【內(nèi)容提要】歷史主義的法律移植研究存在著基本缺陷。本文提出，為了更好地展開(kāi)法律移植實(shí)踐 ，深入理解法律移植的實(shí)質(zhì)也即廓清“法律移植與廣義‘立法’活動(dòng)是同質(zhì)的”，非常 必要。以此為基礎(chǔ)，本文認(rèn)為，從“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系入手，在“當(dāng)下”社會(huì)共 識(shí)的建立中尋找、追求，是解決法律移植問(wèn)題的一個(gè)新的重要路徑。

　　【關(guān)鍵詞】法律移植/歷史主義/廣義“立法”/社會(huì)共識(shí)建立

　　在法學(xué)界，針對(duì)法律移植而展開(kāi)的理論研究一直存在著一種“歷史主義”傾向。這種 傾向的主要表現(xiàn)是：自覺(jué)或不自覺(jué)地借助歷史事例、歷史過(guò)程的敘述平臺(tái)，以建立法律 移植的可能性、條件、過(guò)程等普遍理論。(注：在中外法學(xué)界大量的通過(guò)比較法或法律 史作為表達(dá)方式的法律移植著述中，這種例子不勝枚舉。我們可以注意一個(gè)當(dāng)代的明顯 例子——中國(guó)學(xué)者馮卓慧的《法律移植問(wèn)題探討》(《法律科學(xué)》2001年第2期)。這一 文本幾乎完全是以這種方式進(jìn)入敘事的。

　　一些學(xué)術(shù)著述在討論法律移植的時(shí)候是以法律移植的“一般條件”或“可能性”為敘 事主旨的，表面上看，似乎沒(méi)有直接運(yùn)用這種方式。但是，它們?cè)谟懻撘话銞l件或可能 性，比如經(jīng)濟(jì)、政治、文化條件或可能性的時(shí)候，不可避免地涉及而且依賴(lài)這種方式， 并且“以史為鑒”，從歷史事件中搜尋證據(jù)、建立論據(jù)的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而從“歷史”的經(jīng)驗(yàn) 概括總結(jié)“條件”或“可能”。作為較為典型的例子，可以注意劉研《以日為鑒：淺談 法律移植的制約因素》(《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期)。)其主要目 的，是從歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)角度去論證法律移植的成功或失敗的根據(jù)，在歷史中尋求某一 時(shí)刻(比如當(dāng)下)法律移植行動(dòng)的正當(dāng)性。(注：關(guān)于法律移植研究總是“追求歷史經(jīng)驗(yàn) ”的緣由，參見(jiàn)Daniel R.Coquillette,Legal Ideology and Incorporation Ⅰ-Ⅲ.Boston University Law Review,vol.61(1981),p.315。)本文將溫和地論證，歷史主義 的法律移植研究實(shí)際上不能解決法律移植的根本問(wèn)題，尤其當(dāng)這種研究的隱含目的指向 未來(lái)的時(shí)候。本文目的在于闡述當(dāng)下社會(huì)共識(shí)的建立對(duì)于法律移植的真正意義：基于“ 法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系的要求，在當(dāng)下積極地建立接受法律移植的社會(huì)共識(shí)這一過(guò)程 本身，或者，正在發(fā)動(dòng)以及行動(dòng)起來(lái)的社會(huì)共識(shí)的砌筑才是我們談?wù)撐磥?lái)法律移植的真 正語(yǔ)境。

　　一

　　過(guò)去歷史中存在的法律移植事件(注：一般來(lái)說(shuō)，法律移植要么是通過(guò)他者殖民主義的 方式展開(kāi)的，要么是通過(guò)本土自覺(jué)接受的方式展開(kāi)的。本文主要涉及后者。)，總是存 在著人們認(rèn)為的成功范例或失敗范例。在相對(duì)來(lái)說(shuō)已經(jīng)“凝固”的歷史段落中，通過(guò)歷 史檔案的搜尋鏈接，沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)，我們可以建立法律移植成功或失敗的背景框架，以 及移植后的成功法律或失敗法律與背景框架之間的所謂“必然”聯(lián)系，從中去建立一種 看似牢固的關(guān)于法律移植歷史關(guān)系的圖景。

