“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)” [1] ，美國比較法學(xué)家和法制史學(xué)家伯爾曼的這句話，在今天的中國已成為一句引用率相當(dāng)高的箴言。

　　這句箴言對我們的法學(xué)家是一種啟迪，引發(fā)了許多感悟。人們據(jù)此論證，若要建設(shè)一個(gè)法治社會(huì)，必須建立法律至高無上的權(quán)威，使法律成為人們的信仰，溶入到血液中，落實(shí)到行動(dòng)上。人們發(fā)現(xiàn)，中國的落后，就在于我們的傳統(tǒng)文化中沒有對法律的信仰，我們過于注重道德和政治（權(quán)力）的作用，過于強(qiáng)調(diào)情理法的結(jié)合，法律在我們的社會(huì)調(diào)整中并沒有起到至上的作用。為了使我們的社會(huì)走向現(xiàn)代化，實(shí)現(xiàn)依法治國，就必須讓法律成為圣經(jīng)，成為社會(huì)中唯一具有權(quán)威性的規(guī)范和機(jī)制。對民眾，需要的是為權(quán)利而斗爭；
而法律職業(yè)共同體應(yīng)該以道德無涉、價(jià)值無涉為口號。

　　法治成為我們時(shí)代最美好的理想，然而曾幾何時(shí)，法律成了道德和情理的對立物，拔地而起的法律因?yàn)槿狈Α傲Χ取�，孤�?dú)地與不信仰法的社會(huì)奮戰(zhàn)著，顯得那樣無奈�！耙缘轮螄�”的口號，盡管在一定程度上抑制了意識形態(tài)上的偏激，但也同時(shí)帶來了它的副作用——我們社會(huì)特有的逆反心理被調(diào)動(dòng)起來了，法學(xué)界對道德等社會(huì)規(guī)范的排斥更帶上了一些社會(huì)批判的味道 [2] 。在關(guān)于《婚姻法》的修改和此后的有關(guān)案例討論中，很多法學(xué)界人士（乃至社會(huì)）明顯地表示出一種非道德化的傾向 [3] ，對于法院某些依據(jù)公共道德規(guī)范作出的判決，表示出極大的不滿，認(rèn)為這是以道德取代法律，以社會(huì)效果取代法律自身的判斷，并憤憤不平地要為那些“二奶”、“第三者”的名譽(yù)權(quán)討個(gè)說法 [4] 。隨著民法典編纂的日臻完成，分析注釋法學(xué)必然將走向新的興盛，這是否預(yù)示著新的一輪非道德化的法律思潮即將到來？法律的信仰是否必然以非道德化為前提或代價(jià)？

　　伯爾曼的《法律與宗教》是在他1971年的一系列公開演講的基礎(chǔ)上整理而成的。作者的主要觀點(diǎn)是，法律與宗教是兩個(gè)不同然而彼此相關(guān)的方面，是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的兩個(gè)領(lǐng)域。盡管這兩個(gè)方面不容混淆，但任何一方的繁盛發(fā)達(dá)都離不開另外的一方。沒有宗教的法律，會(huì)退化成為機(jī)械僵死的教條。沒有法律的宗教，則會(huì)喪失其社會(huì)有效性。

[5] 面對著60年代美國等西方國家的社會(huì)問題，伯爾曼認(rèn)為西方人所面臨的危機(jī)并非法律的過度神圣化或宗教的過度律法化，即二者過分一體化的危機(jī)；
而是相反，是它們過于分裂化的危機(jī)。因此，需要使二者重新融合，才能使法律真正被社會(huì)所信仰。

　　西方的宗教在社會(huì)生活中的作用，我們并不陌生，當(dāng)研究西方法律制度時(shí)，決不可忽視宗教的重要意義 [6] 。韋伯在其《儒教與道教》一書中，分析了中國的宗教與西方的不同，并指出這是中國何以無法滋生現(xiàn)代資本主義及法律觀念的重要原因。然而，伯爾曼則認(rèn)為世界各國在宗教與法律的關(guān)系本質(zhì)上并無不同，“我們發(fā)現(xiàn)，在所有的社會(huì)里，雖然是以極不相同的方式，法律都需要借助任關(guān)于神圣事物的觀念，其目的的部分是為了使人具有為正義觀念而獻(xiàn)身的激情�！�…古代中國也是如此，只是換了一種方式。那里，法律被看做是必要的邪惡，不過，它又辯證地與儒教的禮儀、修養(yǎng)及新儒家的祖先崇拜和皇帝崇拜有密切關(guān)系。在蘇聯(lián)，神圣觀念與正義觀念的相互依存也是事實(shí)，……在所有已知文化當(dāng)中，都存在著法律價(jià)值與宗教價(jià)值的相互作用” [7] 。伯爾曼并不懷疑，即使在中國，法律也曾被信仰（或者程度不同），而這種信仰借助的乃是儒教及傳統(tǒng)的倫理。

