng)行為規(guī)則，才能保證他們的權(quán)利不受外部強(qiáng)制勢(shì)力的侵犯，而由此所形成的秩序才是一種自由的社會(huì)秩序，這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在私法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)秩序或偶合的市場(chǎng)秩序之中，它們是哈耶克意義上的典型的自由秩序。第二，哈耶克在《法律、立法與自由》一書中對(duì)何為自由政制提出了一整套系統(tǒng)的觀點(diǎn)，其具體表現(xiàn)為哈耶克的憲政創(chuàng)新理論。在哈耶克看來，政制秩序不同于市場(chǎng)秩序，它具有上述的雙重性，如何構(gòu)成出一個(gè)自由的政制秩序，這是他的憲政創(chuàng)新的目的所在。哈耶克在《法律、立法與自由》中又是從兩個(gè)方面展開這個(gè)復(fù)雜問題的論述。

　　其一，哈耶克在區(qū)分兩種規(guī)則與秩序的理論基礎(chǔ)上，綜合地提出了一個(gè)全新的法治觀念，即格雷所謂的“普通法的法治國(guó)”，哈耶克認(rèn)為單純由私法來調(diào)整人類社會(huì)的政制秩序，固然不失為一種理想的治理方式，但如果說這種政制的私法之治在古代社會(huì)，在英國(guó)法的早期實(shí)踐中還有可能的話，那么，隨著自生秩序的擴(kuò)展、社會(huì)組織結(jié)構(gòu)的膨脹和治理模式的演變，在近現(xiàn)代社會(huì)，特別是在當(dāng)今社會(huì)已不可能如此單方面的運(yùn)行下去。應(yīng)該看到，組織形態(tài)的擴(kuò)展，特別是國(guó)家這個(gè)龐然大物（霍布斯所謂的利維坦）的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)的自由政制不再可能以單純的自生型態(tài)出現(xiàn)，人類的社會(huì)政制必須面對(duì)公法制度的挑戰(zhàn)，理想形態(tài)的私法之治已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，所以，法治也要采取新的治理形式，借助于組織規(guī)則，通過公法以實(shí)施自由的政制之治。為此，哈耶克才提出了以公法形式實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則的法治理論。我們看到，這一法治觀貫穿哈耶克后期的整個(gè)政制思想，在他看來，自由政制作為一種自生的秩序，它雖然包含了公法的內(nèi)容，但從根本上說，它遵循的乃是自由的規(guī)則，只不過由于現(xiàn)代政制的復(fù)雜性和多元性，使得它必須有限制地吸收公法的因素，采取公法的形式，但實(shí)施的仍是正當(dāng)行為規(guī)則。所以，哈耶克的法治觀又稱之為“私法的公法之治”。

　　其二，如何實(shí)施私法的公法之治呢？也就是說，如何調(diào)整好自由政制中的自生機(jī)制與組織機(jī)制的雙重性關(guān)系呢？這就觸及哈耶克《法律、立法與自由》一書中的另一個(gè)關(guān)鍵問題，即憲政問題。依照哈耶克的觀點(diǎn)，單方面的市場(chǎng)秩序不會(huì)產(chǎn)生憲政問題，因?yàn)橐环N調(diào)整私人關(guān)系的私法規(guī)則就足以解決相互之間的權(quán)益糾紛，普通法的司法制度千百年來便是如此有效地處理著社會(huì)自生秩序中的各種矛盾與糾紛，在此顯然無須限制國(guó)家專制權(quán)力的憲政制度。同樣，單方面的公法制度也不存在憲政問題，雖然公法或組織規(guī)則有所謂憲法形式，諸如實(shí)證法學(xué)派也講規(guī)范國(guó)家權(quán)力的憲法，甚至極權(quán)國(guó)家也有憲法，但憲法不等于憲政，正像大陸國(guó)家后期的法治國(guó)不等于法治一樣，在這一點(diǎn)上哈耶克基本上是與傳統(tǒng)的自由主義政治理論相一致的，都認(rèn)為憲法與憲政是兩碼事。由于上述的公法制度其本質(zhì)并不在于限制政府或國(guó)家的專斷權(quán)力，而只是為了規(guī)范和處理政府機(jī)構(gòu)的行政職權(quán)，并為了落實(shí)國(guó)家的總體利益和總體目標(biāo)以及其他各種各樣的特定利益與目標(biāo)，所以，也就不再需要那種以實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則為唯一目的的旨在限制國(guó)家權(quán)力的自由憲政。

　　因此，依照哈耶克的觀點(diǎn)，只有自由政制才存在憲政問題，或者說，只有實(shí)施憲政才能出現(xiàn)一個(gè)自由的政治秩序，法治最終要落實(shí)為憲政。我們看到，哈耶克在《法律、立法與自由》一書中系統(tǒng)地提出了一整套憲政方案或他所說的憲法新模式，并視為他的新的法治觀的一個(gè)重要組成部分。關(guān)于哈耶克的憲政創(chuàng)新理論，我們將在下一章專門論述，在此，我們只想指出，哈耶克之所以提出三權(quán)五層的憲政觀，是基于他對(duì)于自由政制雙重特性的認(rèn)識(shí)，在他看來，近現(xiàn)代以來的自由主義政治理論忽視了對(duì)于自由政制的關(guān)注，而把理論的焦點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)了所謂民主政治、經(jīng)濟(jì)平等和社會(huì)正義等問題上，從而忽視了一個(gè)政制秩序的最為核心的問題——自由價(jià)值問題。對(duì)比一下《自由秩序原理》和《法律、立法與自由》兩書中有關(guān)憲政的觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，哈耶克的憲政觀發(fā)生了一定的變化，在論述自由政制，或政制秩序的自由特性方面，哈耶克后期的思想確實(shí)比以前的觀點(diǎn)有所不同，不但更加豐富了，而且對(duì)于自由政制的解說更為深刻了。

　　自由社會(huì)是一個(gè)逐漸擴(kuò)展的秩序，哈耶克在最后出版的《致命的自負(fù)》一書中提出了有關(guān)擴(kuò)展秩序的觀點(diǎn)，認(rèn)為擴(kuò)展秩序也是一種自生的社會(huì)秩序，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　在其中保持著自由演進(jìn)的本質(zhì)特性。哈耶克寫道，當(dāng)一個(gè)大大超出我們視野或設(shè)計(jì)能力的甄別和選擇的變異過程出現(xiàn)時(shí)，實(shí)際上就產(chǎn)生了人類交往的擴(kuò)展秩序問題，對(duì)此，英國(guó)的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)曾經(jīng)給予了一種與經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)的解釋，而在此之外還存在一個(gè)更為巨大的制度和傳統(tǒng)架構(gòu)，其中有關(guān)法律和政制的變異過程及其自生機(jī)制問題，有待于我們重新理解。當(dāng)一個(gè)市場(chǎng)的偶合秩序在擴(kuò)展過程中產(chǎn)生了一定的組織或團(tuán)體，特別是產(chǎn)生了政府這樣的組織形態(tài)之后，這個(gè)政府所構(gòu)成的組織秩序，或政制秩序，是否還意味著是一種自由的秩序呢？或者說它在怎樣的限度內(nèi)才可以稱之為自由的秩序呢？這個(gè)問題顯然是哈耶克理論中所必須面對(duì)的一個(gè)重要問題，不過依照哈耶克的理論，對(duì)于這個(gè)問題的回答應(yīng)該是肯定的，也就是說，政制秩序有可能成為自由政制。

　　這里又涉及兩個(gè)問題：第一，應(yīng)該看到，組織形態(tài)的產(chǎn)生是自生秩序演變的一種結(jié)果，在自生的自由秩序內(nèi)存在著對(duì)于一定的組織形態(tài)的合法需要，這一點(diǎn)非常關(guān)鍵。哈耶克在《法律、立法與自由》一書中多次指出，一個(gè)自生的社會(huì)秩序同樣會(huì)產(chǎn)生對(duì)于公共產(chǎn)品，諸如公共安全、公共設(shè)施、公共福利等方面的需求，這些產(chǎn)品只能由一些組織，如所謂第三部門提供，至于某些特殊的公共產(chǎn)品，如公共安全，則只能由政府來獨(dú)立承擔(dān)。因此，一些公共組織，乃至最大的政制組織——政府，也可以說屬于自生秩序的一個(gè)部分，不能單方面把它們劃歸為非自生秩序的人為設(shè)計(jì)或意志的產(chǎn)物。但是，第二，一旦政府作為自生的擴(kuò)展秩序的一個(gè)結(jié)果出現(xiàn)，那么，關(guān)于政府的組織規(guī)則及其它的功能與職權(quán)就應(yīng)該依照自生秩序的自由原則來給予界定，因此由自由原則或正當(dāng)行為規(guī)則，而不是由政府自身產(chǎn)生出來的組織規(guī)則來確立政府的職能，這是有關(guān)政府這樣一種組織機(jī)構(gòu)是否屬于自由政制的關(guān)鍵之所在。在此我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)十分重大的理論問題，這個(gè)問題往往被人們所忽略，其實(shí)在我看來這是理解哈耶克政制理論的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，也是理解真正的自由政制的癥結(jié)之所在。這個(gè)問題在于：政府這樣的組織形態(tài)以及由此所構(gòu)成的政治制度，究竟是否是一種自由的政治制度，而不是那種非自由的乃至全權(quán)的政治制度，存在一個(gè)衡量的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即在于政府的組織形態(tài)和制度模式，它遵循的規(guī)則究竟是內(nèi)部規(guī)則還是外部規(guī)則。顯然，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于政府是一個(gè)矛盾，因?yàn)檎�府一旦形成那它自身就具有特定的目�?biāo)和組織規(guī)則，因此，政府職能的運(yùn)作及其由此構(gòu)成的秩序和制度應(yīng)該依照它的規(guī)則行事，這一點(diǎn)是政府的本職工作，對(duì)此哈耶克并不否認(rèn)。但是，哈耶克認(rèn)為問題的關(guān)鍵在于在這種組織規(guī)則之上是否還有更高的原則，即從整體上政府還必須遵循更高的或者更根本的規(guī)則，那就是必須遵循正當(dāng)行為規(guī)則來規(guī)范它的組織規(guī)則，也就是說，英國(guó)普通法的私法規(guī)則或自由的規(guī)則才是公法或組織規(guī)則所要遵循的根本原則。哈耶克寫道：“權(quán)力分立始終意味著，政府的每一項(xiàng)強(qiáng)制行為都必須得到某項(xiàng)普遍的正當(dāng)行為規(guī)則的授權(quán)，而這種普遍的正當(dāng)行為規(guī)則則是由一個(gè)并不關(guān)注特定且即時(shí)性政府目的的機(jī)構(gòu)所制定的。如果我們現(xiàn)在把代議機(jī)構(gòu)經(jīng)由決議而對(duì)政府采取的特定行為所做的授權(quán)也稱之為‘法律’，那么這種‘立法’就不是權(quán)力分立理論所意指的那種立法，因?yàn)樗�意味著民主機(jī)構(gòu)在行使行政權(quán)力的時(shí)候可以不受它不能改變的一般行為規(guī)則意義上的法律的約束�！�

　　根據(jù)上述的觀點(diǎn)，哈耶克因此認(rèn)為英美的憲政也是一種自由的政治制度，因?yàn)樗鼈冏罱K所遵循的乃是自由的規(guī)則，或內(nèi)部規(guī)則。當(dāng)然，由于哈耶克在《自由秩序原理》時(shí)期的思想還沒有把公法與私法、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則區(qū)別開來，因此，他對(duì)于作為自生秩序的英美自由憲政的理解，強(qiáng)調(diào)的還是政府的權(quán)力應(yīng)該受到限制，這種限權(quán)制度又有兩個(gè)方面，一方面權(quán)利的來源應(yīng)該源于人民大多數(shù)的同意，即它是一種立憲民主，另一方面，對(duì)于政府權(quán)力的限制，乃是為了保障個(gè)人自由權(quán)利，因此，限權(quán)憲法又是一種保障自由的憲法。為此他寫道：“憲政（constitutionalism）意味著一切權(quán)力都立基于下述認(rèn)識(shí)，即必須根據(jù)為人們所共同接受的原則行使權(quán)力，被授予權(quán)力的人士須經(jīng)由選舉產(chǎn)生，然而選舉他們的理由乃是人們認(rèn)為他們極可能做正確的事情，而不是為了使他們的所做所為成為‘應(yīng)當(dāng)正確’的事情�！�…新興的美國(guó)所確立的《聯(lián)邦憲法》，絕對(duì)不只是一種對(duì)權(quán)力淵源的規(guī)定，而且還是一種保障自由的憲法（a constitution of liberty），亦即一部能夠保護(hù)個(gè)人以反對(duì)一切專斷性強(qiáng)制的憲法�！�

　　但是，如何才能保證對(duì)于政府或國(guó)家權(quán)力的限制呢？在何種意義上自由憲政才能維護(hù)和保障個(gè)人的自由權(quán)利呢？對(duì)于這些問題顯然是在哈耶克的后期著作，特別是他通過在《法律、立法與自由》一書所提出的新的憲法模式來解決的。我們將看到，這種新的憲法模式表現(xiàn)出哈耶克所關(guān)自由政制的制度創(chuàng)新，其對(duì)于憲政的認(rèn)識(shí)要比《自由秩序原理》時(shí)期更為深入，而且已經(jīng)是一個(gè)完整的體系，用他的話來說是一個(gè)烏托邦的理想。不過在具體論述哈耶克的憲政新模式之前，我們有必要先來討論一下與法治和憲政密切相關(guān)的民主政制問題。

　　三、現(xiàn)代民主制與社會(huì)正義

　　1、民主政制與立法擴(kuò)張

　　如果說哈耶克在《自由秩序原理》時(shí)期，特別是早期如《通往奴役之路》時(shí)期，所針對(duì)的主要理論對(duì)手是社會(huì)主義的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，以及它所必然導(dǎo)致的極權(quán)政制，那么，在《法律、立法與自由》一書，他的理論側(cè)重點(diǎn)則有所變化，在此時(shí)他的理論對(duì)準(zhǔn)了現(xiàn)當(dāng)代的民主政制，特別是對(duì)準(zhǔn)了現(xiàn)代民主政制的危機(jī)。在哈耶克看來，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和極權(quán)統(tǒng)治并非原因，它們只是結(jié)果，是近現(xiàn)代以來理性建構(gòu)主義的思維方式和民主政制的治理方式的必然結(jié)果，因此，他在《法律、立法與自由》所著重探討的便是它們?cè)诜�律�?guī)則和政制秩序中的深層表現(xiàn)。

　　關(guān)于西方的民主政制，哈耶克在《自由秩序原理》一書中就論述過，他當(dāng)時(shí)只把它視為一種組建代議制政府的程序，并沒有給予過高的評(píng)價(jià)，也沒有給予批判性的質(zhì)疑，例如，他寫道：“民主本身并不是一種終極的價(jià)值或絕對(duì)的價(jià)值……民主很可能時(shí)實(shí)現(xiàn)某些目的的最佳方法，但其本身卻不是目的�！� 上述觀點(diǎn)可謂是一個(gè)自由主義的一般識(shí)見，很多自由主義，尤其是秉承古典自由主義的學(xué)者都持有同樣的看法，如薩托利在《民主新論》這部著名的經(jīng)典作品中就系統(tǒng)地論述過自由主義的民主理論。哈耶克的思想在經(jīng)歷了一番演變之后，在后期的《法律、立法與自由》一書中，他對(duì)于民主政制的看法又有了新的深入，這種新認(rèn)識(shí)并不意味著他全盤否定了過去的觀點(diǎn)，或與薩托利那樣的自由主義者有了根本性的差異，總的來說，哈耶克仍然保持著古典自由主義的基本立場(chǎng)，但隨著他的自生秩序論、法治觀、憲政觀等一系列新的理論不斷形成與完善，因此，他對(duì)于民主政制的看法也就自然存在著某種轉(zhuǎn)變，《法律、立法與自由》一書對(duì)于現(xiàn)代民主政制的批判性考察，直接地孕育出他的憲政創(chuàng)新，或者說，他的憲政創(chuàng)新便是為了解決現(xiàn)代民主政制的危機(jī)而提出的。

　　由于問題的針對(duì)性不同，使得哈耶克在《法律、立法與自由》一書中對(duì)于民主政制的考察視角也有所不同。在《自由秩序原理》時(shí)期哈耶克所擔(dān)憂的民主政制問題，是多數(shù)人的民主專制，這可以說是傳統(tǒng)自由主義的基本問題，針對(duì)盧梭以來在西方社會(huì)日趨嚴(yán)峻的大眾乃至全民民主化趨勢(shì)，自穆勒、博克以降，幾乎所有的古典自由主義，包括美國(guó)的聯(lián)邦黨人，對(duì)此都保持著足夠的警惕，并提出了各種政制上的解決方案。我們看到，近百年以來的民主政制理論基本上都是圍繞著上述有關(guān)多數(shù)人的暴政和人民民主的極權(quán)政制問題而展開的，這場(chǎng)爭(zhēng)論的結(jié)果在自由主義那里似乎達(dá)成了共識(shí)，即他們認(rèn)為通過法治和憲政來規(guī)范西方近現(xiàn)代以來的代議制民主，以立憲民主取代人民民主，就可以解決上述問題。我們知道，在與人民民主制相對(duì)的英美民主政治中，其“主權(quán)在民”的主權(quán)觀念乃是有限制的，人民主權(quán)的絕對(duì)權(quán)力在英美國(guó)家并沒有出現(xiàn)盲目的擴(kuò)張，而是受制于法治和憲政的約束，從而形成了一種立憲的民主制。立憲民主說到底是一種法治下的有限民主，也就是說，民主作為一種程序雖然可以解決一個(gè)政府的構(gòu)成，使其最大化地根據(jù)多數(shù)票原則來行使職權(quán)和實(shí)施決策，但是，它并不能夠確保不對(duì)少數(shù)人形成專制性的強(qiáng)制威脅。實(shí)際上所謂的多數(shù)與少數(shù)也存在著一個(gè)構(gòu)成上的難題，究竟什么是多數(shù)呢？是在怎樣的條件下依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)而成為多數(shù)的？少數(shù)意味著什么？判斷所謂少數(shù)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？顯然，這些問題都是民主制的難題。如果說上述那種人民民主的人民是一種強(qiáng)權(quán)性的政治幻象的話，那么，多數(shù)人的意愿其實(shí)在一種多元社會(huì)的政治結(jié)構(gòu)中也很難是恒久的和固定的，正像少數(shù)也只是暫時(shí)的少數(shù)一樣，因此，有關(guān)多數(shù)與少數(shù)的劃分與界定，實(shí)際上又分別存在著多種標(biāo)準(zhǔn)與途徑，而這些又都不是民主原則所能解決的，在民主之上還有更高的原則，那就是法治原則，特別是憲政原則。只有法治和憲政才能確立個(gè)人作為一個(gè)獨(dú)立的政治單元和法律主體在一定的組織制度中所占據(jù)的地位及其享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)，也才能界定一個(gè)公共的政府組織的職權(quán)范圍，民主只是一種程序和途徑，它必須有法律的基礎(chǔ)，特別是憲法的基礎(chǔ)。

　　有限民主從根本上來說只能是這種法治下的民主政制，依照這種法治原則，所謂的少數(shù)人的權(quán)利主張如果是法律所規(guī)定的，特別是憲法所保障的基本權(quán)利，那么即便是多數(shù)人的意愿，依據(jù)合法的民主決策程序，也不能對(duì)此予以剝奪。雖然從民主制的原則來看，多數(shù)人有權(quán)力忽視少數(shù)人的意見和主張，但是，如果少數(shù)人的意見和主張符合法律所規(guī)定的自由范圍，那么民主原則就要讓位于法治原則，多數(shù)決定就要讓位于抽象規(guī)則，民主不能以其多數(shù)而將少數(shù)人的正當(dāng)權(quán)利剝奪掉，這才是法治主義的價(jià)值之所在，正像前面多次指出的，法治為個(gè)人提供一個(gè)自由活動(dòng)的空間和范圍，這個(gè)范圍不因其民主的多數(shù)意愿而受到侵犯與破壞。對(duì)此，哈耶克這樣寫道：“如果人們能夠合理地論證說，現(xiàn)行制度產(chǎn)生的結(jié)果乃是多數(shù)所希望或同意的結(jié)果，那么那些信奉民主這項(xiàng)基本原則的人也就必須承受這些結(jié)果。但是，我們卻有充分的理由認(rèn)為，那些制度所產(chǎn)生的東西，在很大程度上實(shí)是我們?yōu)榱舜_定我們自以為是多數(shù)之意志的東西而建立的特定機(jī)構(gòu)所產(chǎn)生的一種非意圖的結(jié)果，而不是多數(shù)或任何其他人進(jìn)行刻意決策的結(jié)果。由此看來，不論在什么地方，只要民主制度不再受法治傳統(tǒng)的約束，那么它們就不僅會(huì)導(dǎo)向‘全權(quán)性民主’，而且有朝一日還會(huì)導(dǎo)向一種‘平民表決的獨(dú)裁’。” 以法治和憲政來匡正民主政制，這一點(diǎn)沒錯(cuò)，哈耶克在《自由秩序原理》一書中基本上采取的便是上述自由主義的路徑，得出了與薩托利等人相類似的觀點(diǎn)，他后來在1967年所作的一篇名為“政治思想中的語言混亂”的文章中寫道：“自由主義和民主主義盡管相容，但并不相同，前者關(guān)心的是政府的權(quán)限，后者關(guān)心的是誰掌握這種權(quán)力�！� “我們要求demos（人民）的意見成為最高權(quán)威，但不能允許多數(shù)的赤裸裸的權(quán)力，不能允許它的kratos（統(tǒng)治）向個(gè)人施以無章可循的暴力。多數(shù)應(yīng)當(dāng)遵照公布于眾并為人民所了解的‘既定的永久性法律進(jìn)行統(tǒng)治（archein），而不能用臨時(shí)條文進(jìn)行統(tǒng)治。為了描述這種政治秩序，我們大概可以把demos（人民）同archein（統(tǒng)治）連接在一起，把這種有限政府稱為demarchy（民治），在這樣的統(tǒng)治中作為最高權(quán)威的，是人民的意見，而不是它的具體意志�！�

　　但是，問題到此并沒有解決。究竟何為法治、何為憲政？究竟哪一種法治、何種憲政能夠消除現(xiàn)代民主政制的危機(jī)？這一系列問題在當(dāng)代自由主義那里不但沒有解決，反而變得更加突出，哈耶克也許正是由于看到了這一問題的嚴(yán)重性，他才在《法律、立法與自由》一書中致力于憲政創(chuàng)新工作。在一般的自由主義看來，立憲民主是能夠解決現(xiàn)代民主政制中政府或國(guó)家權(quán)力極度擴(kuò)張的有效手段，現(xiàn)代民主之所以導(dǎo)致各種問題，是因?yàn)樵诜ㄖ魏蛻椪�的框架�?nèi)沒能夠制約民主勢(shì)力的盲目擴(kuò)張，而在哈耶克后來的觀點(diǎn)看，立憲民主本身自近現(xiàn)代以來就存在著重大的問題，隱藏著內(nèi)在的危機(jī)，因此，他對(duì)于民主政制的考察，就不再沿襲傳統(tǒng)自由主義的老路，而是在立憲民主的憲政制度內(nèi)部發(fā)現(xiàn)問題，從最根本的方面揭示現(xiàn)代民主走向危機(jī)的根源。