　　但是在這里，如同某些歷史哲學(xué)理論所暗示的(注：參見(jiàn)雷蒙?阿隆《歷史的規(guī)律》， 何兆武譯，《現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，張文杰等編譯，上海譯文出版社，1984年， 第63—65頁(yè)；
本尼戴托?克羅奇《歷史學(xué)的理論和實(shí)際》(傅任敢譯，商務(wù)印書(shū)館，198 2年)第46—61頁(yè)。還有Karl Popper,The Open Society and its Enemies,London:Routledge,1957,vol.2,pp.272—280。)，盡管以往學(xué)者所建構(gòu)的法律移植與背景之間 的相關(guān)聯(lián)系在歷史的意義上是“必然”的，換言之，盡管在各個(gè)相互關(guān)聯(lián)的因素之間， 我們的確可以發(fā)現(xiàn)彼此之間的因果聯(lián)系，也即一個(gè)事件的確引發(fā)或阻礙了法律移植這一 事件的產(chǎn)生，但是，歷史中各個(gè)因素之間的作用關(guān)聯(lián)，從未來(lái)的事件序列的角度來(lái)看， 并不能夠保證其中的原因在日后的社會(huì)場(chǎng)景中再次導(dǎo)致類(lèi)似的結(jié)果出現(xiàn)(注：對(duì)于歷史 學(xué)中因果觀念的批評(píng)性學(xué)理分析，可以參見(jiàn)George M.Trevelyan,Clio,A Muse andother Essays,London:Longmans,Green and Co.,1930,p.142以下。Trevelyan通過(guò)具體 事例，富有啟發(fā)地細(xì)致分析了歷史中的因果問(wèn)題，指出其邏輯癥結(jié)。)。未來(lái)的法律移 植事件，作為一個(gè)具體的時(shí)空現(xiàn)象，并不必然緊跟已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的某一事件。

法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的。即使是在歷史中，我們也可以發(fā)現(xiàn)這樣 的“不確定”。我們至少可以注意頗為重要的16—17世紀(jì)羅馬法未在英國(guó)成功移植的“ 偶然性”。英國(guó)16—17世紀(jì)都鐸王朝和斯圖亞特王朝時(shí)期，議會(huì)和國(guó)王發(fā)生了激烈沖突 ，前者希望限制君主制，后者則主張絕對(duì)的君主制。當(dāng)時(shí)，羅馬法的移植具有非常有利 的條件。其一，移植設(shè)想獲得了保皇群體的熱烈支持。因?yàn)榱_馬法的一條原則宣稱(chēng)，“ 凡是國(guó)王所喜歡的即具有法律效力”。其二，普通法已經(jīng)日漸衰落。其時(shí)，除了早已存 在的皇家法院之外，還出現(xiàn)了新的皇家法院和準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，特別是“星宮法院”�！靶� 宮法院”專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)處理政治犯罪。這些后來(lái)建立的法院直接貫徹國(guó)王的意志，并且正在 采用羅馬—教會(huì)法模式的訴訟程序。其三，在這些法院任職的法官、律師都曾在英國(guó)大 學(xué)受過(guò)大陸法知識(shí)的教育，并且，從1511年以來(lái)形成了一個(gè)特殊的行會(huì)——“民法博士 會(huì)”(Doctor"s Commons)。其四，當(dāng)時(shí)知識(shí)界的氣候也頗為有利于羅馬法的移植。當(dāng)時(shí) 相當(dāng)一些人相信羅馬法移植應(yīng)該而且可以成功移植。然而，羅馬法事實(shí)上因?yàn)椤芭既恍?”沒(méi)有在英國(guó)移植。(注：參見(jiàn)K.茨威格特和H.克茨《比較法總論》(潘漢典等譯，貴州 人民出版社，1992年)第354—355頁(yè)。)

