一、憲政正義：否定性的價值

　　憲政正義論是一種有關(guān)人的正義理論，個人的基本權(quán)利，或作為低限人權(quán)的生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等，是憲政的核心目的，在自由主義看來，每個人的基本權(quán)利又是一種消極性的人權(quán)，它以否定性的個人自由權(quán)為支柱，而憲政所體現(xiàn)的正義，則是通過一種立憲的政治和法律制度維護和保障個人的上述基本權(quán)利不被侵犯，特別是不被國家或政府的專橫權(quán)力所侵犯。所以，討論憲政正義，首先從設(shè)立個人的基本自由權(quán)利開始，最后則是以通過獨立司法機構(gòu)的審判與救濟所實現(xiàn)的當(dāng)事人的個別公正為終點。因此，憲政正義是一種制度性的政治正義，其核心在于通過一種立憲制度保障個人的基本權(quán)利不被侵犯。在起點上通過制度，特別是憲法制度，而將人性的需要轉(zhuǎn)化為人的權(quán)利或人權(quán)，在終點則同樣是通過制度，特別是法院的審判，而將當(dāng)事人被侵害的權(quán)利予以校正和救濟，憲政建構(gòu)起一個個人的基本權(quán)利與法律所提供的制度保障的空間，從良序社會的角度看，設(shè)定這樣一個范圍或領(lǐng)域，對于人來說具有至關(guān)重要的意義。盡管美國的《獨立宣言》開篇便將“生命、自由和追求幸福的權(quán)利”視為不可讓渡的天賦人權(quán)，但這些自然權(quán)利并不是懸置在空中的，它們必須通過一定的方式實現(xiàn)，這樣，自然權(quán)利的現(xiàn)實化在憲政的制度框架內(nèi)就轉(zhuǎn)化為政治權(quán)利，或憲法性權(quán)利。

　　卡爾-J-弗里德里希認(rèn)為，諸如《權(quán)利法案》中的“那些權(quán)利，并非自然性的，而是政治性的權(quán)利�！盵1]。他進一步指出，近代以來的政治思想家基本上也都把國家的安全和存續(xù)視為國家正當(dāng)性的一個必不可少的要素，這一點集中地體現(xiàn)在馬基雅弗利的國家學(xué)說中。但是，單純的國家安全與存續(xù)是否是一個國家得以存在的最根本的正當(dāng)理由呢？顯然這里又凸顯出一個重要的問題，那就是國家的政治價值問題，對于這個問題，弗里德里希給予了更為深刻的洞察，在他看來，這已不是一個單純的國家理性所能解決的，為此必須導(dǎo)入“立憲”這一核心內(nèi)容。他這樣寫道：“國家安全與存續(xù)的問題正像它所面對著獨立自主的政府一樣，也面對著立憲的秩序，面對著法治政府。因此，那些業(yè)已發(fā)展了立憲主義政治理論的深刻的思想家們，他們必須著手解決這個問題。對于他們來說這是一個非常復(fù)雜的問題。他們卷入了我們正在討論的悖論之中。當(dāng)一種法律秩序的存續(xù)危在旦夕時，你能夠為違背法律提供正當(dāng)性的辯護嗎？這些思想家不能像霍布斯或其他馬基雅弗利的追隨者那樣，置秩序的正義不顧，證實秩序的正當(dāng)性，輕易地為國家的最高價值辯解�！盵ii][2]“立憲的國家理性是一種能更有效地指令政府依法行政的東西�？藗愅�爾、斯賓諾莎和康德所了解的，也是我們必須銘記于心的東西，因為詹姆斯·麥迪遜要使它具體體現(xiàn)在我們的憲法中，那就是，一個人的尊嚴(yán)的核心是他的確信、他的信念、他的信仰。對于一種憲法秩序的安全和存續(xù)來說，確保這個最深處的自我比任何邊界或任何秘密都更生死攸關(guān)。對于任何建立在人權(quán)信念基礎(chǔ)上的社會來說，生存和安全的任務(wù)成了保護最深處的自我這樣一種與保護最外層的邊界同等重要的事情�！盵iii][3]

　　憲政劃定了一個公共的社會政治領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域內(nèi)，人的社會性價值得以體現(xiàn)。羅爾斯在《政治自由主義》一書中將這個公共領(lǐng)域視為一種多元的現(xiàn)代民主社會，在其中他預(yù)設(shè)的乃是能夠調(diào)和各派學(xué)說的公共理性（public reason），而不是任何一種他所謂的完備性的理性學(xué)說，在他看來，公共理性不是一個純粹的哲學(xué)和道德概念，更不是一個宗教學(xué)說的概念，而只能是一個政治哲學(xué)概念，他說：“《政治自由主義》的一個主要目標(biāo)，是想討論秩序良好的公平正義的社會是如何通過一種政治的正義觀念來獲得理解的，而且，一旦它適合于理性多元論的事實，又是如何受一種政治的正義觀念規(guī)導(dǎo)的。我首先從政治領(lǐng)域的理念以及政治的正義理念開始，將公平正義的觀念作為一個范例來討論�！盵iv][4]依照羅爾斯的觀點，公共理性是政治正義的社會普遍基礎(chǔ)，它形構(gòu)出有關(guān)政治社會之憲政根本要旨（constitutional essentials）和正義基本問題（matters of basic justice），用羅爾斯的話來說：“只有當(dāng)我們按照憲法來行使政治權(quán)力時才是恰當(dāng)?shù)�，因而才是正�?dāng)有理的，我們可以合理地期待所有的公民按照對他們來說是合乎理性的和合理的可接受原則與理想來認(rèn)可這一憲法的本質(zhì)內(nèi)容�！盵v][5]