　　伯爾曼的這本小冊子自從上世紀(jì)80年代被譯為中文之后，在法學(xué)界廣為流傳。同時(shí)流傳的，還有譯者梁治平先生的精彩的前言：死亡與再生：新世紀(jì)的曙光。梁先生精辟地概括了作者的基本觀點(diǎn)之后，提出了他本人的論斷：二元論從來不是我們的傳統(tǒng)。我們的傳統(tǒng)乃是和諧，……我們的法律并不是西方人慣常理解的那種，毋寧說，“它們不是法律，反倒是壓制法律的東西”。它是執(zhí)行道德的工具，是附加了刑罰的禮�！�…我們的文化的獨(dú)特性還表現(xiàn)在政治的道德化上面。……體現(xiàn)于此種道德化的政治當(dāng)中的“政教合一”，實(shí)較西方歷史上的“政教合一”更為廣泛和徹底，也更加不容易消除。就此而言，我們所需要的，不是綜合，而是分析；
不是克服二元論，而是破除一元論；
不是綜合法律與宗教之間的裂隙，而是重新創(chuàng)造出一種法律，重新創(chuàng)造出一種宗教，一種對我們來說是全新的法律與宗教 [8] 。

　　梁治平先生對中國表示出深刻的憂慮：“我們的現(xiàn)代法律制度包括憲法、行政法、民法、訴訟法等許多門類，它們被設(shè)計(jì)來調(diào)整社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，為建構(gòu)一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)奠定基礎(chǔ)，同時(shí)，它們也代表了一種精神價(jià)值，一種在久遠(yuǎn)的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)。問題在于，這恰好不是我們的傳統(tǒng)。這里不但沒有融入我們的歷史，我們的經(jīng)驗(yàn)，反倒常常與我們‘固有的’文化價(jià)值相悖。于是，當(dāng)我們最后不得不接受這套法律制度的時(shí)候，立即就陷入到無可解脫的精神困境里面。一種本質(zhì)上是西方文化產(chǎn)物的原則、制度，如何能喚起我們對于終極目標(biāo)的和神圣事物的意識，又怎么能激發(fā)我們樂于為之獻(xiàn)身的信仰與激情？我們并不是漸漸失去了對于法律的信任，而是一開始就不能信任這法律。因?yàn)樗�與我們五千年來一貫遵行的價(jià)值相悖，與我們有著同樣久長之傳統(tǒng)的文化格格不入。這樣的困境不是比西方人面臨的危機(jī)更難以擺脫嗎？” [9] 梁先生的憂慮也是我們的憂慮。無論看上去多么完美的法律制度和規(guī)則，如果缺少精神的基礎(chǔ)，不能喚起民眾的認(rèn)同和信任，又怎能產(chǎn)生對它的信仰？然而，我們又不能不對梁先生以破除一元論創(chuàng)造新的法律與宗教的“神話”表示懷疑。

　　那么，我們今天應(yīng)該怎樣樹立對法律的信仰？法律怎樣才能被信仰？法律規(guī)則或是程序、制度，包括那些所謂正義的符號和象征（法袍和法槌之類），本身是不足以喚起人們對它的信仰的，只有當(dāng)法律與人們所信仰的事物發(fā)生了不可分割的聯(lián)系時(shí)，只有當(dāng)法律能夠產(chǎn)生出某種社會(huì)效果、符合社會(huì)正義的標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值時(shí)，它才能得到信任、繼而才能被信仰。只有公正的法才能被信任，而評價(jià)法律公正性（正當(dāng)性）的標(biāo)準(zhǔn)，不僅是法律規(guī)則和正當(dāng)程序，而且往往來自法以外的社會(huì)評價(jià)體系，例如宗教傳統(tǒng)、道德、輿論、社會(huì)效果等等。