　　在我看來(lái)，“法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的”這一觀點(diǎn)，應(yīng)該是比較 容易接受和理解的有關(guān)法律移植的歷史觀念(僅僅限于法律移植問(wèn)題)。畢竟，在下述嚴(yán) 格邏輯的層面上，我們可以而且有足夠的理由去拒絕“未來(lái)必然的信念”。首先，從更 為廣泛的具有相互影響的社會(huì)相關(guān)因素的角度來(lái)說(shuō)，許多潛在的可能因素，作為法律移 植的影響函數(shù)，是人們總是無(wú)法預(yù)先得知的。它們有時(shí)可能尚未出現(xiàn)，有時(shí)可能十分隱 蔽。這些作為函數(shù)的因素，在后來(lái)的時(shí)間序列中，完全可能打亂我們?cè)跉v史經(jīng)驗(yàn)中獲得 的“預(yù)見(jiàn)譜系”，從而，使我們的預(yù)見(jiàn)或者預(yù)測(cè)處于成功/失敗的雙重可能之中。我們 都有這樣的經(jīng)驗(yàn)感受：當(dāng)下許多因素是我們未知的；
對(duì)于某些事件，當(dāng)偶然因素出現(xiàn)或 發(fā)揮作用的時(shí)候，我們都會(huì)“恍然大悟”。(注：補(bǔ)充一點(diǎn)。理解過(guò)去的事件，重要的 是采用“像今天當(dāng)事人理解今天事件一樣的方式”。這樣的研究角色轉(zhuǎn)換，可以使我們 更好地“體驗(yàn)”、深思過(guò)去微觀歷史中的事件發(fā)生譜系的復(fù)雜。)另一方面，與此相連 ，在法律移植中“試點(diǎn)”這一關(guān)鍵詞從經(jīng)驗(yàn)角度來(lái)說(shuō)實(shí)質(zhì)上也在指示未來(lái)影響函數(shù)的復(fù) 雜性。我們頻繁使用“試點(diǎn)”一詞，并在實(shí)踐中頻繁采用“試點(diǎn)”，比如訴辯制、證據(jù) 開(kāi)示等，不是因?yàn)槲覀儗?duì)現(xiàn)世中的相關(guān)因素知之甚少(恰恰相反，實(shí)際上我們知道得很 多)，而是因?yàn)槲覀儾恢�道還有多少另外的影響因素尚未進(jìn)入我們的知識(shí)視野。未來(lái)影 響函數(shù)的復(fù)雜，不能使我們離開(kāi)“試點(diǎn)”這一未來(lái)制度試驗(yàn)機(jī)制。其次，微小的事件， 即使是再微小，也有可能在未來(lái)的法律移植歷史游戲中發(fā)揮至關(guān)重要的作用，以“以小 致大”的方式參與法律移植的歷史過(guò)程。對(duì)于這一點(diǎn)，我們可以再次注意上文提到的羅 馬法未在英國(guó)移植的問(wèn)題。其之所以未能移植，在英國(guó)法律史學(xué)者梅特蘭(Frederic W. Maitland)看來(lái)，恰恰是一個(gè)被當(dāng)時(shí)許多人忽視的“很小因素”，也即專(zhuān)業(yè)法語(yǔ)法律語(yǔ) 言(law French)，在阻礙羅馬法移植上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。(注：有關(guān)梅特蘭的原 文解釋?zhuān)瑓⒁?jiàn)James B.White,The Legal Imagination,Boston:Little,Brown andCompany,1973,pp.6—7。)