　　應(yīng)該指出，憲政據(jù)此建立的公共生活的空間，與古希臘的公民社會或城邦國家有著重大的不同，其中最關(guān)鍵的區(qū)別在于，憲政以“否定性的方式”置入了私人性這一根本性要素。在古代城邦社會，其公共性乃是一種缺乏個人權(quán)利的普遍政治形態(tài)，私人或個人在那里沒有獨立的私域，而憲政的公共領(lǐng)域乃是一種保全個人私域的制度設(shè)置，它通過一定的國家權(quán)力的配置和制衡，從而有效地保障了私人的自由權(quán)等基本權(quán)項。哈耶克寫道：“新興的美國所確立的《聯(lián)邦憲法》，絕對不只是一種對權(quán)力淵源的規(guī)定，而且還是一部保障自由的憲法，亦即一部能夠保護個人以反對一切專斷性強制的憲法�！薄皡^(qū)別一個自由的社會與一個不自由的社會的判準(zhǔn)乃是，在自由的社會里，每個個人都擁有一個明確區(qū)別于公共領(lǐng)域的確獲承認(rèn)的私域，而且在此一私域中，個人不能被政府或他人差來差去，而只能被期望服從那些平等適用于所有人的規(guī)則�！盵vi][6]

　　值得注意的是，憲政所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是限權(quán)憲法，或者說，它為人劃定的乃是一種法治的制度社會或公共領(lǐng)域，這種法律的設(shè)定與其說是以肯定的方式，即從正面規(guī)定或要求人必須如何如何，不如說是以否定的方式，即規(guī)定不得或禁止如何如何。而且，如果說私法以否定性的方式所針對的行為主體是個人，那么，作為公法之上位法的憲法，它以否定性的方式所針對的行為主體則是政府和國家，所謂限權(quán)憲法，所限制的便是國家和政府的權(quán)力。這樣一來，憲政的法律制度與其說為人設(shè)定了一個有限的公共生活范圍，不如說是為人真正地開放了一個無限的私人生活世界。因為，憲政制度的關(guān)鍵是維護和保障每個人的基本權(quán)利，在不損害或侵犯他人的基本權(quán)利這一法律規(guī)范之外，每個人可以作任何事情，可以開辟出生活的無限可能，這些全都是他們自己的私事，屬于私人的領(lǐng)域，公共權(quán)力無權(quán)干預(yù)。所以，憲政的法律制度就從根本上打破了那種看上去是開放人的生活世界，實質(zhì)上乃是限制人的生活世界的肯定性的價值邏輯，而以一種新的否定性的價值邏輯取而代之。

　　應(yīng)該看到，憲政的政治法律制度及其正義價值，雖然是作為人世生活的一種實質(zhì)性的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，但并不意味著這種制度和價值支撐就是完善的，也就是說，它并非是人世間實現(xiàn)人間天堂的法寶，而僅就目前來說，這種制度只是最不壞的制度，其正義價值也只是支撐著這個最不壞的制度機制。哈耶克曾寫道：“這種社會制度的功能并不取決于我們發(fā)現(xiàn)了它是由一些好人在操縱著，也不取決于所有的人將都比他們現(xiàn)在變得更好；
這樣的制度利用人們的多樣化和復(fù)雜性來發(fā)揮作用，這些人們時好時壞，有時聰明，但更常表現(xiàn)出來的特征是愚蠢。他們的目標(biāo)是建立能給所有的人以自由的制度。而不是象他們的法國同代人所希望的那樣，建立一種只給‘善良和聰明的人’以自由的極受約束的制度�！盵vii][7]在此，憲政及其正義價值所顯示的乃是一種弱勢的政治邏輯，它承認(rèn)即便是在它的制度框架之內(nèi)，也仍然存在著各種各樣的弊端、不義和罪惡，承認(rèn)依靠自身并不能徹底地解決這些問題，它只是就目前情況下人們所能創(chuàng)制的一切制度設(shè)計中錯誤最少的一種制度。最少錯誤或最不壞并不意味著沒有，而只是意味著它的目標(biāo)是將錯誤、不義、罪惡等減少到最低點，因此，它便與那種強勢的政治制度，即力求鏟除一切弊端、不義和罪惡的政治制度，在邏輯取向上是相反的。所謂掃除一切害蟲全無敵的理想政治是與憲政的現(xiàn)實政治全然不同的，那種烏托邦式的積極政治，看上去十分高尚，目標(biāo)也十分遠大，追求的是政治上的盡善盡美，然而其實質(zhì)的結(jié)果卻是相反，它們所導(dǎo)致的乃是更大的弊端、不義和罪惡，對此，自由主義的堅定維護者哈耶克、波普爾等人早有明斷。

　　與理想的烏托邦政治相反，憲政的政治制度所遵循的乃是一種弱勢的政治邏輯，它頑強堅守的乃是一種否定性的法律建構(gòu)，特別是否定性的憲法性建構(gòu)，通過這樣建構(gòu)，它所證成的只是確立個人的基本權(quán)利及其界線，并且把實現(xiàn)法律正義的目標(biāo)設(shè)定在限制政治權(quán)力以及保障個人的低限人權(quán)不被侵犯這一否定性的框架之內(nèi)。所謂否定性，指的便是一種旨在維護低限人權(quán)不被侵犯的消極邏輯，這樣一來，除了被動性地對侵權(quán)行為及侵權(quán)者給予審判和懲罰與對被侵權(quán)者給予公正的司法救濟這一制度性的保障之外，憲政的制度創(chuàng)設(shè)并不設(shè)定其它的目的，也不確立其它的肯定性的職責(zé)。由此可見，這種建立在確立人權(quán)，特別是確立低限人權(quán)，頒布法律，特別是憲法性法律禁令，以及通過司法審查與審判，特別是通過法院和法官對訴訟者給予法律救濟的憲政制度，顯然是一種否定性的法律制度，它通過否定性的法律邏輯，而凸顯出實質(zhì)性的正義。