　　從信任到信仰往往需要借助某種超驗(yàn)的信念，然而今天，我們的法律從形成到運(yùn)作中，似乎都沒有了超驗(yàn)或先驗(yàn)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，無論是共產(chǎn)主義、儒家學(xué)說、自然法則或是社會(huì)通行的習(xí)慣，那么，對法律的信仰從何而來呢？民意和立法程序也許可以成為正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)，然而，即使經(jīng)過正當(dāng)程序，如果法律的標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)民眾的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和正義標(biāo)準(zhǔn)相距甚遠(yuǎn)，當(dāng)法律與情理永遠(yuǎn)處在沖突對立的狀態(tài)時(shí)，民眾決不會(huì)自然地產(chǎn)生對法的信仰的。而基于功利，在法律能給他們帶來利益時(shí)，從民眾到政府都會(huì)很高興地將其視為一種工具；
反之，如果法律不符合其利益時(shí)，他們就會(huì)自然地采取規(guī)避甚至抗拒的態(tài)度。久而久之，法可能就只剩下了“力度”和規(guī)則，成了被法律家們玩弄于股掌之上的技巧，成了書本上的教條，成了單純獲取利益或權(quán)力運(yùn)用的工具或武器。

　　在西方，法律的信仰來源于宗教傳統(tǒng)。道德與宗教并非同一種社會(huì)規(guī)范，但二者之間卻有著天然的聯(lián)系�！皯T常的公式是，法律最終以道德為基礎(chǔ)，道德最后建立于宗教之上” [10] 。道德是法律與宗教之間的橋梁，沒有宗教的堤壩，道德難以形成勢能，一旦失范，往往一潰千里。而沒有道德基礎(chǔ)，法律就會(huì)顯得蒼白無力；
同時(shí)，法律又是道德的最后防線。中國并沒有真正意義上的全民或國家宗教，由于儒學(xué)主張的道德倫理教條同時(shí)兼有宗教教義的意義，故被稱之為“儒教”。中國法與宗教似乎并沒有多少聯(lián)系，但如果按照伯爾曼的看法，中國法也同樣有著其信仰基礎(chǔ)，那恰恰是指儒家的道德倫理教條。換言之，在中國，被神圣化的道德本身，兼有宗教的功能�；蛟S，今天我們要樹立對法律的信仰，必須首先從找回我們的道德開始，盡管道德的重建比法制的建立更加艱難。

　　法與道德的關(guān)系是法學(xué)的一個(gè)永恒話題。沒有人否認(rèn)它們的本質(zhì)區(qū)別，但二者之間的聯(lián)系也同樣是不容忽視的�！杜＝蚍�律大辭典》是如此論述法與道德的聯(lián)系的：

　　“道德為法律的實(shí)施規(guī)定了界限。即使是實(shí)在法，也不能漠視道德。如果某項(xiàng)實(shí)在法的規(guī)定被大多數(shù)人認(rèn)為是違反道德的，那么，該項(xiàng)規(guī)定就很有可能不為人們所遵守。近代自然法學(xué)家認(rèn)為，衡量法律好與壞的標(biāo)準(zhǔn)是它與道德信條的關(guān)系。首先，注重道德信條和道德標(biāo)準(zhǔn)是制定法律的基礎(chǔ)，或者說是法律推論的基本前提；
這些道德信條和道德標(biāo)準(zhǔn)包括：例如性關(guān)系，對婦女兒童和動(dòng)物的關(guān)照，拯救和維護(hù)生命，避免傷害他人等。第二，道德要求影響對法律的解釋。道德要求也許不構(gòu)成法律要求，但它卻可以阻礙對賠償?shù)姆匆�求。第三，法官在確定法律標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，受到道德標(biāo)準(zhǔn)的影響；
……公正多以符合道德為基礎(chǔ)……不僅如此，任何一件由法官自由裁決的案件，實(shí)質(zhì)上都是在該法官的道德標(biāo)準(zhǔn)影響下處理的”。

[11]

　　立法的民主參與就是為了創(chuàng)制符合最大多數(shù)人利益和愿望的“良法”，這樣才能使法律成為為大眾所認(rèn)同的、能夠身體力行的行為規(guī)范。法律所追求和體現(xiàn)的“公平”和“正義”，實(shí)際上就是特定時(shí)期民眾認(rèn)同的價(jià)值和道德標(biāo)準(zhǔn)。在法律的具體運(yùn)作中，民眾的價(jià)值觀和道德標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該與法律判斷的結(jié)果大致相當(dāng)。在關(guān)乎每一個(gè)人利益的婚姻家事法律關(guān)系中，法律與道德標(biāo)準(zhǔn)的契合尤其重要，而每一個(gè)案件的判決都是對這種契合度的檢驗(yàn)。如果法律的標(biāo)準(zhǔn)與民眾的道德標(biāo)準(zhǔn)存在一定差距，民眾固然可以適度修正自己的道德標(biāo)準(zhǔn)；
然而，如果二者落差過大，就會(huì)加劇法律與社會(huì)的沖突和隔閡，使法律規(guī)避行為增加，最終損害法制的權(quán)威。另一方面，從司法民主性的要求看，法律家的專業(yè)思維并非不能與民眾的常識相互溝通，民眾對司法過程的參與和評價(jià)也是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。