　　當(dāng)然，指出這一觀點(diǎn)并且對(duì)之加以論證，并不意味著歷史主義的法律移植研究全然沒(méi) 有意義。這種歷史化的研究，可使后來(lái)者得知較多的可測(cè)信息，進(jìn)而，可以發(fā)揮“思想 節(jié)約”的經(jīng)濟(jì)原則，使人們?cè)诜治霎?dāng)下的問(wèn)題之際推進(jìn)思考的速率，增添知識(shí)化的信心 累積。但是，這樣一種法律移植研究的意義終究是有限的，它未能觸摸從而不能解決法 律移植的根本問(wèn)題。

　　二

　　僅僅從研究對(duì)象上分析歷史主義法律移植研究的問(wèn)題是不夠的，我們還需從研究主體 上分析這種研究的另方面的問(wèn)題。在展開(kāi)歷史化的法律移植研究的時(shí)候，人們的建構(gòu)并 不是在純粹經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證的意義上展開(kāi)的。在相當(dāng)程度上，人們是在主觀價(jià)值背景中從事 建構(gòu)的。正如諸多歷史著作所表明的，歷史檔案中的材料，是經(jīng)由我們閱讀者和寫(xiě)作者 進(jìn)入我們的言述之中的(注：例如，我們可以注意C.賴(lài)特?米爾斯的觀點(diǎn)：不同時(shí)代的 歷史學(xué)家的研究，往往有很大區(qū)別；
這種區(qū)別的產(chǎn)生，一方面是由于后來(lái)研究所依賴(lài)的 新事實(shí)或新資料的增加，另一方面，則是由于人們的興趣、建立記錄的框架發(fā)生了變化 ；
興趣和建立記錄的框架是從無(wú)數(shù)可得的事實(shí)中作出選擇的依據(jù)，同時(shí)也是對(duì)這些事實(shí) 進(jìn)行解釋的依據(jù)。見(jiàn)C.賴(lài)特?米爾斯《社會(huì)學(xué)的想象》(陳強(qiáng)、張永強(qiáng)譯，三聯(lián)書(shū)店，2 001年)第156頁(yè)。)。歷史意義上的閱讀和寫(xiě)作，是特定價(jià)值驅(qū)使的一種學(xué)術(shù)言述方式。

在法律這一獨(dú)特的語(yǔ)境中，我們?cè)诮��?gòu)法律移植歷史的時(shí)候極難擺脫法律價(jià)值判斷的前 提干預(yù)。我們是在法律價(jià)值的多元化背景之中，以及由此而來(lái)的多元法律價(jià)值斗爭(zhēng)之中 ，展開(kāi)乃至推進(jìn)有關(guān)法律移植的話語(yǔ)言述的。法律移植的歷史研討，通常來(lái)說(shuō)，是在要 么可能接受要么可能拒斥法律移植的環(huán)境中展開(kāi)的，而不論接受還是拒斥，都有可能引 來(lái)實(shí)踐中的利益得失的沖突。