　　由于憲政的法律制度預(yù)設(shè)的乃是一個否定性的以法律為尺規(guī)的公共領(lǐng)域，所以，就把有關(guān)政治價值的定位從邏輯上進行了一番巔倒，即傳統(tǒng)政治價值形態(tài)那里所表述的是，只有合理的價值才是合法的，而憲政的法律制度則反過來表述為，只有合法的價值才是合理的，或者說，它把價值標(biāo)準(zhǔn)的中心從過去那種以人的本性的道義化為基礎(chǔ)的肯定性邏輯，轉(zhuǎn)變?yōu)橐匀说谋拘缘暮戏ㄐ詾榛�礎(chǔ)的否定性邏輯。我們看到，羅爾斯和哈耶克這兩個不同類型的自由主義思想家分別從不同的進路展現(xiàn)了這種邏輯的轉(zhuǎn)換。

　　古希臘的乃至德國古典哲學(xué)的政治理論基本上是從普遍的整體性來展開他們的政治邏輯的，無論是柏拉圖的理想國，亞里士多德的政治論，還是黑格爾的國家倫理，馬克思的共產(chǎn)主義，都把一種絕對的統(tǒng)一體視為實現(xiàn)人性理想的政治基礎(chǔ)，在他們那里，即便是個體具有卓越、自由、自在自為的本性，但最終仍歸屬于無所不包的統(tǒng)一實體，這個實體的肯定性特征是個體性積極擴張的前提。因此，從根本上說，它們都屬于肯定性的政治至善邏輯，羅爾斯在談到古代政治哲學(xué)與現(xiàn)代政治哲學(xué)之間的不同時這樣寫道：“古代人的中心問題是善的學(xué)說，而現(xiàn)代人的中心問題是正義觀念。”[viii][8]依照羅爾斯的觀點，他的政治正義與古代的政治學(xué)說相比乃是一種減法的政治理念，即通過對各種道德、宗教和哲學(xué)的完備性學(xué)說的刪減，從而達到他所謂的薄的政治自由主義的“重疊共識”。如此一來，羅爾斯就使政治哲學(xué)從邏輯上發(fā)生了一種逆轉(zhuǎn)，即由各種深度的、厚的完備性學(xué)說中呈現(xiàn)出來的價值體系和善觀念，在政治自由主義的多元化所達成的重疊共識中并不占據(jù)核心的地位，相反，多元社會在政治層面上所達成的“憲法共識”反而構(gòu)成了重疊共識的根本性的基石。在羅爾斯的政治自由主義的思想中，自由憲法的正義原則優(yōu)先于各種完備性的學(xué)說理念，這種形而上到形而下的過程又被稱之為“政治學(xué)剝離”，它強調(diào)的是政治正義不能以任何完備性道德學(xué)說為理念基礎(chǔ)，恰恰相反，各種完備性的道德學(xué)說必須納入中立性的具有純粹程序原則的憲政結(jié)構(gòu)的系列之中，才具有存在的正當(dāng)性。

　　如果說政治正義在羅爾斯的政治自由主義那里還只是表現(xiàn)為一種從厚到薄的政治學(xué)剝離，其否定性的本質(zhì)特征并沒有完全表述出來，那么在更加純正的保守自由主義哈耶克那里，對于法律的否定性本質(zhì)的揭示則要明確得多。哈耶克在《法律、立法與自由》一書中反復(fù)指出，“正當(dāng)行為規(guī)則一般都是對不正當(dāng)行為的禁令”，就此而言，“它們幾乎全都是否定性的規(guī)則�！盵ix][9]據(jù)此，哈耶克考察了西方思想淵源中有關(guān)法律的否定性論述，他與叔本華、舍勒等人一樣，強調(diào)法律的否定性指向，“法律的概念就像自由的概念一樣，是一種否定意義上，它的內(nèi)容完全是一種否定�！保ㄊ灞救A）“法律命令從來就不規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何，相反，它總是規(guī)定不應(yīng)當(dāng)如何。”（馬克斯-舍勒）[x][10]在哈耶克看來，指出法律的否定性具有重大的意義，因為它是檢測正當(dāng)行為規(guī)范正義與否的關(guān)鍵，“顯然易見，我們并不擁有評斷正義的肯定性標(biāo)準(zhǔn)，但是我們卻擁有一些能夠告知我們何者是不正義的否定性標(biāo)準(zhǔn)�！盵xi][11]哈耶克進爾指出，“正義規(guī)則在本質(zhì)上具有禁令的性質(zhì)，或換言之，非正義乃是真正的基本概念，而且正當(dāng)行為規(guī)則的目標(biāo)就是防阻非正義的行為�！盵xii][12]因此，對于正義的檢測，應(yīng)該采取一種否定性的認(rèn)識進路，法律，乃至憲政的目的并不是為了確保絕對的正義得到實現(xiàn)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而是為了防止最糟糕的不正義。從這種否定性的法律邏輯出發(fā)，哈耶克揭示出所謂的社會正義不過是一些幻象，開放社會的基本價值必定是否定性的價值，像和平、自由、正義這三個偉大的人類理想，必定也是否定性的，它們實是人類文明得以維系的惟一不可或缺的基礎(chǔ)，也是政府必須提供的基礎(chǔ)。

　　這樣，憲法和法律實質(zhì)上就為每個人確立了一個制度性的價值基點，即在不損害他人基本權(quán)利的前提下，每個人可以從事任何他想做的有意義或無意義的事情，這些是他們自己的私事，在私域空間每個人享有充分的自由。這樣，關(guān)于人的價值從法律制度的角度來看，就成為一種法律的正義，也就是說，人的正義所體現(xiàn)的價值，只是在于維護每個人的基本權(quán)利不被侵犯，這一點才是法律意義上的價值，因此，也才是人的正義。除此之外，人的價值并不以正義的形式表現(xiàn)，如果要展示人的價值，首先必須符合法律正義這一制度性標(biāo)準(zhǔn)，否則，那些所謂人的價值，并不體現(xiàn)著正義性，雖然它們聽起來非常高尚、完美，但并不因此就一定是正義的，正義只存在于法律，特別是憲法之中，法律，特別是憲法的正義才是社會正義的核心與基石。