　　這個(gè)根本處在哈耶克后期的思想中，就是兩種規(guī)則與秩序的問題，如果從這個(gè)角度看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)自由主義對(duì)于民主制的分析，特別是對(duì)于多數(shù)暴政的揭示，并沒有觸及民主政制的根子。在哈耶克看來，近現(xiàn)代的民主制之所以出現(xiàn)各種各樣的問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　固然有著一般的自由主義所揭示的那些原因，諸如多數(shù)人的暴政、選舉程序的混亂、利益集團(tuán)的勾結(jié)等問題，但除此之外，還有一個(gè)更深層的根源，即立法機(jī)制的擴(kuò)張和所謂的公法之治在現(xiàn)代社會(huì)政制秩序中的主導(dǎo)地位，而現(xiàn)代民主政制的一系列弊端，往往與上述的法律制度有著密切的關(guān)聯(lián)。民主政制的法律基礎(chǔ)，多為現(xiàn)代的政治理論家，即便是自由主義的政制理論家們所忽視，他們固然看到了民主制的種種弊端，甚至發(fā)現(xiàn)了問題的根源在于法治與憲政，并試圖訴求法治來解決民主問題，但令人遺憾的是，他們所理解的法治，不但沒能解決現(xiàn)代民主制出現(xiàn)的弊端，反而助長(zhǎng)了問題的進(jìn)一步惡化。哈耶克寫道：“一個(gè)擁有無限權(quán)力的議會(huì)所處的位置，會(huì)使它利用這種權(quán)力照顧特殊群體或個(gè)人，不可避免的結(jié)果是，它會(huì)變成一個(gè)通過對(duì)特殊利益進(jìn)行分配，以此為它的支持者提供特殊好處的機(jī)構(gòu)�，F(xiàn)代‘全能政府’的興起這項(xiàng)發(fā)展，以及有組織的利益迫使立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行對(duì)自己有利的干預(yù)，都是因?yàn)橘x予最高權(quán)威機(jī)構(gòu)強(qiáng)制具體的個(gè)人致力于特定目標(biāo)的不受限制的權(quán)力而導(dǎo)致的必然和惟一的結(jié)果�！�

　　究竟是什么原因?qū)е铝松鲜銮闆r呢？傳統(tǒng)自由主義對(duì)此莫衷一是，甚至有些人對(duì)于傳統(tǒng)的法治與憲政所依據(jù)的古典自由主義的制度價(jià)值產(chǎn)生了疑問，并由此引發(fā)了有關(guān)自由主義的價(jià)值危機(jī)的討論。確實(shí)如此，依照自由主義的傳統(tǒng)模式，似乎必然會(huì)導(dǎo)致這一結(jié)果，因?yàn)闆]能對(duì)幾百年來為人們普遍接受的政制秩序提出批判性的考察，并指出近現(xiàn)代日見擴(kuò)張的公法化趨勢(shì)乃是它的必然結(jié)果，這樣一來，面對(duì)新的民主政制的危機(jī)，傳統(tǒng)的自由主義顯然無法應(yīng)對(duì)。在我看來，哈耶克的自由主義之所以具有獨(dú)創(chuàng)性，關(guān)鍵在于他另劈蹊徑，采取了與傳統(tǒng)自由主義不同的路徑，從一個(gè)全新的角度審視現(xiàn)代民主政制即便是在現(xiàn)行的法治與憲政的框架內(nèi)所出現(xiàn)的問題。哈耶克寫道：“我日益相信：在這種被人們普遍接受的‘民主’政制類型的構(gòu)成中，存在著某些根深蒂固的缺陷，而這些缺陷已經(jīng)使得這些國(guó)家墮入全權(quán)性國(guó)家的危險(xiǎn)趨向成了一種不可避免之勢(shì)；
對(duì)這個(gè)問題的洞識(shí)，使我深刻地感到有必要經(jīng)由探究種種替代性安排的方式為這種‘民主’制度另辟生路。” 誰都知道，近代以來的議會(huì)制在構(gòu)成西方社會(huì)政制、經(jīng)濟(jì)和法律秩序方面，起到了舉足輕重的作用，可以說沒有近現(xiàn)代的議會(huì)，也就沒有現(xiàn)代政制。在哈耶克看來，近現(xiàn)代的民主制是與代議制相關(guān)聯(lián)的，議會(huì)立法機(jī)制的產(chǎn)生與發(fā)展，使得代議制與民主主義聯(lián)系在一起，形成了所謂民主代議制。稍微具有歷史知識(shí)的人都知道，英國(guó)和法國(guó)的議會(huì)在與國(guó)王的斗爭(zhēng)中分別建立起西方的兩種形式不同的民主政制，對(duì)此，一些著名的政治學(xué)家，如洛克、穆勒、邊沁等都給予了理論上的論述。但是，上述的理論家，以及現(xiàn)代的很多政論家在揭示代議制的成就時(shí)，只指出了它們?cè)诹⒎ǚ矫娴姆e極作用，卻忽視了議會(huì)立法所導(dǎo)致的法律制度的公法化特征，在他們看來，議會(huì)的立法職能是無可質(zhì)疑的，一種政制秩序的法律規(guī)則必須由議會(huì)，而不是由國(guó)王制定，現(xiàn)代政制的治理必須依據(jù)民主原則，經(jīng)由議會(huì)的立法授權(quán)政府加以實(shí)施。我們看到，近現(xiàn)代以來的政制史實(shí)際上從某種意義來說是一個(gè)民主程度不斷加深、民主范圍不斷擴(kuò)展的歷史，那些所謂最能體現(xiàn)民意的議案不斷通過議會(huì)的立法，而變成一項(xiàng)項(xiàng)現(xiàn)實(shí)的法律，大眾民意的法律化，成為近現(xiàn)代法律制度的主導(dǎo)趨勢(shì)，哈耶克將其稱之為立法職能的擴(kuò)張和法律的公法化。他說：“顯見不爭(zhēng)的是，在英國(guó)為我們這個(gè)世界貢獻(xiàn)出那項(xiàng)彌足珍貴的代議政府制度的同時(shí)，它也給我們帶來了議會(huì)至上（parliamentary sovereignty）那項(xiàng)可怕的原則；
而根據(jù)議會(huì)至上這項(xiàng)原則，代議機(jī)關(guān)不僅是最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)，而且也是不受限制的權(quán)力機(jī)構(gòu)。”

　　然而，哈耶克對(duì)于人們視為無可質(zhì)疑的問題，卻發(fā)出了挑戰(zhàn)，他并不認(rèn)為代議制的立法職能具有至高無上的權(quán)威，恰恰相反，他認(rèn)為立法的民意范圍及其制定方式并不是根本性的問題，即便是所有人都認(rèn)同的法律未必就是好的法律，法律之良惡并不完全在于人民的一致同意。在哈耶克看來，問題的關(guān)鍵在于立法機(jī)構(gòu)或議會(huì)的立法職能是否就具有絕對(duì)的正當(dāng)性，或者說，正當(dāng)行為規(guī)則是否能夠通過立法的方式制定出來，議會(huì)頒布的法律無論好壞是否就是真正的法律，它們能否構(gòu)成一個(gè)自由的政制秩序，顯然，這一系列問題的回答是否定的，對(duì)此，我們?cè)谇懊娴恼撌鲋幸呀?jīng)多次表明了哈耶克的這一基本思想。這樣一來，重新審視近現(xiàn)代的代議制民主，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它們?cè)谒茉飕F(xiàn)行的法律制度時(shí)，并非全是一路凱歌，而是埋下了毀滅的種子。因?yàn)檎�像哈耶克所說的，立法機(jī)制的擴(kuò)張和公法對(duì)于法律領(lǐng)域的全面占據(jù)，使得個(gè)人自由這一根本性的法治與憲政的目的受到了嚴(yán)重的損害，為此哈耶克寫道：“我想在這里重申我所持有的這樣一個(gè)主張，即盡管我深信民主的各項(xiàng)基本原則乃是我們迄今為止發(fā)現(xiàn)的使和平變革成為可能的惟一有效的方式，而且我也因此為人們?cè)絹碓矫黠@地不再把民主視作是一種可欲的政府治理方式而深感震驚，但是我卻對(duì)我們正在步入死胡同這個(gè)事實(shí)也同樣越來越深信不疑，因此，政治領(lǐng)袖們要想方設(shè)法力挽狂瀾，把我們從中解救出來�！�

　　2、社會(huì)正義的幻象

　　在哈耶克看來，現(xiàn)代民主政制的另一個(gè)結(jié)果是社會(huì)正義觀念的產(chǎn)生及其在世界范圍內(nèi)的實(shí)踐，而社會(huì)正義又與立法的擴(kuò)張和公法的盛行密切相關(guān)，對(duì)此哈耶克在他的一系列著作對(duì)社會(huì)正義的思想觀念給予了系統(tǒng)的批判，特別是在《法律、立法與自由》一書中他把第二卷探討的問題稱之為“社會(huì)正義的幻象”。為什么他會(huì)得出這樣一種結(jié)論呢？顯然我們不能把它視為哈耶克的一種隨意的想法，或一種情緒性獨(dú)斷，很多人往往一聽到哈耶克否定社會(huì)正義就對(duì)他抱有鄙夷，而不認(rèn)真思考他之所以會(huì)得出這樣一種觀點(diǎn)的理論依據(jù)。在我看來，哈耶克之所以將社會(huì)正義視為一種幻象，這實(shí)有充分的理論基礎(chǔ)，哈耶克雖然以自由主義為標(biāo)識(shí)，以對(duì)自由的強(qiáng)調(diào)而特立于世，但他并非不講正義，甚至相反，哈耶克對(duì)于正義非常注重，正義與他的自由一樣重要，可以說沒有他對(duì)于正義的深刻認(rèn)識(shí)，也就不可能有他的自由理論，更不可能有他的自由憲政理論。

　　但是，顯然哈耶克所談的正義不是人們時(shí)下所津津樂道的那種社會(huì)正義，而是法律正義，或者更準(zhǔn)確的說是正當(dāng)?shù)男袨橐?guī)則，或行為規(guī)則之正義性，自由秩序之正義性。由于在西方政治思想史中一直為人們所關(guān)注的正義問題往往是以所謂的社會(huì)正義的面目出現(xiàn)的，而這種正義實(shí)際上已經(jīng)導(dǎo)致了整個(gè)文明的危機(jī)，因此，哈耶克對(duì)于正義采取另外一種獨(dú)特的方式來予以闡述，他認(rèn)為人類自生秩序中的核心正義問題不是肯定性的，而是否定性的，它體現(xiàn)為正當(dāng)?shù)男袨橐?guī)則，或者說體現(xiàn)為正當(dāng)?shù)某橄蠓�律�?guī)則。因此在否定性的價(jià)值層面上，正義與自由是等同的，沒有正義也就沒有自由，沒有自由也就沒有正義。然而，令人疑惑的是，在政治思想史中很少有人從這樣一種否定的抽象性來看待人類社會(huì)中的規(guī)則和秩序問題，很多理論家往往是從肯定性的維度上來考察人類的社會(huì)行為和規(guī)則系統(tǒng)及其秩序形態(tài)，然而這樣一種考察勢(shì)必將人們的視線引向另外一個(gè)系統(tǒng)，那就是外部秩序和外部規(guī)則，因?yàn)橹挥性谶@樣一種系統(tǒng)之中，人們及其組織所遵循的才是一種肯定性的具體規(guī)則，由此所構(gòu)成的也才能是一個(gè)組織化了的社會(huì)制度和秩序系列。但是這種制度形態(tài)顯然不是一種自由的社會(huì)秩序，很可能是一種非自由的全權(quán)性社會(huì)，在這個(gè)社會(huì)中每個(gè)人都遵循著組織規(guī)則并服務(wù)于組織目的。對(duì)于這樣一種社會(huì)的組織建構(gòu)，我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)多有論述，在哈耶克看來，所謂的社會(huì)正義恰恰是產(chǎn)生于這樣一種建構(gòu)性的組織社會(huì)，一種服務(wù)于組織目的的社會(huì)秩序在進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的分配時(shí)所遵循的規(guī)則便是社會(huì)正義的規(guī)則系統(tǒng)，所謂社會(huì)正義不過是組織社會(huì)根據(jù)每個(gè)人的組織化定位而進(jìn)行的資源分配而已，因此這種正義顯然不是自生社會(huì)秩序中的規(guī)則正義和自由正義，而是組織性的分配正義。