比如，19世紀(jì)初期至中期，德意志法學(xué)家就曾以法國(guó)陪審制、程序公開(kāi)制和法典編纂 為代表的系列法國(guó)法律制度移入德意志這一問(wèn)題展開(kāi)過(guò)激烈爭(zhēng)論。爭(zhēng)論涉及兩個(gè)層面， 一是過(guò)去(主要是18世紀(jì)末19世紀(jì)初)已經(jīng)移入德意志的法國(guó)式制度是否成功，二是繼續(xù) 移入是否應(yīng)當(dāng)(后來(lái)進(jìn)一步集中演變?yōu)榻梃b法國(guó)民法典的某些因素以制定另類(lèi)的德國(guó)統(tǒng) 一民法典是否應(yīng)當(dāng))。就第一個(gè)層面而言，當(dāng)時(shí)，德意志法學(xué)家內(nèi)部分為復(fù)雜的多派觀 點(diǎn)。19世紀(jì)最初幾年，德意志西部和南部的一些地區(qū)已經(jīng)相繼采用了法國(guó)制度模式。有 學(xué)者認(rèn)為借鑒是成功的，有學(xué)者則持否定意見(jiàn)。根據(jù)當(dāng)代重要學(xué)者的研究，對(duì)于19世紀(jì) 初期已經(jīng)出現(xiàn)的德意志移植法國(guó)法律制度模式所展開(kāi)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，其背后存在著許多重 要的沖突。首先，民族情結(jié)是一個(gè)重要問(wèn)題。當(dāng)時(shí)德意志對(duì)法國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)失敗之后，德意志 的民族自尊情緒在部分人中頗為盛行。接受法國(guó)制度在一些人看來(lái)?yè)p害了德意志的民族 尊嚴(yán)。但是，另外一些人則不以為然，他們認(rèn)為必須“知彼知己”地學(xué)習(xí)法國(guó)制度。其 次，對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)之后，德意志南部地區(qū)出現(xiàn)新興的近代官僚階層和法律家階層。他們因?yàn)?和當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)階層有著密切聯(lián)系，故而愿意推行法國(guó)法律制度中的保護(hù)個(gè)人自由、程序 平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地區(qū)，則是較為保守的傳統(tǒng)貴族占據(jù)著主 要統(tǒng)治地位，他們對(duì)等級(jí)制度和地方習(xí)慣依然至為青睞。再次，“小統(tǒng)一”和“大統(tǒng)一 ”出現(xiàn)了矛盾。由于德意志西部和南部一些地區(qū)出現(xiàn)了法典編纂，有人希望地方性的法 典編纂可以保持地方統(tǒng)一，抵御以普魯士邦為代表的全德統(tǒng)一。有人則希望全德統(tǒng)一， 認(rèn)為法律制度應(yīng)該是全德性質(zhì)的，而地方性的法典編纂實(shí)質(zhì)上破壞了全德統(tǒng)一理想。最 后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))引入法國(guó)法律制度以及進(jìn)行法國(guó)式的法典編纂，事實(shí)上可以為新興的法律職業(yè)帶來(lái) 可觀的行業(yè)收益。新興法律職業(yè)階層，希望通過(guò)法典編纂來(lái)順利地掌管法律知識(shí)，避免 零亂分散的地方習(xí)慣所引發(fā)的法律適用的高成本。而傳統(tǒng)的諸侯法律適用者，則希望繼 續(xù)把持地方性?xún)?yōu)勢(shì)的法律統(tǒng)治。概而言之，恰恰是因?yàn)檫@些背后的價(jià)值觀念沖突、利益 沖突，影響了甚至導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)德意志學(xué)者對(duì)德意志借鑒法國(guó)法律制度這一問(wèn)題的激烈爭(zhēng) 論。(注：參見(jiàn)Michael John,Politics and the Law in Late Nineteenth-Century:The Origin of the Civil Code,Oxford:Clarendon Press,1989,pp.15—26。)人們支 持或反對(duì)一類(lèi)的法律移植，不是因?yàn)槿藗儼盐樟艘活?lèi)法律移植歷史的必然規(guī)律，而是因 為人們主觀立場(chǎng)背后的價(jià)值態(tài)度正在發(fā)揮作用。通常來(lái)說(shuō)，當(dāng)人們思索應(yīng)該接受法律移 植的時(shí)候，人們不免會(huì)傾向于搜尋歷史中有益法律移植的檔案資料。反之，當(dāng)人們認(rèn)為 應(yīng)該拒絕法律移植的時(shí)候，人們不免會(huì)傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。( 注：我們可以注意中國(guó)近現(xiàn)代關(guān)于“西方法律是否應(yīng)該移入中國(guó)”的爭(zhēng)論。給人印象深 刻的是，贊同一方不厭其煩地引述19世紀(jì)日本、土耳其等國(guó)的例子。反對(duì)一方總會(huì)提到 19世紀(jì)上半葉德國(guó)等國(guó)的例子。)畢竟，在歷史中曾經(jīng)存在的法律移植的檔案材料浩如 煙海，為我們提供了以某種方式(自己青睞的)而非另種方式(自己不喜的)去搜尋、鏈接 自己欲求的檔案資料的機(jī)會(huì)。