　　憲政把正義價值置于法治的否定性的框架之內(nèi)，這樣就徹底改變了過去那種傳統(tǒng)正義論的價值路向：一方面，它在人的公共社會領(lǐng)域設(shè)置了一個憲法和法律的界碑，在憲法和法律之外沒有正義，這樣一來，那種把正義與人的所謂各種價值指陳等同起來的看法就被憲政的正義通過憲法和法律排除了。那些各種各樣體現(xiàn)著人的價值的事物和情形，雖然憲政并不否認(rèn)它們的價值性，但這類價值性只是道德、社會、倫常等層面上的，至少要在薄的政治平臺上符合公共理性的憲法共識。另一方面，法律所建立起來的正義或法律正義又是以一種否定的形式表現(xiàn)出來的正義，即它是維護低限人權(quán)不被侵犯這一弱勢邏輯的正義，這樣一來，法律原先為人設(shè)定的界限似乎通過這種否定的正義指向就又發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變，也就是說，它并不排斥任何人的任何事情，每個人可以作任何他認(rèn)為值得作的事情，并且根據(jù)自己的意愿把它們視為合理的和有價值的，但是，必須有一個條件，那就是所有這一切人的活動都必須以法律所保障的個人的基本人權(quán)不被侵犯為前提，在這個前提下任何人的任何行為都是不被禁止的，那完全是他們的私事。由此可見，所謂私事，或私域，并不是說在公務(wù)或公域之外存在著一個完全由私人生活的獨立時空，這一時空與公共領(lǐng)域絕緣，而是相反，人的生活世界只有一個，那就是人世，即人的世俗世界，私域就在公域之間，它僅僅意味著法律不禁止的領(lǐng)域，公共權(quán)力依法不得干預(yù)的領(lǐng)域，不侵犯他人權(quán)利的領(lǐng)域。所以，合法性是每個人一切活動的指南，而正義性恰恰也正在此，所謂正義并不意味著從肯定的角度為人的價值提供多少內(nèi)在的支撐，它只是體現(xiàn)在這個基本的法律前提上，即人的一切行為，特別是人的一切社會性的、政治性的、經(jīng)濟性的行為均不得侵犯低限人權(quán)。

　　由此，我們就可以理解憲政的法治所預(yù)設(shè)的兩個基本原則。第一，法律特別是憲法的先在約束原則。我們認(rèn)為，這一原則揭示了法律之正義性的內(nèi)在依據(jù)，也就是說，法律制度所要保障的基本的低限人權(quán)，并不是在法律之下的，而是超越于法律的，它們作為法律特別是憲法的前提預(yù)設(shè)，具有著先在的約束力。所謂先在約束力指的是對于人權(quán)的制度保障并不提供正義性價值的最終支撐，而是指，由于來自另外一種超驗的價值，從而使得對于這些低限人權(quán)的保障具有了先于法律的先在性。但是，這種先在性又是通過否定的法律形式表現(xiàn)出來的，即它的正義性只表現(xiàn)低限人權(quán)的不可被侵犯，法律正是通過對于被侵權(quán)者的法律保護，即表現(xiàn)為對侵權(quán)者的懲罰和對被侵權(quán)者的救濟，而將正義制度性地實現(xiàn)出來。這是法律正義的一個方面，與它相對的還有另外一個方面，即法無明文規(guī)定不為罪不懲罰的原則。這一法律原則指的是凡是沒有被法律明文禁止的，便都可以做，都不具有違犯法律的意義。我們看到，這一原則的確立在憲政的法律制度中具有著重大的意義，它的意義在于從制度上肯定了人的行為的正義性，也就是說，它是以人的行為的合法性為起點的，而這一起點仍歸結(jié)于憲法性人權(quán)的先在約束這一預(yù)設(shè)。正是有了對于低限人權(quán)的不可侵犯的、否定性的憲法和法律界碑的設(shè)置，所以，也才有這種凡未經(jīng)法律規(guī)定都可以去做的權(quán)利行為，如果沒有上述先在的否定性前提，那么這一原則便不可能成立，也就是說，先有禁止的法律界限，才有不禁止皆可為的法定權(quán)利。

　　應(yīng)該看到，不禁止皆可為的行為權(quán)利，并不意味著毫無限制，也不是道德、倫理、社會、政治等方面的任意行為，從根本上來說它是一種法定行為，即法定的自由權(quán)利。這種權(quán)利的行使從法律上確定了它的合法性，即不為罪、不受懲，但并不意味著在道德或其它層面上都是符合標(biāo)準(zhǔn)的，它符合的只是法律標(biāo)準(zhǔn)，具有的只是法律正義。然而，正是這種合法性的正義標(biāo)準(zhǔn)卻比其它標(biāo)準(zhǔn)對每個人具有更實質(zhì)性的意義，使得每個人的自由有了切實的制度性保障。如果說否定性的低限人權(quán)是一道屏障，那么在它之上建立起來的法無規(guī)定皆可為則為個人的自由敞開了大門。當(dāng)然，需要特別指出的是，這里的法無規(guī)定皆可為的行為主體主要指的是個人，而非指公共權(quán)力機構(gòu)，對于國家和政府等公共權(quán)力機關(guān)，憲政所奉行的則是另外一種法律原則，那就是它們的一切行為都只能按照法律的規(guī)定去行使，法律要求的它們才可以作為，法無明文規(guī)定的皆不可為，否則，它們的權(quán)力行使就不具有正義性，就是專橫權(quán)力的濫用，便將受到司法機構(gòu)的審查。由此可見，由于權(quán)利主體的不同，法律所給予的限制條件是完全不同的，甚至是截然相反的，對于私人主體，憲政的法治是一種否定性的制度設(shè)置，而對于公共權(quán)力主體，憲政的法治則是肯定性制度設(shè)置，這一差別集中反映了憲政制度保障人權(quán)的精髓。