[12]

　　當(dāng)然，在大多數(shù)情況下，平衡法律與道德的界限應(yīng)該是立法者的使命；
但現(xiàn)實(shí)生活卻經(jīng)常把這樣的難題提交到法官面前。毫無疑問，法官在辦案中首先應(yīng)該考慮的是如何正確適用和解釋法律，而不能僅以道德或社會(huì)輿論作為判決的依據(jù)。然而，在立法出現(xiàn)空白或矛盾時(shí)，法官就不得不依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則或道德良知作出判斷和利益平衡。在處理民事案件，尤其是家事糾紛之時(shí)，道德和習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范本身在一定條件下可以成為民事法律淵源。應(yīng)用道德標(biāo)準(zhǔn)做出判斷，即使對于當(dāng)代法治社會(huì)的法官也并非絕對的禁忌。近代法典編撰完成初期那種將法律與道德、立法與法律適用截然分開、不可逾越的界限，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展和司法功能的擴(kuò)大，已經(jīng)逐漸為實(shí)踐所淡化甚至填平。在理念上，也早已超越了這種機(jī)械的藩籬。例如，誠實(shí)信用原則從的單純的道德原則開始，繼而進(jìn)入到私法領(lǐng)域，成為民法最重要的基本原則；
當(dāng)代，它又不容置疑地滲入到了民事訴訟程序之中，被逐步接受為民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則。

　　美國大法官卡多佐認(rèn)為：“法官有義務(wù)在他的創(chuàng)新權(quán)的限度之內(nèi)、在法律與道德之間、在法律的戒律與那些理性和良知之間保持一種關(guān)系。我認(rèn)為，在一定意義上，確實(shí)從來沒有人懷疑過法官有這種義務(wù)。然而，有人有時(shí)感到分析法學(xué)的學(xué)者攪渾了這一點(diǎn)。這些學(xué)者過分強(qiáng)調(diào)定義在語詞上的某些精微之處，而相應(yīng)地犧牲了對一些更深刻也更精致的實(shí)體——目的、目標(biāo)和功能——的強(qiáng)調(diào)。不斷堅(jiān)持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對法律的不信任和敵對的東西�！� [13] 卡多佐在1921年的這番話，今天即使在歐洲大陸也得到了法學(xué)界的普遍認(rèn)同，而我們的法學(xué)界卻正在急切地與拉開法律與道德的界限，這是否是一種向早期分析法學(xué)的倒退或回歸？抑或依然停留在那個(gè)陳舊的出發(fā)點(diǎn)：中國法官的素質(zhì)太低，以致不能讓他們解釋法律或進(jìn)行自由裁量？

　　沒有道德基礎(chǔ)的法律必然得不到社會(huì)和公眾的認(rèn)同，而道德在不同的社會(huì)、不同的時(shí)代會(huì)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)反映在法律規(guī)則及其適用中 [14] 。道德的失落會(huì)導(dǎo)致社會(huì)凝聚力的渙散，市場效率降低、風(fēng)險(xiǎn)增大，違法行為的道德成本降低，政府與司法機(jī)關(guān)的威信貶損……，面對失落的道德，如果法律拒絕援之以手，我們對法律信仰從何而來？為什么法官不能理直氣壯地說，社會(huì)的基本道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)、而且必須在司法中受到重視呢——當(dāng)法律規(guī)則與道德標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)明顯斷裂時(shí)，應(yīng)當(dāng)修正的也可能是法律；
當(dāng)法律規(guī)則曖昧不清時(shí)，道德標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然可以作為解釋法律的一種尺度。如果連法律家們都對公共道德缺少起碼的信念和認(rèn)同，又怎能侈談把法律解決不了的難題留給道德去調(diào)整呢？沒有宗教的約束和良心的譴責(zé)，面對法律的無可奈何 [15] ，很想討教那些為“二奶”鳴冤的法學(xué)家，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　對于一種對社會(huì)尊嚴(yán)已構(gòu)成嚴(yán)重冒犯的不道德行為，連道德上的批判都不能容忍，難道不是要將這些行為的代價(jià)或成本降低為零嗎？很想大聲疾呼，若要使法律成為社會(huì)的信仰，每一個(gè)人，尤其是法學(xué)院的學(xué)生，應(yīng)該從誠實(shí)、守信、善良、人道、責(zé)任、寬容等等道德規(guī)范學(xué)起，從不作弊、不撒謊、孝敬父母、尊重他人、信守承諾，這些微小的德行做起。