　　社會(huì)正義之所以成為一種正義的形態(tài)，這實(shí)賴于人們對(duì)于“社會(huì)的”（social）一詞的誤解，應(yīng)該看到，這種誤解是根深蒂固的，本來社會(huì)是一個(gè)自生的秩序形態(tài)，其中并不存在所謂的實(shí)體性主體，每個(gè)人都在遵循著正當(dāng)?shù)男袨橐?guī)則實(shí)現(xiàn)自己的最大化預(yù)期，而社會(huì)不過是一種提供公共服務(wù)設(shè)施的一般性手段和工具，它自身并不具有主體化的資格特征，也不具有自身的目的和意志。然而，在理性建構(gòu)主義的驅(qū)使之下，社會(huì)的這種公共手段特征卻被一種徹頭徹尾的惟社會(huì)論所取代，社會(huì)變成了一種擬制的擬人化主格，變成了一種組織性的主體建構(gòu)，有著自己的理性目的和特定要求。這樣一來社會(huì)與其成員的關(guān)系便不在是那種自生秩序中的手段性關(guān)系，而是一種企圖賦予社會(huì)以特定目的的構(gòu)建關(guān)系，為了達(dá)到這個(gè)目的，它便設(shè)定了一定的政治指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)個(gè)人的行為即其結(jié)果給予組織性的改造，這種改造的核心方式，便是進(jìn)行社會(huì)資源的分配，所謂社會(huì)正義集中地體現(xiàn)為分配的正義。哈耶克指出：“當(dāng)然，‘社會(huì)正義’這個(gè)術(shù)語從一開始就被用來稱唯社會(huì)論的一些核心要求。盡管人們通常都是按照古典社會(huì)主義（classical socialism）對(duì)生產(chǎn)資料社會(huì)化（the socialization of the means of production）的要求來界定這種古典社會(huì)主義的，但是當(dāng)時(shí)，這種要求在古典社會(huì)主義那里卻主要是一種被視作是實(shí)現(xiàn)‘正義’分配財(cái)富的至關(guān)重要的手段；
此外，由于唯社會(huì)論者后來發(fā)現(xiàn)，財(cái)富的這種再分配在很大程度上（而且在較少抵制的情況下）可以通過稅收（以及由稅收所支撐的政府服務(wù)性活動(dòng)）加以實(shí)現(xiàn)，而且還常常在實(shí)踐中擱置了他們?cè)缧�時(shí)候提出的那些要求，所以實(shí)現(xiàn)‘社會(huì)主義’也就成了他們的首要諾言。我們完全可以這樣認(rèn)為，古典自由主義所旨在實(shí)現(xiàn)的那種社會(huì)秩序與眼下正趨形成的那種社會(huì)秩序之間的主要差異在于：前者受正當(dāng)個(gè)人行為原則的支配，而后者（亦即那種新社會(huì)）則旨在滿足人們對(duì)‘社會(huì)正義’的訴求——換言之，前者要求個(gè)人采取正當(dāng)行動(dòng)，而后者卻越來越把正義之責(zé)（the duty of justice）置于那些有權(quán)向人們發(fā)號(hào)施令的權(quán)力機(jī)構(gòu)的手中。”

　　由于社會(huì)正義所訴求的乃是一種擬人化的惟社會(huì)理論，因此，這個(gè)“社會(huì)”顯然與遵循抽象規(guī)則的自生秩序大不相同，在這個(gè)社會(huì)中，政府所承擔(dān)的職責(zé)與自生社會(huì)中的有限政府不同，它擔(dān)當(dāng)起這個(gè)社會(huì)的全權(quán)代表者的角色，依照這種理論，政府或國(guó)家所要從事的主要工作不再是上述我們所說的那種提供公共產(chǎn)品的公共事務(wù)，而是要直接從事于經(jīng)濟(jì)上的分配，所謂社會(huì)正義之所以與分配聯(lián)系在一起，其要津也正在于此。關(guān)于諸如此類的分配正義觀念在人類的政治思想史中可謂淵源流長(zhǎng)，早在古希臘的思想家中，諸如亞里士多德等人就把正義的一項(xiàng)主要形態(tài)視為分配的正義，他們認(rèn)為正義就是得其所應(yīng)得，即依照一定的標(biāo)準(zhǔn)，使人們分享社會(huì)的普遍利益。近代的思想家穆勒雖然一直被人們視為自由主義的思想家，但他對(duì)于正義的論述卻與古代的“應(yīng)得”觀點(diǎn)密切相關(guān)，他寫道：“社會(huì)應(yīng)當(dāng)平等地對(duì)待所有應(yīng)當(dāng)平等地獲得這種平等待遇的人，也就是說，社會(huì)應(yīng)當(dāng)平等地對(duì)待所有應(yīng)當(dāng)絕對(duì)平等地獲得這種平等待遇的人。這就是社會(huì)的和分配的正義（social and distributive justice）所具有的最高的抽象標(biāo)準(zhǔn)；
應(yīng)當(dāng)使所有的社會(huì)制度以及所有有道德的公民的努力在最大程度上聚合在一起，以達(dá)致這一標(biāo)準(zhǔn)�！薄懊總�(gè)人都應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿�所�?yīng)當(dāng)獲得的東西（而不論是善果還是惡果），被人們普遍認(rèn)為是正義的；
然而，每個(gè)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿�所不�?yīng)得的狀況果，或者被迫承受他所不蒙遭的惡果，則被人們普遍認(rèn)為是不正義的。這也許是一般人的心智所能設(shè)想出的正義理念最為清晰且最為有力的形式。由于它關(guān)涉到‘應(yīng)得者’（desert）這個(gè)理論，所以它也就產(chǎn)生了空間是什么構(gòu)成了‘應(yīng)得者’這樣的問題�！�

　　哈耶克認(rèn)為，上述這種此類自古至今為人們所普遍接受的正義理論，就很有可能會(huì)混淆真正的有關(guān)社會(huì)自生秩序的正義標(biāo)準(zhǔn)，并導(dǎo)致一素列問題，從而對(duì)人類文明的擴(kuò)展與進(jìn)化帶來損害。在哈耶克看來，這種社會(huì)正義的觀點(diǎn)不過是一些幻象，它們迷惑了人們的思想，下面我們遵循哈耶克的理論路徑從三個(gè)方面來論述。

　　第一，社會(huì)正義的理論有一個(gè)基本的預(yù)設(shè)，那就是社會(huì)作為一種由理性建構(gòu)起來的主體機(jī)制，它所從事的主要活動(dòng)體現(xiàn)為對(duì)于相關(guān)的社會(huì)利益，特別是經(jīng)濟(jì)利益的分配上。其實(shí)這種預(yù)設(shè)是不成立的，因?yàn)樯鐣?huì)作為一種自生秩序，依照哈耶克的觀點(diǎn)，它不過是一種公共的手段，其自身并非所謂總體利益的載體或所有者，社會(huì)只是一系列由抽象規(guī)則所演生出來的秩序之網(wǎng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而不是統(tǒng)一的整體，在這個(gè)秩序中，有所收益的只是社會(huì)中的每個(gè)成員，即每一個(gè)社會(huì)成員只要他遵循著社會(huì)自生秩序中的抽象規(guī)則，就能夠最大化的實(shí)現(xiàn)他們各自的利益，但社會(huì)本身并不擁有自己的總體利益。哈耶克寫道：“需要再一次強(qiáng)調(diào)指出，社會(huì)并不是一個(gè)行動(dòng)著的人，而是經(jīng)由其成員遵循某些抽象規(guī)則而形成的一種有序的行動(dòng)結(jié)構(gòu)。我們從這個(gè)行動(dòng)結(jié)構(gòu)中獲得的好處并不是任何人刻意給予我們的，而是社會(huì)成員在追求他們各自利益的過程中普遍遵循某些特定規(guī)則的結(jié)果�！� 而社會(huì)正義的理論預(yù)先假定社會(huì)自身擁有可以進(jìn)行分配的總體財(cái)富，這本身就是一種對(duì)于社會(huì)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，分配的前提是有東西可以分配，而對(duì)于一個(gè)僅是由一系列規(guī)則構(gòu)成的公共手段來說，顯然不可能進(jìn)行所謂財(cái)富的分配，它所能進(jìn)行的工作正像我們前面所指出的，只是一種保障正當(dāng)行為的抽象規(guī)則在這個(gè)社會(huì)中得到實(shí)施。如果社會(huì)的總體活動(dòng)以所謂財(cái)富的分配為主要內(nèi)容，那么這個(gè)財(cái)富的提取本身就存在著重大的問題，因?yàn)椋�雖然政府在自生秩序中也需要通過一定的稅收來提取錢財(cái)，但這種提取的方式及其數(shù)量是有條件的，那就是它僅限于維持一個(gè)社會(huì)的公共支出所需要的財(cái)政數(shù)額，除此之外社會(huì)作為一個(gè)有序的公共手段它不能擁有其他的財(cái)富來用于所謂的分配。如果一個(gè)社會(huì)的主要職能是從事于所謂的正義的分配，那么這個(gè)社會(huì)就勢(shì)必將會(huì)膨脹它的職權(quán)，掠奪民間社會(huì)中的財(cái)富，最大化地抽取社會(huì)所有成員的經(jīng)濟(jì)利益，歸其社會(huì)所有或歸國(guó)家所有。我們看到，只有那種打著一切財(cái)富歸國(guó)家的公有制政制，才會(huì)最大化地進(jìn)行所謂的正義的分配，依照這樣一種前提預(yù)設(shè)，這個(gè)社會(huì)必然將導(dǎo)致一種權(quán)力機(jī)構(gòu)，“亦即一種能夠?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)某種被視為正義的特定分配模式這個(gè)目的而把社會(huì)成員的各種努力都協(xié)調(diào)起來的權(quán)力機(jī)構(gòu)�！� 這樣一來，只會(huì)導(dǎo)致如下的結(jié)果，即“只要人們對(duì)‘社會(huì)正義’的這種篤信支配了政治行動(dòng)，那么這個(gè)過程就必定會(huì)以一種漸進(jìn)的方式越來越趨近于一種全權(quán)性體制（a totalitarian system）�！�

　　第二，有關(guān)社會(huì)正義的理論，除了預(yù)設(shè)一個(gè)進(jìn)行分配的全權(quán)體制之外，它還確定了一個(gè)所謂進(jìn)行分配的標(biāo)準(zhǔn)，在哈耶克看來，這種從事于分配的正義，它在如何進(jìn)行分配時(shí)所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)是與正當(dāng)?shù)男袨橐?guī)則完全不同的。由于進(jìn)行分配的社會(huì)是一種按照某種權(quán)力意志所建構(gòu)起來的社會(huì)制度，因此，在這種制度下所進(jìn)行的所謂財(cái)富的分配不可能依照市場(chǎng)的規(guī)則進(jìn)行，而只能夠依照惟社會(huì)化的組織規(guī)則進(jìn)行，即這個(gè)社會(huì)根據(jù)它自身的總體目的而劃分每個(gè)人在這個(gè)社會(huì)中所處的位置，并根據(jù)這種位置的等級(jí)系列進(jìn)行相應(yīng)的利益分配。我們看到，這種劃分分配之多少的標(biāo)準(zhǔn)在惟社會(huì)化的外部秩序中又表現(xiàn)為內(nèi)外兩種相互呼應(yīng)的形態(tài)。