　　如此，憲政的法律制度及其正義對于個人來說，就呈現(xiàn)出雙重的實質(zhì)性意義。首先，它是一種低限的保障制度，所維護的人權(quán)乃是一種低限人權(quán)，它的制度目標(biāo)很低，低到了僅僅是否定性的維護低限人權(quán)不被侵犯這一最低限極上。然而，這種低限的制度邏輯，它又是最高的高限保障，也就是說，它又確立了法未規(guī)定皆可為的制度原則，這一原則從而使得個人具有了最大的自由活動空間，每個人都可以依照這一原則在不侵犯人權(quán)，特別是低限人權(quán)這一前提下，做他想作的任何事情，如美國憲法中所指出的追求幸福的權(quán)利。當(dāng)然，對于幸福每個人有每個人的理解，所以，在上述否定性的憲政框架內(nèi)，在不侵犯他人乃至自己的基本人權(quán)（對于自己的生命權(quán)每個人也有不可侵犯的責(zé)任，如不可自殺）的前提下，每個人都可根據(jù)自己的理解，通過自己的行為方式，追求著各自的幸福與自由等等目標(biāo)。在憲政的框架內(nèi)，這些都是每個人自己的私事，屬于私人領(lǐng)域的自由權(quán)項，憲政所構(gòu)架的僅是一種法律上的具有著正義性的公共制度，說到底最終仍是為了個人的私人自由而創(chuàng)制的，這樣，每個人就都享有了充分的思想和行動的自由，他們可以自由地思想，發(fā)表言論，出版書刊，可以自由地從事經(jīng)營活動、商業(yè)活動、結(jié)社活動，總之，可以做他們想做的任何事情，這些事情有些是在憲法和法律中明文給予規(guī)定的自由權(quán)項，有些雖然沒有規(guī)定，但依照憲法的法治精神，它們也都是每個人可以充分享有的權(quán)利。我們看到，這樣的社會才是憲政所建立的自由的有秩序的法治社會。哈耶克在解釋為什么大社會或開放社會的基本價值必定是否定性的價值時指出，“這些否定性的價值能夠確使個人在一公知的領(lǐng)域內(nèi)有權(quán)根據(jù)他自己的知識去追求自己的目的。的確，惟有這樣的否定性規(guī)則才有可能型構(gòu)出一種自我生成的秩序，也才有可能使個人的知識得到運用并使個人的欲求得到滿足。”[xiii][13]

　　由此可見，自由社會是一種法治社會，在法律之下才有自由，當(dāng)然，這里的法律指的是否定性的法律，而非肯定性的法律，并不是法律規(guī)定了人必須做什么，而是法律規(guī)定了人不能做什么。顯然，法治社會才是體現(xiàn)了正義的社會，正義在此所呈現(xiàn)的乃是一種弱勢的邏輯，它維護的乃是一種個人的自由權(quán)利，或低限人權(quán)。在確立了正義的這一基本的立足點之后，整個憲政的政治正義和其它各種形式的正義才牢固地建立起來，但這些正義并不是使人的正義增加了多少內(nèi)容，它實質(zhì)上只不過是在不同的層次上通過一種否定的形式重新回到法律正義這一基本點上來，它所維系的只是這一基本點，而人世間的正義也只在這個基本點上才能夠真正得以存在。

　　二、憲政正義的局限與強勢邏輯的挑戰(zhàn)

　　哈耶克在談到正當(dāng)行為規(guī)則的否定性問題時曾指出，“正義只能在適用于人的行動的時候才具有意義，”[xiv][14]在他看來，法律的正義恰恰是通過對于非正義的阻止而顯現(xiàn)的，這種否定性的法律為個人提供了自我實現(xiàn)的保護屏障，個人的自由才是法律，乃至憲政的目的。奧斯特羅姆在《復(fù)合共和制的政治理論》一書通過對美國憲政制度的研究，得出的一個基本的觀點，即美國的復(fù)合共和制所賴以建立的首要假設(shè)之一便是這樣一個命題，“在政治制度設(shè)計中個人是最基本的考慮單位。政府的行為派生于個人的利益；
如果要有效果，政府行為必須與個人的行為相聯(lián)系；
這樣，政府的運作就能夠與具有特殊行為能力的個人行為相協(xié)調(diào)�！盵xv][15]顯然，個人構(gòu)成了憲政國家憲法和法律的基點。

　　但個人到底是什么呢？這個問題幾乎成為自由主義憲政理論的死結(jié)。如果從諸完備性學(xué)說來看，有關(guān)個人的形上解釋多種多樣，但自由主義的政治理論只是從法治的層面上來看待個體性的人，認(rèn)為人是自私的，會犯錯誤的，有理性的生命存在，正像魯卡斯（Lucas）所指出的，“面對人的不完善性，面對人的不完善性，我們在一定程度上是從程序的角度來闡釋法治的，這些程序的目的并不是為了確保絕對的正義得到實現(xiàn)，而是為了防止最糟糕的不正義。在政治哲學(xué)中，‘披著外衣’的是不正義而不是正義，這是因為，作為會犯錯誤的人，我們無力事先說出什么樣的判決將始終是正義的，再者，由于我們生活在自私的人當(dāng)中，所以我們也無力始終如一地保證正義將得到實現(xiàn)；
據(jù)此，從明確性這個角度來考慮，我們采取一種否定的認(rèn)識進路，并確定一些程序以避免某些可能產(chǎn)生的不正義現(xiàn)象，而不是去追求各種形式的正義�！盵xvi][16]

　　憲政作為一種制度，它只是到目前為止最不壞的制度，雖然在法無規(guī)定不為罪不受罰這一原則下，每個人都可以按照自己的意愿追求自己的幸福和自由，但這一空間屬于個人的私域，因此，憲政的正義是有局限的，局限就在于它在制度上只能提供否定性的法律保障體系。這樣一來，它就不可能成為那些理想主義者所想象的完美政治制度，即它作為一種制度，不可能從制度上為每個人的幸福提供強有力的手段和工具，每個人的幸福和自由只是每個人自己的事情，憲政的制度正義旨在為每個人實現(xiàn)幸福和自由提供一種公正合理的法律秩序，而不在作為一種制度性的實體，直接包辦每個人的自由事業(yè)。也就是說，憲政制度在行為上并不是主動的、積極的，并不代替或包辦每一個人自己的事業(yè)，也不作為一種總體性的力量將每個人集結(jié)起來，動員起來，從事一種所謂人類的解放事業(yè)，更不承諾它就在人間實現(xiàn)理想天國。作為立憲的法律制度，它只是為保障人權(quán)不被侵犯提供一種公平、中立的秩序，并依法限制各種公共勢力，特別是國家、政府等公共權(quán)力對個人基本權(quán)利的侵犯，除此這外，憲政并沒有其它更高的目的，它的正義只在限權(quán)和維權(quán)，而不在作為制度主體去代替每個人實現(xiàn)所謂社會正義的理想。