　　[1] 伯爾曼著、梁治平譯：《法律與宗教》三聯(lián)書店，1991年，28頁。

　　[2] 法治中本身就應(yīng)該包含德治的內(nèi)容，體現(xiàn)法律與道德的統(tǒng)一。正因?yàn)楹鲆暳诉@一點(diǎn)，所以人們要么把法治與德治視為勢不兩立，要么就把兩者簡單地并列。

　　[3] 某位男士以感情破裂為由與其身患絕癥、喪失生活能力的妻子離婚，法院依法準(zhǔn)予離婚。據(jù)說這是法律標(biāo)準(zhǔn)與道德標(biāo)準(zhǔn)不同。而在世界多數(shù)國家，即使是福利國家，如果不能安排好喪失生活能力的配偶（包括精神病人）的生活和治療問題，一般是不會(huì)準(zhǔn)予離婚的。

　　[4] 參閱筆者針對發(fā)生在四川瀘州的一起遺贈(zèng)糾紛案所作案例評析：《瀘州遺贈(zèng)案評析——一個(gè)法社會(huì)學(xué)的分析》，《判解研究》2002年第2輯，（人民法院出版社，2002年）。

　　[5] 《法律與宗教》，25頁。

　　[6] 例如，在考察西方國家的婚姻家庭制度時(shí)，決不應(yīng)忘記天主教直到現(xiàn)在仍然對離婚持反對態(tài)度，宗教倫理的制約對離婚的法定程序有著至關(guān)重要的影響。同樣，在考察“安樂死”問題時(shí)，絕不可忽視基督教義和社會(huì)保障制度分別從精神和物質(zhì)上對生命的價(jià)值給予了最大限度的關(guān)懷和保障，離開了這一背景，談?wù)摗鞍矘匪馈绷⒎ǖ暮侠硇砸约斑x擇死亡的權(quán)利和自由，就失去了重要的基礎(chǔ)。因?yàn)橹挥性谏鲜鲭p重制約下，相關(guān)的法律制度才不會(huì)被濫用。

　　[7] 《法律與宗教》，62—63頁。

　　[8] 同上，譯者前言，13—15頁。

　　[9] 同上，譯者前言，15—16頁。

　　[10] 《法律與宗教》，154頁。

　　[11] 《牛津法律大辭典》（光明日報(bào)出版社、1989年），521頁

　　[12] 今天，在我們看到的關(guān)于法律的報(bào)道和議論中，所謂情、理、法的沖突總是被過分地突出和渲染；
甚至給“道德留下調(diào)整的空間”竟成為排斥法律調(diào)整的理由。須知法律的非道德化走到極端，就難免會(huì)轉(zhuǎn)向“惡法亦法”的獨(dú)斷，現(xiàn)在提醒這一點(diǎn)，但愿只是筆者的多慮。

　　[13] （美）本杰明·卡多佐著、蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》（商務(wù)印書館、1998年），83頁�？ǘ嘧暨�說：承認(rèn)法官有權(quán)力和義務(wù)按照習(xí)慣性道德來影響法律，這遠(yuǎn)不是要?dú)�滅所有的�?guī)則，并在每個(gè)個(gè)案中以個(gè)人的正義感、以善良人的評斷來作為替代（85頁）。法官“有義務(wù)服從人們已經(jīng)接受的這個(gè)社區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)，服從這個(gè)時(shí)期的道德風(fēng)氣。然而，這并不意味著在提高通行的行為水準(zhǔn)上，法官是無能為力的”（67頁）。

　　[14] 某些法學(xué)家在分析發(fā)生在中國今天的案件時(shí)，完全套用不同時(shí)代的西方案例和法理試圖得出答案。實(shí)際上，由于有宗教的約束，西方婚姻家庭法的社會(huì)環(huán)境與中國完全不同，即使如此，通過家事特別程序或家事法院，西方國家的婚姻家庭案件審理比中國受到了更多的特殊關(guān)注。

　　[15] 根據(jù)四川瀘州的一位法官統(tǒng)計(jì)，該法院處理的離婚案件中，有近60％是因?yàn)椤暗谌�者”染指他人夫妻生活，破壞他人婚姻關(guān)系造成的。他認(rèn)為但事情壞就壞在法律對如何追究并無明確規(guī)定，導(dǎo)致一些鉆法律空子的人破壞他人婚姻“鳩占鵲巢”還霸氣十足。趙興軍：誰在為“第三者”吶喊？《法制日報(bào)》 2002年4月22日。

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