　　首先，從表面上來看，這個(gè)社會(huì)的分配標(biāo)準(zhǔn)是建立在一定的道德基礎(chǔ)上的德行標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，依照每個(gè)人所表現(xiàn)出來的德行而給予分配，德性良好者理應(yīng)在這個(gè)社會(huì)的利益分配中分得較大的份額，這種以德分配的原則在一個(gè)道德化的社會(huì)中曾被人們視為基本的標(biāo)準(zhǔn)。不過，如此以德分配的社會(huì)，顯然不可能是一個(gè)偶合的市場(chǎng)秩序或一種開放的大社會(huì)，而只能是所謂的道德社會(huì)，一種哈耶克稱之為的“部落社會(huì)”，因?yàn)樵谶@個(gè)社會(huì)中所盛行的是一種道德主義的行為原則，這種道德的社會(huì)難以產(chǎn)生市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，更不能自生地演變出一個(gè)開放的自由社會(huì)，所以，哈耶克認(rèn)為：“‘社會(huì)正義’的主張之所以會(huì)導(dǎo)致這樣的結(jié)果，實(shí)是因?yàn)橹饾u從唯社會(huì)論者手中繼用此一主張的不只是所有其他的政治運(yùn)動(dòng)，而且也包括了大多數(shù)道德說教者和布道者。” 其實(shí)，這種有關(guān)社會(huì)正義的道德標(biāo)準(zhǔn)只是一種幻想，這種道德主義對(duì)于那種進(jìn)行社會(huì)正義之分配的制度來說，不過是它表面的外衣而已，我們看到，大凡一個(gè)全權(quán)社會(huì)，往往總是在進(jìn)行權(quán)力的統(tǒng)治時(shí)為自己披上道德的偽裝。在這種以德分配的原則之下，其實(shí)質(zhì)并非像它所表白的那樣美好，因?yàn)樵诖怂�謂的道德標(biāo)準(zhǔn)并不是以個(gè)人的自由為核心的，而是以社會(huì)的總體利益為核心的，它的道德之精髓在于集體主義原則或國(guó)家主義原則，凡是服從于或奉獻(xiàn)于集體或國(guó)家的行為，在這樣一個(gè)分配正義的社會(huì)內(nèi)才是最大的德性，因此才配享有最高的份額。由此可見，以德分配最終乃歸屬于以職權(quán)分配，以地位分配，誰在這個(gè)國(guó)家共同體的總體目標(biāo)中所從事的工作最重要，最有益于國(guó)家總體利益的實(shí)現(xiàn)，最握有支配社會(huì)的職權(quán)，誰就享有最高的經(jīng)濟(jì)利益。這樣一來，以德分配的社會(huì)原則就變成了這樣一個(gè)等級(jí)系列，誰在國(guó)家的總體秩序中處在何種等級(jí)系列，他就相應(yīng)地享有什么利益，這樣的分配原則在國(guó)家主義看來就是最大的公平，也是最大的正義，而誰如果一旦沒有被納入國(guó)家的整體序列之內(nèi)，不再成為這個(gè)龐大機(jī)器中的有用的一環(huán)，或誰與這個(gè)國(guó)家的整體結(jié)構(gòu)相違背，私自追求各自的利益，不將自己的利益統(tǒng)一于或歸屬于國(guó)家的利益之中，那誰就不得納入這個(gè)分配原則之列，誰就被排除在分享國(guó)家的分配體制之外。我們看到，這樣的總體國(guó)家一旦擁有了社會(huì)的絕大部分或所有的財(cái)富，那么它就勢(shì)必是一個(gè)國(guó)家利益和國(guó)家目標(biāo)貫穿于任何事務(wù)之中的全權(quán)社會(huì)，而從這個(gè)社會(huì)中分離出來的個(gè)人，顯然只有死路一條，即必落得個(gè)不服從者必餓死的結(jié)局。

　　綜合社會(huì)正義所依據(jù)的內(nèi)外兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看，這種正義具有著極大的誤導(dǎo)性，它導(dǎo)致的結(jié)果只能是將個(gè)人作為一個(gè)鏍絲釘而納入國(guó)家的整體利益之中，這樣的個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系當(dāng)然不是法律規(guī)則所調(diào)整的自由關(guān)系，只會(huì)導(dǎo)致集權(quán)社會(huì)和扭曲的個(gè)人，而不會(huì)產(chǎn)生出一個(gè)自生的開放社會(huì)和自由社會(huì)。因?yàn)樵谧杂傻恼�制秩序中，根本就不存在由社�?huì)來進(jìn)行分配的所謂國(guó)家行為，也不存在那種以德分配或以職權(quán)分配的標(biāo)準(zhǔn)，每個(gè)人在社會(huì)中都各自追求自己的最大化利益，但他們?cè)诘靡嬗谏鐣?huì)所提供的公共服務(wù)中，必須遵循著一個(gè)普遍的規(guī)則，那就是正當(dāng)行為的抽象規(guī)則，即只要人們?cè)谧非笞约旱睦�益時(shí)，遵循普遍的抽象原則，他們就會(huì)在這個(gè)社會(huì)中獲得應(yīng)有的利益，至于究竟他在社會(huì)中如何實(shí)現(xiàn)自己的預(yù)期，在多大的程度內(nèi)分享著社會(huì)提供給他的利益空間，這并不取決于那種社會(huì)正義所提出的所謂德性、地位、職權(quán)等方面的標(biāo)準(zhǔn)，而在于每個(gè)人各自的能力、機(jī)會(huì)與機(jī)遇。也就是說自生的自由社會(huì)秩序是一個(gè)抽象規(guī)則調(diào)適的開放社會(huì)，在這個(gè)社會(huì)中每個(gè)人在追求自己的預(yù)期和利益時(shí)，猶如在進(jìn)行一場(chǎng)競(jìng)賽，這場(chǎng)競(jìng)賽其結(jié)果完全取決于每個(gè)人的特殊情勢(shì)，即他的技藝、機(jī)遇、能力、擁有的信息等等，在這種競(jìng)賽中，總是有蠃家和輸家，但至于究竟誰輸誰贏，對(duì)于每個(gè)人來說都是不可完全預(yù)測(cè)的，所謂的規(guī)則只是一種公共的抽象原則，它并不決定誰的預(yù)期實(shí)現(xiàn)，誰的預(yù)期落空，而只是保障每個(gè)人的正當(dāng)?shù)男袨椴槐凰�人非法侵犯，至于結(jié)果如何，那完全是偶然的，取決于多方面的因素。因此，所謂正義并不是分配的正義，而乃是一種抽象規(guī)則的正義，一種抽象規(guī)則作為公共的手段平等的適用于所有的人的正義，“也就是說在沒有欺詐、壟斷和暴力的情形下達(dá)致的競(jìng)爭(zhēng)性人格，乃是正義所要求的全部?jī)?nèi)容。只是在此以后，約翰•洛克及其同時(shí)代的論者們開出了古典自由主義的正義觀念，而對(duì)于這種正義觀念來說，一如有論者正確指出的那樣，惟有‘競(jìng)爭(zhēng)賴以開展的方式，而不是競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，’才可能是正義的或不正義的�！�

　　第三，社會(huì)正義理論除了上述的有關(guān)社會(huì)財(cái)富公有的預(yù)設(shè)，以德和以職權(quán)分配的標(biāo)準(zhǔn)之外，還有另外一項(xiàng)內(nèi)容，那就是一種對(duì)于后果的預(yù)先設(shè)定，即社會(huì)正義最終是一種平等的結(jié)果正義，即結(jié)果的平等恰是社會(huì)正義所追求的最后的目標(biāo)。關(guān)于這種結(jié)果平等的正義理論，可以說是人類思想史中最具有號(hào)召力和蠱惑性的一種觀念，它早在古代社會(huì)就普遍盛行，作為一種原始本能存在于哈耶克所謂的部落社會(huì)的原始情感中，而在從部落社會(huì)向開放社會(huì)的演變中，這種結(jié)果平等的經(jīng)濟(jì)訴求一直作為一種人們心中的潛意識(shí)而存在著，并且在很多思想家那里被提升為一種理論化的觀念，這種觀念由于得到了大部分人的認(rèn)同，似乎具有了天然的正當(dāng)性。在很多人眼中，大凡追求平等就是合理的，也是正義的，盧梭把平等視為最主要的一種價(jià)值，至于一切社會(huì)主義者，其理論前提便是追求所謂經(jīng)濟(jì)上的平等。

　　應(yīng)該看到，這種結(jié)果平等的正義觀其實(shí)存在著重大的問題，由于所謂的平等是一種結(jié)果的平等，即社會(huì)中的每個(gè)人在結(jié)果上擁有同樣的經(jīng)濟(jì)利益，這樣的結(jié)果平等是與自由社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，與自生的社會(huì)秩序相違背的。因?yàn)榻Y(jié)果平等的理論忽視了這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)情勢(shì)，即所謂的平等只能是機(jī)會(huì)的平等，而不可能是結(jié)果的平等，一個(gè)開放的自由社會(huì)所能夠做的只是將它的法律規(guī)則平等地適用于每一個(gè)人。在這種抽象平等的情勢(shì)下，每個(gè)人根據(jù)自己的特殊情況追求自己的利益，規(guī)則的平等意味著沒有特權(quán)，沒有例外，所有的人在法律面前一律平等，按照共同的法律規(guī)則進(jìn)行社會(huì)的合作與競(jìng)爭(zhēng)，這樣的平等顯然為每個(gè)人提供了公平的公共環(huán)境和條件，每個(gè)人在平等的規(guī)則面前，可以最大化地發(fā)揮他的優(yōu)勢(shì)和潛能實(shí)現(xiàn)他的預(yù)期，進(jìn)而有效地促進(jìn)社會(huì)的演進(jìn)和文明的進(jìn)化，而每個(gè)人也正在這種進(jìn)化中獲得了越來越多的個(gè)人利益，這樣一種機(jī)會(huì)平等和法律平等的平等觀，才是自由社會(huì)的正義之所在。而社會(huì)正義卻不這樣看待平等，它們所謂的平等是一種結(jié)果的平等，即每個(gè)人在社會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)中最終在結(jié)果上趨于一致。這樣的平等從理論上來看是不可能的，因?yàn)槊總�(gè)人是不同的，他的能力、個(gè)性、性格、機(jī)遇、處境、預(yù)期和擁有的信息等等，都是各不相同的，一個(gè)正常的社會(huì)，可以說是完全是由各種各樣的不同的個(gè)人所構(gòu)成的，因此，在這樣的社會(huì)中每個(gè)人所達(dá)致的結(jié)果不可能完全一樣，正像前面所指出的，有些人在社會(huì)中獲得了成功，有些人暫時(shí)失敗了，但是正是這種有勝有負(fù)，機(jī)會(huì)不定的情勢(shì)才使得社會(huì)呈現(xiàn)一種自生的擴(kuò)展?fàn)顟B(tài)，才會(huì)產(chǎn)生出人的各種各樣的努力，才會(huì)促成一個(gè)多元性的生機(jī)勃勃的文明進(jìn)展，也才能夠使得每個(gè)人都有機(jī)會(huì)在這個(gè)變化的社會(huì)中獲益。對(duì)此，哈耶克寫道：“在自生自發(fā)秩序中，不應(yīng)當(dāng)落空的預(yù)期會(huì)落空的事實(shí)是無法避免的。預(yù)期的落空注定會(huì)引起怨憤，而且還會(huì)使人們產(chǎn)生一種受到不公正待遇的感覺，盡管在這種情形中并沒有人做不公正的事情。那些受到影響的人通常都會(huì)真誠(chéng)地要求采取救濟(jì)措施，并會(huì)認(rèn)為這是一個(gè)正義的問題。但是，如果強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格地限定在實(shí)施統(tǒng)一的正當(dāng)行為規(guī)則的方面，那么至關(guān)緊要的問題便是政府不應(yīng)當(dāng)擁有贊同上述要求的權(quán)力。某些人為這抱怨的相對(duì)地位的降低，實(shí)是他們所擁有的某些機(jī)會(huì)造成的結(jié)果，然而，需要指出的是，同樣是依憑著這些機(jī)會(huì)，其他一些人現(xiàn)在卻提高了他們的地位；
此外，即使是那些抱怨者本人也是憑靠著這樣的機(jī)會(huì)而贏得他們?cè)谶^去享有的那種地位的。正是由于無數(shù)其他人的合理預(yù)期會(huì)不斷落空，每個(gè)人才得到了他現(xiàn)在所得到的高收入；
因此，每個(gè)人在輪到自己倒霉的時(shí)候接受這種霉運(yùn)，也就沒有什么不公平可言了。以上所論對(duì)下述兩種情形也同樣的適用：第一，一個(gè)大群體的成員（而不是單一的個(gè)人）都產(chǎn)生了——而且還相互支持——這種怨憤情緒的情形；
第二，結(jié)果的變化漸漸被視作是一個(gè)‘社會(huì)問題’的情形�！�

　　在一個(gè)遵循著抽象規(guī)則的自生社會(huì)秩序中，針對(duì)每個(gè)人的結(jié)果的平等是不可能存在的，也是沒有必要的，而所謂的社會(huì)正義理論如果硬要把這種結(jié)果的平等視為最終的目的，那么它就必須打破自生秩序中的抽象原則，破壞市場(chǎng)行為中的游戲規(guī)則，限制每個(gè)人的自由行為，而以國(guó)家的方式強(qiáng)行干預(yù)。我們看到凡是大談結(jié)果平等的正義理論都是一種以國(guó)家方式干預(yù)社會(huì)的強(qiáng)權(quán)理論，由于自生社會(huì)秩序不可能導(dǎo)致結(jié)果的平等，那么為了達(dá)到此目的，就勢(shì)必要進(jìn)行國(guó)家對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活乃至整個(gè)公共生活的全面干預(yù)，這種干預(yù)所依據(jù)的顯然不是抽象的游戲規(guī)則，也不以公共手段的方式介入社會(huì)，而是依據(jù)具體的行政命令對(duì)社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)行為給予強(qiáng)制的改變。我們看到，自生秩序猶如一個(gè)鐘表，它遵循著自己的規(guī)則自行活動(dòng)，但所謂的干預(yù)便是打破這種鐘表裝置的程序，轉(zhuǎn)變它的運(yùn)行方式，使其為了干預(yù)者的特定目的和特定結(jié)果服務(wù)，這樣一來，干預(yù)所造成的只能是整個(gè)社會(huì)抽象整體秩序的失序，是對(duì)公平規(guī)則的破壞，是破壞法律面前人人平等的游戲規(guī)則。本來，國(guó)家作為裁判者是處于中立的位置，以此維護(hù)規(guī)則的普遍適用性，但由于為了所謂結(jié)果的平等這一具體目的，這樣它的角色就發(fā)生了變化，它要強(qiáng)行干預(yù)到游戲之中，為了達(dá)到自己的目的而不惜破壞規(guī)則，因此，哈耶克寫道：“每項(xiàng)干預(yù)行為都會(huì)創(chuàng)生一項(xiàng)特權(quán)，因?yàn)檫@種干預(yù)行為乃是以犧牲其他人的利益的方式而確使某些人獲得利益的——這即是說，干預(yù)行為所采取的乃是一種不可能從那些普遍適用的原則那里得到正當(dāng)性支撐方式。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　”

　　其實(shí)，綜觀人類的歷史實(shí)踐，社會(huì)正義所謂的結(jié)果的平等從來就沒有真正地實(shí)現(xiàn)過，因?yàn)樗�本來就沒有，即便是在社會(huì)正義大行其道的所謂社會(huì)主義體制內(nèi)，也從來沒有過結(jié)果的平等，它只是存在于理性建構(gòu)主義的思維中。從理論上看，那種人人擁有的公有財(cái)產(chǎn)制對(duì)于每個(gè)人來說都是平等的，但這種公有制不可能落實(shí)為每個(gè)人事實(shí)上的結(jié)果的平等，在那里實(shí)際發(fā)生的不過是一種以德或以職權(quán)分配的不平等或新的等級(jí)制，這種等級(jí)制曾經(jīng)在柏拉圖的《理想國(guó)》中出現(xiàn)過，而在現(xiàn)今的社會(huì)主義那里，固然古代的身份等級(jí)制不存在了，但實(shí)質(zhì)上依然存在著另外一種潛在的等級(jí)制，那就是階級(jí)劃分和以階級(jí)性為核心的道德分類。哈耶克曾經(jīng)描述了這樣一個(gè)所謂的社會(huì)正義受道德激勵(lì)的努力所造成的不道德后果，他寫道：“從長(zhǎng)時(shí)段的角度來審視西方文明，我們可以說法律的歷史實(shí)是一部能夠普遍適用的正當(dāng)行為規(guī)則逐漸生成和發(fā)展的歷史，但是，法律在過去百年中的發(fā)展進(jìn)程卻日益變成了一部倚仗‘社會(huì)正義’之名毀滅正義的歷史，甚至連某些法理學(xué)學(xué)者都會(huì)全然忘記了‘正義’的原初含義。一如我們所見，這個(gè)過程主要是以那些我們稱之為公法的組織規(guī)則替代正當(dāng)行為規(guī)則的方式而得以現(xiàn)實(shí)的，盡管一些唯社會(huì)論法學(xué)家煞費(fèi)苦心地試圖抹殺這兩種規(guī)則之間的區(qū)別。從本質(zhì)上講，這意味著個(gè)人不再只受制于那些限定私人活動(dòng)范圍的規(guī)則，而且還變得越來越受制于權(quán)力機(jī)構(gòu)所發(fā)布的命令。此外，這種全權(quán)主義的潮流還被一些人披上了道德的偽裝，其原因主要在于下述兩個(gè)方面：一是實(shí)施控制的技術(shù)可能性得到了大幅度的增進(jìn)，二是社會(huì)成員服務(wù)于同一個(gè)目的等級(jí)序列的那種社會(huì)被斷定為具有道德上的優(yōu)越性。毋庸置疑，正是‘社會(huì)正義’這個(gè)概念成了全權(quán)主義借以暗渡陳倉(cāng)的特洛伊木馬。”

　　3、立憲民主及其蛻變

　　薩托利在“‘憲政’疏議”一文中曾經(jīng)區(qū)分了三種憲法類型，“（1）保證性的憲法（真正的憲法）；
（2）名義的憲法；
（3）裝飾性的憲法（或）冒牌憲法�！� 在很多像薩托利那樣的自由主義政治理論家看來，后兩種憲法無疑只是憲法而不是憲政，因?yàn)檎嬲�的憲政乃是這樣一種憲法的有效實(shí)施，即“‘憲法’意味著一個(gè)政治社會(huì)的框架，它通過并依據(jù)法律組織起來，其目的是為了制約絕對(duì)權(quán)力�！� 在薩托利看來，只有這樣的憲政才是矯正無限民主的有效手段，并由此形成了制約民主專制的立憲民主政制。確乎如此，面對(duì)近現(xiàn)代以來民主主義思想的甚囂塵上，越來越多的人們發(fā)現(xiàn)，民主遠(yuǎn)不是像他們?cè)�先想象的那樣美好，它是一把雙刃劍，既能帶來福音更能帶來災(zāi)難，特別是經(jīng)歷了法國(guó)大革命和本世紀(jì)以來的兩次世界大戰(zhàn)以及社會(huì)主義的暴政之后，人們不得不深思，民主究竟能為人帶來什么，什么樣的民主才是真正的民主。盡管對(duì)于民主的理解不同，但有一點(diǎn)卻是自由主義所普遍認(rèn)同的，那就是對(duì)于無限民主應(yīng)該給予一定的限制。哈耶克寫道：“自由主義認(rèn)為，無視對(duì)多數(shù)權(quán)力施以限制，從長(zhǎng)期來看，不僅會(huì)摧毀社會(huì)的繁榮及和平，而且還將摧毀民主本身；
我們可以說，自由主義的這一論點(diǎn)極為重要。自由主義者還認(rèn)為，他們所期望民主施加于自身的限制，同時(shí)就是民主得以在其間有效運(yùn)行的限度，也是多數(shù)得以在其間真正指導(dǎo)和控制政府行動(dòng)的限度�！�

　　究竟如何對(duì)民主加以限制呢？自由主義選擇了法治與憲政，對(duì)此，哈耶克并沒有什么疑義，特別是在《自由秩序原理》時(shí)期，他與傳統(tǒng)的自由主義一樣認(rèn)為，對(duì)于民主的限制只能通過法律特別是憲法予以限制，因此，哈耶克贊同立憲民主政制。在他看來，英美的自由政制便是一種立憲的民主政制，在《自由秩序原理》一書中，哈耶克系統(tǒng)地考察了英美的制憲歷史，指出雖然兩個(gè)國(guó)家由于歷史傳統(tǒng)、政制觀念以及現(xiàn)實(shí)情況等方面的不同，其立憲的形式有所差異，但實(shí)質(zhì)上都是一種立憲的民主制，即以憲法（未成文憲法或成文憲法）的形式對(duì)無限民主的權(quán)力行使給予必要的限制。說起來，限權(quán)思想在英國(guó)有著悠久的歷史傳統(tǒng)，早在1215年《大憲章》、《1610-1628年權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗�》、《�?quán)利法案》等一系列憲政文獻(xiàn)中就集中地表現(xiàn)出對(duì)于政府或國(guó)家權(quán)力的限權(quán)觀念，至于阿克頓、休謨、洛克等人也早已指出過，無限的權(quán)力無限地導(dǎo)致腐敗，一旦政府擁有了無限的職權(quán)，這種權(quán)力的濫用將是普遍的，因此，對(duì)于政府的權(quán)力應(yīng)該保持警惕，并通過法律加以限制。如果說英國(guó)的憲政是通過一些未成文的憲法慣例、習(xí)俗和法治傳統(tǒng)予以實(shí)現(xiàn)的，那么，美國(guó)的憲政則是由剛性的《聯(lián)邦憲法》來完成的，所謂立憲民主或立憲政府意味著通過一種憲法的法律制度對(duì)政府的職權(quán)給予明確的規(guī)定，美國(guó)的立憲黨人根據(jù)當(dāng)時(shí)的政治狀況以及鑒于英國(guó)傳統(tǒng)憲政諸原則的經(jīng)驗(yàn)，制定了一部新型的憲法，這個(gè)憲法可以說是一種活的憲法，它提供了一個(gè)自由政府的必要基礎(chǔ)。哈耶克分析道：“殖民地人民的經(jīng)驗(yàn)還使他們獲知，任何配置和分配各項(xiàng)權(quán)力的憲法，都必須限制所有權(quán)力機(jī)構(gòu)的權(quán)力。盡管人們可以設(shè)想一部憲法只限于規(guī)定程序問題并只決定所有權(quán)力的淵源問題，但是，他們絕不可能認(rèn)為，那種僅規(guī)定某人或某機(jī)構(gòu)所說者將成為法律的文獻(xiàn)就是‘憲法’。殖民地的人民認(rèn)為，一旦這樣的文獻(xiàn)將各種具體權(quán)力授予了不同的權(quán)力機(jī)構(gòu)，它也將限制它們的權(quán)力，這不僅是從其應(yīng)予追求的目的或目標(biāo)的角度來講的，而且也是從其應(yīng)予適用的方法的角度來講的。對(duì)于殖民地的人民而言，自由意味著政府只應(yīng)當(dāng)有權(quán)采取為法律所明確規(guī)定的行動(dòng)，從而任何人都不得擁有專斷權(quán)力。憲法的觀念也就這樣與代議政府的觀念緊密地聯(lián)系在一起了，在這里，代議機(jī)構(gòu)的權(quán)力受到授予其特定權(quán)力的文獻(xiàn)的嚴(yán)格限制。一切權(quán)力來源于人民的原則，與其說是指代表必須經(jīng)常重選，不如說是意指這樣一個(gè)事實(shí)，即人民——被組織成一個(gè)立憲的群體——擁有排他性權(quán)利以決定代議立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力。憲法因此而被認(rèn)為是對(duì)人民的保護(hù)，以抵抗一切專斷性的行動(dòng)，不論是立法機(jī)構(gòu)所為，還是其他政府部門所為。”

　　統(tǒng)觀一下近現(xiàn)代的政制史就不難發(fā)現(xiàn)，一個(gè)自由的政制基本上都是那種由憲法來限制和約束無限民主的政制，雖然憲法有成文與未成文、剛性與柔性等區(qū)別，但如果真能體現(xiàn)自由的憲政精神，即薩托利所謂真正的憲法，那就會(huì)有一種制度模式對(duì)無限民主和無限政府給予有效的制衡。我們看到，這種制衡是在兩個(gè)方面展開的。一方面，通過三權(quán)分立的權(quán)力劃分而將一個(gè)政府或國(guó)家的職權(quán)分為三個(gè)各自獨(dú)立的部分，即立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的分立，雖然這種三權(quán)分立在憲政框架內(nèi)從來都不是絕對(duì)的，但它們畢竟在職能上有著制度上的嚴(yán)格區(qū)別，相互之間所形成的是分立與制衡的政制關(guān)系。另一方面，司法權(quán)的獨(dú)立行使，特別是司法審查制度的實(shí)施，對(duì)于立憲民主起著十分重大的作用，是否存在著一個(gè)司法審查制，這是檢驗(yàn)一個(gè)立憲民主的首要標(biāo)準(zhǔn)。為此，哈耶克寫道：“一位認(rèn)真仔細(xì)的法律史學(xué)家發(fā)現(xiàn)，‘司法審查（judicial review），并不是美國(guó)人的發(fā)明，而是一種如憲法性法律本身一樣歷史悠久的安排；
這即是說，沒有司法審查，憲政就根本不可能實(shí)現(xiàn)’；
對(duì)于這樣一種觀點(diǎn)，人們并不會(huì)感到驚訝。相反，從導(dǎo)致設(shè)計(jì)成文憲法的運(yùn)動(dòng)的性質(zhì)來看，如果有人對(duì)法院擁有宣布法律違憲的權(quán)力的必要性加以質(zhì)疑，倒是一定會(huì)令人大惑不解。但是，無論如何，一個(gè)重要的事實(shí)是，一些《美國(guó)聯(lián)邦憲法》的起草者認(rèn)為，司法審查乃是一部憲法中必要的且不證自明的部分，而且在聯(lián)邦憲法被批準(zhǔn)以后的討論中，這些憲法起草者亦以極為明確的論述捍衛(wèi)了他們的這一觀點(diǎn)；
此后，經(jīng)由美國(guó)最高法院所做的一項(xiàng)判決，司法審查原則很快就變成了美國(guó)的一項(xiàng)法律�！�…在‘馬伯里訴麥迪遜’（Marbury v.Madison）一案中，馬歇爾首席大法官確立了此項(xiàng)原則；
此外，他就此案審理所撰寫的審判意見書也堪稱大手筆，極為著名，我們甚至可以說是他的這篇文字總結(jié)歸納出了成文憲法的基本原理�！�

　　上述所言是西方政制思想史的一般常識(shí)，也是傳統(tǒng)自由主義憲政理論的基本共識(shí)，對(duì)此，哈耶克在《自由秩序原理》以及此前的時(shí)期雖然也有個(gè)別觀點(diǎn)上的創(chuàng)見，如免于強(qiáng)制的否定性的自由觀念、作為元規(guī)則的一般性法律等，但總的來說，哈耶克對(duì)于憲政的看法還處于傳統(tǒng)自由主義的范圍之內(nèi)，他關(guān)注的理論要點(diǎn)還局限于如下幾個(gè)方面：第一，以惡制惡，以權(quán)力制衡權(quán)力，立憲政制并非所謂最良善的制度模式，而僅稱得上是現(xiàn)實(shí)中最不壞的制度。

第二，強(qiáng)調(diào)憲法（無論是成文的還是未成文的）的規(guī)范作用，將憲法對(duì)于政府權(quán)力的限制功能置于重要的政制地位。第三，雖然對(duì)于否定性權(quán)利有所認(rèn)識(shí)，但受自然法思想的影響很大，仍然注重個(gè)人基本權(quán)利的憲法保障。第四，雖然痛切感到無限民主政制的危害，但對(duì)于立憲民主仍抱有很大的希望，尚未徹底意識(shí)到立憲民主自身也存在著難題。我認(rèn)為哈耶克在那個(gè)時(shí)期，由于對(duì)于法治和憲政認(rèn)識(shí)還沒有達(dá)到后期的高度，特別是沒有像在《法律、立法與自由》一書中那樣區(qū)分了兩種法律規(guī)則，并進(jìn)而提出了“普通法的法治國(guó)”和“三權(quán)五層的憲法模式”的理論，所以，它有關(guān)民主政制的認(rèn)識(shí)還是有待發(fā)展的。我們看到，隨著哈耶克思想的演變，他的憲政理論在后期雖然沒有否定以前的觀點(diǎn)，但在一些關(guān)鍵問題的認(rèn)識(shí)確實(shí)是發(fā)生了很大的變化，對(duì)此我們?cè)谙乱徽聦⒕唧w論述。

　　在我們深入討論哈耶克的憲政創(chuàng)新之前，有必要陳述一下他在后期對(duì)于立憲政制中政府職權(quán)的雙重特性的認(rèn)識(shí)，我認(rèn)為這是他新的憲政理論的起點(diǎn)，也是他對(duì)傳統(tǒng)自由主義有關(guān)立憲民主政制產(chǎn)生疑慮的開始。前面我們?cè)��?jīng)指出，哈耶克之所以把英美的憲政制度視為一種自生秩序的自由政制，其關(guān)鍵在于這種制度雖然包含公法意義上的組織規(guī)則，但從更深的層面上看，它從屬于內(nèi)部的自由規(guī)則，即遵循的是一種正當(dāng)行為規(guī)則的私法之治。確立一個(gè)政府組織的職能與范圍，這是憲法作為政府組織規(guī)則中的首要規(guī)則的基本任務(wù)，但值得注意的是，憲法的上述職能其目的只是為了限制政府的權(quán)力，使這個(gè)政府能夠有效地實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則，從而在外部秩序上保證一個(gè)自由社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。然而問題在于，組織作為一種形態(tài)一旦產(chǎn)生，就隨之出現(xiàn)了自己的規(guī)則，特別是政府這一組織形態(tài)中的核心組織，它同樣一旦產(chǎn)生也就有了自己的政制規(guī)則，并且以一個(gè)官方立法的組織機(jī)構(gòu)頒布于世，甚至作為憲法的法律由制憲議會(huì)這樣的最高組織制定。因此，政府在行使職權(quán)時(shí)就不得不面臨著一個(gè)兩難困境，即既要遵循組織規(guī)則實(shí)施作為一個(gè)政府組織所理應(yīng)完成的責(zé)任和使命，但同時(shí)作為一個(gè)自由政制的組織形態(tài)又要依照哈耶克的上述理論，更為根本地遵循內(nèi)部的自由規(guī)則，顯然這對(duì)于自由政制的政府來說，是一個(gè)十分重大的難題。

　　然而，令人遺憾的是，哈耶克指出西方近現(xiàn)代以來政治制度的演變，甚至包括英美國(guó)家的政治變遷卻發(fā)生了一種偏離自由政制的跡象。英國(guó)的普通法在近現(xiàn)代以來的法律制度中不但沒有發(fā)揚(yáng)光大，反而出現(xiàn)了日漸萎縮的情勢(shì)，與此相反，一種旨在擴(kuò)展政治組織的建構(gòu)理論成為主導(dǎo)西方民主政治的主流，立法機(jī)構(gòu)頒布的各種各樣的公法逐漸成為法律制度中的核心部分，英國(guó)普通法意義上的自由憲政日漸消退，源于歐陸國(guó)家的以法治國(guó)為名號(hào)的“憲政”，即公法意義上的擴(kuò)展國(guó)家政府職權(quán)的憲政，不但在大陸國(guó)家得勢(shì)，而且傳統(tǒng)英美國(guó)家也深受其影響。表面看上去，這種憲法制度也有對(duì)于政府權(quán)力的限制條款，但由于議會(huì)立法的日益民主化，這種來自廣大民眾，乃至全體人民共同意志的所謂法律往往并非真正的法治之法、憲政之憲法，哈耶克一再指出，這種立憲民主政制的基礎(chǔ)其實(shí)是有問題的，由于它從根本上日趨公法之治，因此對(duì)于政府職權(quán)的限制不但沒能導(dǎo)致真正的限制，反而從一個(gè)側(cè)面促進(jìn)了政府權(quán)力的增長(zhǎng)，仿佛是一個(gè)錢幣的正反兩面，限制與擴(kuò)展在現(xiàn)行的立憲政制中相輔相成。為此哈耶克寫道：“如果說，在過去一百年的歲月中，有關(guān)強(qiáng)制在自由社會(huì)中只能用于確使人們服從普遍的正當(dāng)行為規(guī)則這項(xiàng)原則已被否棄，那么，這也主要是為了實(shí)現(xiàn)那些被稱為‘社會(huì)的’目的而造成的�！�…然而，還有第三種‘社會(huì)的’立法。這種立法的目的乃在于把私人的活動(dòng)導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體。正是受‘社會(huì)正義’之幻想的激勵(lì)而做出的這些努力，使得那些目的獨(dú)立的正當(dāng)行為規(guī)則（或私法規(guī)則）一步一步地變成了目的依附的政府組織規(guī)則（或公法規(guī)則）。”

　　正是看到了近現(xiàn)代社會(huì)在政治制度的演變中公法逐漸取代私法、組織規(guī)則逐漸取代自由規(guī)則的這一現(xiàn)狀，哈耶克對(duì)于近現(xiàn)代所謂法治國(guó)的后期演變以及美國(guó)本世紀(jì)中葉以來盛行的所謂新政，提出了尖銳的批判性。哈耶克認(rèn)為自由政制的真正衰微，并不在于政府具有強(qiáng)制性的職權(quán)，而在于企圖在公法的框架內(nèi)通過強(qiáng)化制度的立法建設(shè)和行政干預(yù)來實(shí)施國(guó)家的法律之治，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這樣的做法只會(huì)產(chǎn)生社會(huì)正義的幻象以及極權(quán)政制的興起。在哈耶克看來，公法之治的法律建造完全是理性建構(gòu)主義的產(chǎn)物，它最終來源于冠以人民主權(quán)的國(guó)家意志，依照這種政治邏輯，公法必須要由相應(yīng)的立法機(jī)構(gòu)制定，立法機(jī)構(gòu)為了體現(xiàn)所謂的人民意志和社會(huì)正義而有目的地制定法律，因此，從這個(gè)意義上來說，建立在公法基礎(chǔ)之上的政制只能是一種外部秩序，而非自生性的自由政制。我們看到，哈耶克之所以把憲政視為一種自由政制，是有條件的，這個(gè)條件就在于這個(gè)制度最終遵循的是正當(dāng)?shù)男袨橐?guī)則，只有在整體上遵循自由的私法規(guī)則這一前提下，它才能確立自己的組織規(guī)則，并以此進(jìn)行相關(guān)的組織建設(shè)，實(shí)現(xiàn)政府的既定政策。

　　現(xiàn)在的問題在于，如果一個(gè)政府的組織機(jī)能整體上是遵循著自由的規(guī)則，那么這樣的政府應(yīng)該或能夠干什么呢？這是哈耶克在《法律、立法與自由》一書中所要解決的一個(gè)問題。應(yīng)該指出，哈耶克并不是一個(gè)無政府主義者，他并沒有因?yàn)橹鲝垉?nèi)部秩序而完全否定外部秩序，在他看來，外部秩序就其自身來說，也具有著一定的合理性，它們也是自生社會(huì)秩序的一部分，關(guān)鍵是外部的政府組織不能擁有絕對(duì)的無限權(quán)力，哈耶克寫道：“如果民主要達(dá)到維護(hù)一種自由人組成的社會(huì)的目的，那么一個(gè)政治機(jī)構(gòu)中的多數(shù)就絕對(duì)不能擁有‘構(gòu)成’社會(huì)的權(quán)力或要求其成員服務(wù)于特定目的的權(quán)力——這就是說，這個(gè)多數(shù)不得擁有迫使其成員服務(wù)于除抽象秩序以外的任何目的的權(quán)力，而且它本身也惟有通過實(shí)施同樣抽象的行為規(guī)則才能夠保障這種抽象秩序。政府的任務(wù)主要在于下述兩個(gè)方面：第一，創(chuàng)建一種個(gè)人和群體能夠在其間成功地追求他們各自目的的框架；
第二，有時(shí)候則可以用它所擁有的籌集歲入的強(qiáng)制性權(quán)力去提供市場(chǎng)因各種緣故而無法提供的那些服務(wù)。這里需要指出的是，政府必須為人們提供這樣一種框架，其間，只要人們不去侵犯其他人所擁有的同樣受到保護(hù)的個(gè)人領(lǐng)域，那么他們就能夠運(yùn)用他們的才能和知識(shí)去實(shí)現(xiàn)他們各自的目的；
因此，只有為了達(dá)到這個(gè)目的，政府使用強(qiáng)制才是正當(dāng)?shù)�。除非‘不可抗力或敵�?guó)’的情勢(shì)使人們不得不把臨時(shí)性的緊急狀態(tài)權(quán)力賦予某個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu)（當(dāng)然授予這種緊急狀態(tài)權(quán)力的機(jī)構(gòu)可以隨時(shí)收回此項(xiàng)權(quán)力），否則任何人都不得擁有實(shí)行歧視性強(qiáng)制的權(quán)力。（在不得不用這種緊急狀態(tài)權(quán)力去防止某種可能會(huì)發(fā)生的罪行的情形中，那些因權(quán)力機(jī)構(gòu)誤用權(quán)力而蒙遭損害的人應(yīng)當(dāng)有權(quán)獲得全額賠償。）”