　　因此，那種寄希望于通過憲政來實現(xiàn)所謂社會正義的想法，無疑在憲政的法律制度那里將落空。當(dāng)然，憲政并不反對社會公正，也不反對每個人去追求理想中的天國，但認(rèn)為那些理想只是個人的事情，個人去實現(xiàn)社會正義也罷，追求天國也罷，維持自己的生計也罷，甚至個人愛干什么想干什么，它們都是個人自己的事情，只要這些行為不侵犯基本的人權(quán)，就都是合法的和可欲的。憲政所要防犯的只是不去做侵犯屬于個人份內(nèi)的事情，――公共權(quán)力不干預(yù)私域，因為一旦公共權(quán)力，特別是國家、政府等制度化的權(quán)力干預(yù)本該屬于個人的私事，雖然不排除它們也許出于良好的道德愿望，基于高尚的理想，為了美好的目標(biāo)，但是，其結(jié)果將是災(zāi)難性的，這樣不僅使得制度的實體性正義喪失了，而且也會極大地?fù)p害個人的基本權(quán)利，使得個人最后淪為這些總體性政治權(quán)力的工具和手段，成為社會政治運動和人類解放事業(yè)的犧牲者。我們看到，這一慘痛的教訓(xùn)在歷史上比比皆是，凡是打著美好的旗號以總體性的社會運動和制度行為，為了人類的幸福、自由和解放事業(yè)而進行的所有社會運動、政治運動和革命運動，(點擊此處閱讀下一頁)

　　最后的結(jié)果必將變成吞噬每個個人的利維坦。古代的政治如此，近現(xiàn)代的政治如此，將來的政治也如此，從古希臘的城邦政治到中世紀(jì)的十字軍東征，從法國大革命到納粹的社民主義，從斯大林的共產(chǎn)主義到中國的文化大革命，這一幕幕血的歷史事實無不證實了強勢的政治邏輯帶給個人的災(zāi)難性悲劇。

　　憲政的制度創(chuàng)設(shè)及其正義的價值指向，無疑是與上述強勢政治相反的弱勢邏輯，而恰恰是這一弱勢構(gòu)成了它的制度上的局限性，這種局限性在于它是一種否定性的法律制度，維護的只是憲政的政治正義和法律正義，拒絕擔(dān)當(dāng)強勢邏輯所承諾的社會正義的職責(zé)。后者的社會正義訴求可以說是一種破除憲政正義之局限性的正義訴求，這種訴求的關(guān)鍵在于，它企圖在制度上通過一種社會化的行為來達到強勢的道德理想，在它看來，憲政作為一種制度的局限性，恰恰是它不能為社會帶來結(jié)果性平等的福音，因為，憲政持守的只是消極性的、否定性的法律原則，即僅是維護個人權(quán)利的不被侵犯。在社會正義看來，憲政正義的維權(quán)是虛假的，因為它并不訴求通過制度來解決社會中的弊端、不義和罪惡，特別是不通過制度來主動積極地干預(yù)社會，從而實現(xiàn)經(jīng)濟、政治和文化上的平等、幸福和自由，而僅把它們交給個人自己去實現(xiàn)，也就是說，憲政除了限權(quán)與維權(quán)之外，把一切事情都交給個人自己去做了。然而，在總體主義者看來，個人不可能自發(fā)地實現(xiàn)社會的正義，個人不可能解決社會、政治、經(jīng)濟、文化上的不平等，特別是經(jīng)濟上的不平等，因此，要克服這些弊端就必須付諸于制度性的行為，必須通過一些總體性的力量，特別是借助于國家、政府的權(quán)力來實現(xiàn)社會的平等與公正，這樣一來，它就對憲政意義下的個人自由抱有懷疑，甚至敵視的態(tài)度，認(rèn)為個人自由的社會，不可能是一個平等、公正、合理的社會。所以，它們認(rèn)為，對于自由社會或私域的非干預(yù)，也就構(gòu)成了憲政及其憲政正義的致命局限。

　　在道德主義看來，憲政的法律正義為人設(shè)置的界線是不合理的，他們認(rèn)為人是一種秉有道德良知、善良意志等高級價值性的生命存在，按照憲政的政治邏輯，它們將被排除在法律的正義之外，而這是道德主義所不能接受的。道德主義認(rèn)為正義體現(xiàn)著最高的道德，越是實現(xiàn)人的道德的高級性本質(zhì)，便越能實現(xiàn)出人的正義，因此，正義是一個道德的階梯，其最高的正義也就是人的至善，當(dāng)人達到至善的理想境界，也就實現(xiàn)了最高的正義原則。對于這種道德主義的高調(diào)正義論，法律正義的回答如下：如果按照道德主義的至善正義論，人間的正義將失去它的法律界線，這樣一來，所謂的正義也就變成了對正義的最大威脅，因為道德主義的良知和至善，可以根據(jù)自己的正義標(biāo)準(zhǔn)來裁定世間生活的孰是孰非，這樣必然將導(dǎo)致一種手段目的論。也就是說，為了達到最高的正義，可以犧牲較低的正義，可以把較低正義所維護的內(nèi)容，視為工具和手段來為最高的正義服務(wù)，至于最高的正義永遠是一個不斷的過程，是一個道德的烏托邦，為了這個道德的烏托邦，人世間一切現(xiàn)實的、基本的權(quán)利和自由，諸如人的生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)和信仰權(quán)等等，都可以作為代價犧牲掉。

　　道德理想在不同的時期和不同的人那里是不同的，它們看似高尚和美好，但與每個人的現(xiàn)實生活相去甚遠，甚至相敵對，為了這類緲茫的道德理想，人的基本的可能是很平庸的生活將被舍棄和犧牲，這樣一來，這種理想的性質(zhì)就發(fā)生了根本性的變化，它越是崇高和偉大，對于每個人的殺傷力和迫害性就越強橫，到頭來，就會導(dǎo)致一場人間的道德悲劇。所以，從法律正義的角度來看，道德主義的正義論是站不住腳的，它對于法律正義的批判看上去非常合理，起點非常高尚，然而其實際的結(jié)果卻是相反，它的理想性和高尚性所帶來的只是對于個人基本權(quán)利的損害和摧毀。連一個人最起碼的低限權(quán)利都無法給予保障的高調(diào)的道德正義，其正義性又在哪里？

　　對此，波普爾和哈耶克等人對政治上的至善主義有著清醒的意識，波普爾寫道：“即使懷抱著建立人間天堂的最美好的愿望，但它只是成功地制造了人間地獄——人以其自身的力量為自己的同胞們準(zhǔn)備的地獄”。[xvii][17]在他們看來，從至善主義到極權(quán)主義有著一條隱秘的邏輯通道，波普爾以“極權(quán)主義的正義”為題，論述了柏拉圖理想國的政治綱領(lǐng)，指出柏拉圖的正義最終只能是極權(quán)主義的國家正義，“柏拉圖不把正義看作是個人之間的一種關(guān)系，而是視為以階級關(guān)系為基礎(chǔ)的整個國家的一種性能。只有具備了健全、強大、統(tǒng)一——穩(wěn)定，國家就是正義的�！盵xviii][18]這種正義集中體現(xiàn)了集體主義或整體主義原則，“他的主張是個體應(yīng)當(dāng)推進整體——無論是全人類、國家、家庭、種族還是任何其他的集體機構(gòu)——的利益，”用柏拉圖自己的話來說，“部分為了整體而存在，但整體并不是為了部分而存在------你是因整體而被創(chuàng)造，而整體的被創(chuàng)造并非為了你�！盵xix][19]顯然，這是一種強勢的政治邏輯，它們在歷史上屢屢以集體主義、民族主義、國家主義的總體性或理想性高調(diào)理論出現(xiàn)，并以一種積極肯定的正義論，對抗憲政的法律限度內(nèi)的低調(diào)否定的正義論。

　　民族主義的正義論基于這樣一種強勢的邏輯，它認(rèn)為個人的自由活動往往是唯我的和自私的，由這些個人的行為不可能構(gòu)建起民族的大廈，而民族在它們看來則是一種根本性的本質(zhì)，一個人如果失去了他的民族屬性，或者其行為不是將民族作為主要的目的和行動指南，那么，個人也就失去了最終的意義。因此，民族主義強調(diào)通過一種民族國家的制度構(gòu)建及其制度化行為來實現(xiàn)民族的至上利益，這樣，它便借助于民族這面大旗干預(yù)個人的私域生活，用民族利益將個人的行為統(tǒng)一起來。我們看到，這種民族至上的價值觀顯然是一種總體性的強勢政治邏輯，這種邏輯曾經(jīng)是近代民族化國家的國家理念，而在當(dāng)代的很多發(fā)展中國家，它也成為最具有合理性與合法性的價值支撐。

　　然而問題在于，這種民族主義在將民族權(quán)利置于每個人的低限人權(quán)之上的時候，就很有可能變成了一種強勢的政治權(quán)力，并且為了民族的總體利益，不惜犧牲每個人的個人利益，這樣一來，民族就變成了一種導(dǎo)致專制的權(quán)威，或一種直接的損害個人的強權(quán)政治。我們看到，凡是高唱民族主義的國家行為或準(zhǔn)國家行為，都是與憲政的民主與法治截然對立的專制政體和制度。在憲政的制度框架內(nèi)并非完全拒斥民族這一屬性，任何憲政的國家也都是講民族的，并沒有因為憲政而將民族的屬性拋棄掉，但是，關(guān)鍵在于民族作為一種個人的種族特性，它應(yīng)該是從屬于個人的，也就是說，它不能成為民族至上或民族主義。民族在憲政的法治邏輯上并不具有高于個人權(quán)利的優(yōu)先地位，而是相反，民族作為一種總體性的東西，它應(yīng)是弱勢的1＋1＝0.5的0.5，而不是1＋1＝3的3。如果民族是0.5，那么這樣的民族屬性是合理的，也是合法的，它有益于人權(quán)的實現(xiàn)，至少為人權(quán)增添了一些豐富的內(nèi)容，使得每個個人除了享有作為個人的生命尊嚴(yán)之外，還分享有民族的尊嚴(yán)，然而，如果民族一旦強化到大大高于個人權(quán)利的總體性至上地位，并且為了它自身的目的，不惜將個人的基本權(quán)利放棄和犧牲掉，那么，這種民族主義就是一種邪惡的勢力，就是摧殘個人權(quán)利的殘暴的專制，就根本不具有合法性，也不具有正義性。