　　顯然，哈耶克不但不是一個(gè)無政府主義者，他也不是一個(gè)弱勢(shì)政府主義者，他認(rèn)為政府應(yīng)該擔(dān)當(dāng)一定的責(zé)任，在這個(gè)方面，他既與羅爾斯又與諾齊克的政府理論不同，依照哈耶克的觀點(diǎn)，羅爾斯把政府的職權(quán)錯(cuò)誤地放大了，他企圖去實(shí)現(xiàn)所謂社會(huì)正義的分配原則，從而把政府本不該插手的經(jīng)濟(jì)事務(wù)攬?jiān)诹松砩希�這無形中也就擴(kuò)大了政府的權(quán)力范圍，導(dǎo)致對(duì)于經(jīng)濟(jì)自生秩序的干預(yù)，為政府權(quán)力的擴(kuò)張?zhí)峁┝艘罁?jù)。為此哈耶克寫道：“因此，在本書僅一章文字的篇幅中，我們只能夠簡(jiǎn)要地指出，作為公共資源的管理者，政府按照合法方式開展上述完全合法的活動(dòng)的領(lǐng)域是極其廣泛的。當(dāng)然，我們作出這一簡(jiǎn)要闡釋的目的，主要在于使人們避免產(chǎn)生這樣一種印象，即通過把政府的強(qiáng)制性活動(dòng)和壟斷權(quán)嚴(yán)格限定在實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則、保衛(wèi)國(guó)防和征收稅款以資助政府活動(dòng)三個(gè)方面，我們的目的是要把政府完全捆綁在這三項(xiàng)職能上�！� 哈耶克在此提出的政府承擔(dān)抵御外敵侵犯、實(shí)施法律和征收稅款這三個(gè)方面的職權(quán)框架，基本上與諾齊克主張的最弱意義的國(guó)家理論大致相當(dāng)。

但是，由于諾齊克對(duì)于英國(guó)普通法沒有給予足夠的重視，因此，他有關(guān)私有產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)更多的是從洛克等人的契約論的角度來論述的，他提出的權(quán)利資格理論顯然受到了羅馬法的影響，企圖用一種淵源于羅馬法的權(quán)利正義理論來論證他的有限政府理論。我們看到，哈耶克對(duì)于政府職權(quán)的認(rèn)識(shí)與諾齊克在方法上是不同的，哈耶克更偏重于從英國(guó)的普通法制度論述政府的職能，對(duì)于法律偏重于從抽象規(guī)則而不是權(quán)利資格方面來理解。不過就政府職能的特性來看，哈耶克與諾齊克又有相同的方面，即他們都強(qiáng)調(diào)指出了政府的職權(quán)范圍在于為個(gè)人的自由活動(dòng)提供一種制度上的保障，盡管這種制度自身有著組織性的規(guī)則，或公法體系，但它們具有如下兩個(gè)方面的特征：第一，政府自身并不具有作為一個(gè)實(shí)體的國(guó)家目標(biāo)，而只是作為一種工具和手段，即作為公共管理機(jī)構(gòu)服務(wù)于社會(huì)中的個(gè)人，是為了讓個(gè)人追求他們多元化的需要與預(yù)期而存在的一種公共制度；
第二，如果硬是要設(shè)定一種政府目的的話，這個(gè)目的只能有一個(gè)，那就是服務(wù)于個(gè)人的需要，當(dāng)然個(gè)人的需要是一種合法的預(yù)期，即服務(wù)于個(gè)人的多樣化的合法利益，而其中的這個(gè)“法”在哈耶克看來，則是正當(dāng)行為規(guī)則，因此，他在后期的著作中多次強(qiáng)調(diào)政府的主要職能或第一職能就是實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則。

　　此外，哈耶克在界定政府的職權(quán)范圍時(shí)，還突破了諾齊克的狹窄范圍（僅限于防止暴力、偷竊、欺詐和強(qiáng)制履行契約），哈耶克認(rèn)為政府還能夠承擔(dān)諾齊克沒有指出的另外一些方面的功能，如提供諸如公共交通、公共設(shè)施等一些公共產(chǎn)品，這些公共性服務(wù)是一個(gè)公法社會(huì)所應(yīng)提供的。不過，對(duì)于公共服務(wù)哈耶克又與羅爾斯等人有所不同，在羅爾斯等人看來，政府應(yīng)該更多地關(guān)注于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)事務(wù)，參與社會(huì)的利益分配，為此，羅爾斯提出了分配正義的兩個(gè)原則，特別是其中的差別原則集中體現(xiàn)了羅爾斯對(duì)于政府在分配領(lǐng)域中所起作用的強(qiáng)調(diào)。對(duì)于這種國(guó)家福利主義，哈耶克有著不同的看法， 在政府的職權(quán)方面，哈耶克并沒有像羅爾斯走的那樣遠(yuǎn)，他不贊同羅斯福新政和凱因斯主義，認(rèn)為所謂公共產(chǎn)品只是市場(chǎng)化程度不高的表現(xiàn)，至于像貨幣、郵政之類的公共服務(wù)在很多人看來毫無疑議地應(yīng)該由政府來專營(yíng)，而哈耶克卻一直抱有相反的主張，他與福里德曼等人一樣，認(rèn)為政府不能強(qiáng)行壟斷貨幣和郵政的經(jīng)營(yíng)，應(yīng)該允許私營(yíng)企業(yè)進(jìn)入其間，并且根據(jù)市場(chǎng)的游戲規(guī)則相互競(jìng)爭(zhēng)。他寫道：“長(zhǎng)期以來，政府一直對(duì)兩個(gè)極為重要的服務(wù)領(lǐng)域擁有著壟斷權(quán)（或特權(quán)），因此，這種壟斷權(quán)（或特權(quán)）也就漸漸被人們視作是政府所具有的一種必然且天賦的屬性，盡管政府采取這些壟斷措施既不是為了公眾的利益，亦不曾有助益于公眾的利益。這就是政府在發(fā)行貨幣方面擁有的排他性權(quán)利與它在提供郵政服務(wù)方面所享有的排他性權(quán)利。政府之所以對(duì)這兩個(gè)服務(wù)領(lǐng)域主張壟斷權(quán)，并不是為了使人們得到更好的服務(wù)，而僅僅是為了增強(qiáng)政府的權(quán)力；
結(jié)果，公眾所得到的服務(wù)不僅比這兩個(gè)領(lǐng)域在沒有被壟斷的情況下糟糕得多，而且，至少就貨幣的情況而言，公眾因政府施以壟斷措施而不得不在日常謀生的操勞中飽受災(zāi)禍的折磨與風(fēng)險(xiǎn)的侵襲——然而，這些災(zāi)禍與風(fēng)險(xiǎn)則是與政府對(duì)貨幣施以政治控制的做法緊密相關(guān)的，而且只要人們得到許可，那么他們即刻就能發(fā)現(xiàn)一種防止這些災(zāi)禍與風(fēng)險(xiǎn)的方法�！�…就政府壟斷郵政服務(wù)而言，（在美國(guó)只是通信服務(wù)方面的壟斷），我們完全可以這樣認(rèn)為，它之所以存在，實(shí)是因?yàn)檎�府想要控制公民之間的通訊聯(lián)系，而且除此之外亦更無其他理由可言�！�…那種認(rèn)為在某一特定的疆域之內(nèi)必須保有一種統(tǒng)一的貨幣或一種統(tǒng)一的法定貨幣的觀點(diǎn)，實(shí)是一種精心炮制出來的神話，而這個(gè)神話則是毫無道理可言的。”

　　由此可見，哈耶克既不是傳統(tǒng)意義上的最小政府論者，也不是強(qiáng)勢(shì)政府論者，他的理論可以說是介于傳統(tǒng)的有限政府與無限政府之間的那種特殊的有限政府論，即既維護(hù)傳統(tǒng)政治中為政府規(guī)定的主要職權(quán)功能，也把一些相應(yīng)的提供公共服務(wù)的功能歸于政府。但關(guān)鍵的問題不在于單純是一個(gè)量上的權(quán)衡，在我看來，其實(shí)質(zhì)在于哈耶克對(duì)于政府的職權(quán)范圍有著不同于其他自由主義的分界標(biāo)準(zhǔn)。我們知道，對(duì)于政府職權(quán)的劃分，早在近代以來就為理論家們所重視，特別是在洪堡指出了政府的范圍之后，很多自由主義者都企圖為政府劃定一個(gè)相應(yīng)的界線，與這個(gè)努力相關(guān)，在政治和法律領(lǐng)域也產(chǎn)生了一種有關(guān)私域與公域的分界思想，即公共領(lǐng)域是一種由政府管轄的公法領(lǐng)域，而私域則是由私法調(diào)整的私人領(lǐng)域，依照這種思想，有關(guān)政府的理論顯然屬于公共領(lǐng)域。

我們看到，這種關(guān)于公域與私域的區(qū)分，基本上是以羅馬法為淵源的一種政治理論框架，而不屬于英國(guó)普通法的分類系列，以英國(guó)普通法看來，并沒有什么私法與公法之分，在那里法律只有一種，那就是作為抽象規(guī)則的法律，無論是這種法律是成文的還是未成文的，是涉及個(gè)人之間權(quán)利糾紛的，還是涉及個(gè)人與政府、政府各部門之間的關(guān)系，并沒有分為兩種體系，而是由一個(gè)完整的普通法制度來調(diào)適和調(diào)整，由一個(gè)完整的法官制度來裁決與解決。因此，依照英國(guó)普通法的傳統(tǒng)，法治就是抽象的法律之治，這種法律是一種自生的內(nèi)部規(guī)則或自由規(guī)則，由它既可以解決個(gè)人之間的訴訟，也可以產(chǎn)生出一個(gè)英國(guó)的憲政制度。然而，依照大陸法系的觀點(diǎn)，法律從一開始就被人為的區(qū)分為兩種，一種是公法，一種是私法，早在古羅馬那里就曾界定為私法調(diào)整個(gè)人利益，公法涉及公共利益，對(duì)于這樣一種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，哈耶克是不認(rèn)同的，在他看來，私法不但調(diào)整個(gè)人利益，也調(diào)整公共利益，同樣公法不僅調(diào)整公共利益，而且也涉及個(gè)人利益，并最終是為了個(gè)人利益。在哈耶克看來，問題的關(guān)鍵不是機(jī)械地區(qū)分公法與私法，而是如何調(diào)整好兩種法律秩序的關(guān)系。

　　哈耶克在在他的后期理論中強(qiáng)調(diào)英國(guó)的普通法制度，認(rèn)為自由的關(guān)鍵乃是實(shí)施普通法的正當(dāng)行為規(guī)則，然而，他對(duì)于普通法的理解又是基于公法與私法之分野上的理解，甚至他把普通法歸納為私法的范疇，而實(shí)際上我們知道英國(guó)普通法就其本身是一個(gè)完整的自成一統(tǒng)的法律體系，由此所產(chǎn)生的也是一個(gè)完整的有著自生特性的法律制度，而哈耶克一旦用兩種法律的邏輯來分析普通法，就勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)這樣的問題，即他的內(nèi)部規(guī)則或私法究竟在多大的層面上是原本的英國(guó)法呢？又在多大的層面上是羅馬法中公私法之分別的私法呢？顯然，哈耶克有關(guān)兩種法律規(guī)則的劃分與界定有著他自己的獨(dú)創(chuàng)性意義，因?yàn)楣�耶克眼中的�?nèi)部規(guī)則，盡管在他看來完全等同于普通法，但實(shí)際上已不可能是原本的普通法了，它只是哈耶克理論中的普通法而已，羅馬法中的私法部分也已經(jīng)哈耶克化了，包含了哈耶克所理解的普通法的內(nèi)容；
同樣，就外部規(guī)則來看，哈耶克所說的組織規(guī)則也不同于英國(guó)普通法中的立法性法律部分，或議會(huì)所制定出來的一系列實(shí)證法和行政法，它也不同于原本意義上的羅馬法中的公法，而是哈耶克化了的組織規(guī)則或公法體系。

　　總之，哈耶克對(duì)于法律的獨(dú)創(chuàng)性理解，是他的法治觀和憲政創(chuàng)新的理論基礎(chǔ)，對(duì)此，我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)有所論述，在下面一章還要專門論述其憲政觀的具體內(nèi)容。

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