　　試想一下，如果一個民族雖然貌似強大，在世界民族之林中充當(dāng)霸主的地位，而其治下的人民特別是每一個個人，都不享有基本的人權(quán)，都像奴隸一樣的活著，都只是為了滿足民族的至上利益并作為工具和手段服務(wù)于它和從屬于它，那么，這樣的民族強大與尊嚴(yán)又有什么意義呢？可以說，一個民族雖不強大，然而其治下的社會卻是一個法治的公正的自由社會，每個人都能充分享有基本的人權(quán)，這樣的社會不知比上面那種貌似強大實則虛弱的民族極權(quán)國家要好多少倍。而實際上，那種寄希望于以專制的極權(quán)政治達到民族強盛的想法是不可能實現(xiàn)的，這樣的民族國家也是不可能真正強大起來的，它可以窮兵黷武于一時，而不可能繁榮昌盛于一世。真正的民族強盛只能建立在法治的自由社會，只有法治的自由經(jīng)濟才能實現(xiàn)一個民族或一個國家的真正富強，專制的民族至上只會導(dǎo)致民族或國家的窮困潦倒，前蘇聯(lián)和過去的中國就是一個實例。所以，不是經(jīng)濟不發(fā)達，才導(dǎo)致一個民族和國家的專制政治和國際地位的減弱，而是相反，正是因為它們的專制政治才使得經(jīng)濟不發(fā)達，從而根本實現(xiàn)不了民族的復(fù)興。

　　民族主義如此，國家主義同樣也是如此，它們有著共同的強勢邏輯，只不過國家主義是以國家的總體性代替了民族的總體性，但無論是民族至上還是國家至上，它們都一概是將總體性視為最后的歸宿和最終的目標(biāo)，并且要求每個人為了這些目標(biāo)而作出奉獻，成為服務(wù)和從屬于這些目標(biāo)的手段和工具。實際上，古往今來民族主義和國家主義往往是混合在一起的，它們奉行的都是強勢的政治邏輯。至于人民主義、社團主義、集體主義、政黨主義等其他形式的總體性至上理論，說到底也不過是民族主義或國家主義的變型，它們在實質(zhì)上遵循著同樣的政治邏輯，那就是強勢的政治邏輯，這種邏輯是與憲政的自由民主政治完全對立的，在它們眼里，似乎只有總體性才具有最高的合法性和正義性，才能克服憲政的法治政治所具有的局限，才能實現(xiàn)它們從總體性的根源中高揚出來的理想主義崇高目標(biāo)。然而，它們的結(jié)果卻與它們的愿望恰恰相反，最終都是以排斥個人、犧牲個人、蔑視個人為代價的。這樣的總體性，并不具有根本的正義性，因為它們完全忽略或放棄了個人權(quán)利這一人類社會生活的最終的目的，而保障個人基本人權(quán)恰恰是憲政正義的核心，應(yīng)該看到，這種核心目標(biāo)又是與憲政的局限性相關(guān)的，也就是說，憲政只有在自身預(yù)設(shè)了這種局限性，才能使它的法律邏輯成為否定性的弱勢邏輯，也才能實現(xiàn)人權(quán)保障的制度目的。

　　因此，憲政的局限性也正是憲政的正義性之所在，沒有憲政之局限，也就沒有憲政之正義。當(dāng)然，需要特別指出的是，這里的局限并不是其它意義上的局限，而是我們前面所指出的低限人權(quán)之局限或者說是人權(quán)之極限的局限，而正是這種局限才使得人權(quán)保障唯有在憲政法律框架之內(nèi)達到了實質(zhì)性的高限，所謂局限，即憲政的法律之低限與高限在制度框架中的本質(zhì)性疊合，正是這種疊合才使得憲政具有了人類到目前為止最不壞的制度架構(gòu)的正義價值。如此看來，局限性在政治哲學(xué)和憲政正義論中并非一個需要拋棄的“可惡的”詞匯，承認(rèn)制度設(shè)置和正義價值的局限性，恰恰說明了自由主義政治思想的清醒、審慎和現(xiàn)實，局限性從制度層面反映出正義的否定性本質(zhì)，它再一次表明了個人的不完善，人是有局限的，制度及其價值也不可能完美。然而，問題在于，我們既不能硬要通過一種完美的政治機器把每個人都變成圣人，也沒有必要把局限性的制度中的局限性的個人貶低為絕對的異類。個人就是個人，針對諸種對于自由主義之個人主義的指責(zé)，哈耶克和波普爾等人分別做出了回應(yīng)。哈耶克提出了真與偽兩種個人主義，認(rèn)為真正的個人主義有別于大陸建構(gòu)理性主義的個人主義，“真正的個人主義不是無政府主義。無政府主義乃是理性主義的假個人主義的另一產(chǎn)物，這是真正的個人主義所反對的。真正的個人主義不否認(rèn)強制力量的必要性，但是都希望限制它，即把它約束在某些范圍內(nèi)，在這些范圍內(nèi)必須有其他人來制止強權(quán)，以便將其總量減少至最低限度�！薄澳切﹤ゴ蟮膫�人主義作家所關(guān)心的主要事情，實際上是找到一套制度，從而使人們能夠根據(jù)自己的選擇和決定其普通行為的動機，盡可能地為滿足所有他人的需要貢獻力量�！盵xx][20]而波普爾則從詞源學(xué)上考查了個人主義這一術(shù)語，按照他的研究，對待個人主義有兩種不同的看法，一種是與集體主義相反的個人主義，另一種是與利他主義相反的個人主義，在他看來后者，即與利他相對的所謂利己主義的個人主義，并不是真正的政治哲學(xué)意義上的個人主義，柏拉圖顯然是把個人主義等同于利己主義，這樣就為他捍衛(wèi)集體主義并且攻擊個人主義配備了有利的武器，其實“個人主義是古老的關(guān)于正義直覺理念的一部分。正義并不是——如柏拉圖可能會認(rèn)為的那樣——國家的健全與和諧，而是一種對待個體的方式。亞里士多德對正義所做過的強調(diào)應(yīng)當(dāng)記住，他說：‘正義是跟人有關(guān)的某種東西’。這種個人主義的要素已經(jīng)被伯里克利一代的人重點強調(diào)過。伯里克利本人清楚地表達過，法律應(yīng)當(dāng)為‘私人爭辯中的所有人’保證平等的正義，但他又前進了一步。‘我們覺得不應(yīng)該’，他說，‘對我們的鄰居走自己選擇的道路說三道四�！�（把此跟柏拉圖相比較，柏拉圖說，國家孕育人的目的，不是‘讓他們輕松自在各走各的路……’）”[xxi][21] 　

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