　　此外，我們應(yīng)該注意，有關(guān)法律移植的歷史探討尤其是帶有普遍性結(jié)論的歷史探討， 不是也不可能是遵循這樣一種程式的：先從經(jīng)驗(yàn)的法律歷史材料開(kāi)始，然后選擇自己認(rèn) 為重要的研究對(duì)象，最后得出具有價(jià)值意義的法律移植是否應(yīng)該的具體結(jié)論。因?yàn)�，�?循這樣一種程式在邏輯上是十分可疑的。畢竟，我們?nèi)绾慰赡茉诟F盡所有的法律移植歷 史資料之后再作選擇和結(jié)論?如果真要徹底窮盡，那么，在法律移植歷史檔案浩如煙海 的情況下，任何研究的具體選擇和結(jié)論只能是“永遠(yuǎn)處于等待”的。這說(shuō)明為什么法律 移植的歷史研究時(shí)常是“主觀價(jià)值背景化的”，也側(cè)面說(shuō)明為什么通過(guò)法律移植歷史研 究而得出的結(jié)論“針對(duì)未來(lái)是或然的”。

　　三

　　為了深入探討法律移植歷史研究背后的態(tài)度、價(jià)值、立場(chǎng)問(wèn)題，我們還需挖掘一個(gè)重 要問(wèn)題：法律移植和廣義“立法”或更為廣泛的法律變革究竟是什么關(guān)系?

　　關(guān)于兩者的相互關(guān)系以往有學(xué)者曾觸及，但是這些學(xué)者的“觸及”式討論主要是從“ 方法和途徑”角度出發(fā)的，比如法律移植的立法方式、司法方式、理論方式或途徑等。

(注：參見(jiàn)申政武《日本對(duì)外國(guó)法的移植及其對(duì)我國(guó)的啟示》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年 第5期；
張德美《淺論法律移植的方式》，載《比較法研究》2000年第3期。)本文目的 不是重復(fù)這樣的觀點(diǎn)，而是嘗試指出法律移植和廣義“立法”運(yùn)動(dòng)、法律變革的某種隱 蔽關(guān)系，嘗試揭示法律移植的實(shí)質(zhì)特性，法律移植實(shí)踐本身的價(jià)值、態(tài)度、立場(chǎng)，進(jìn)而 從特定角度去論證：通過(guò)法律移植歷史研究而得出的結(jié)論“針對(duì)未來(lái)是或然的”，以及 為什么是不可避免的。廓清兩者的相互關(guān)系，是理解法律移植的一個(gè)關(guān)鍵向度，同時(shí)又 是開(kāi)辟法律移植研究思考“未來(lái)應(yīng)該如何展開(kāi)”的激勵(lì)路標(biāo)。法律移植實(shí)際上是廣義的 立法運(yùn)動(dòng)、法律變革乃至更為“耀眼”的法律革命的“代用詞語(yǔ)”。換言之，法律移植 的實(shí)質(zhì)在基本層面上和廣義“立法”是同一的。

　　第一，我們完全可以發(fā)現(xiàn)，法律移植的討論總是(盡管并不完全是)涉及兩個(gè)相互對(duì)立 的假定前提——“法律移植是應(yīng)該的”/“法律移植是不應(yīng)該的”。這樣兩個(gè)對(duì)立的假 定前提，顯然，與其他“應(yīng)然”的法學(xué)或法律實(shí)踐問(wèn)題，有著互換性質(zhì)。這里的意思是 說(shuō)，法律移植時(shí)常是變相的其他法學(xué)或法律實(shí)踐問(wèn)題，比如，“是否應(yīng)該制定、補(bǔ)充、 修改、廢除法律”，“是否應(yīng)該通過(guò)司法來(lái)彌補(bǔ)法律”，“是否應(yīng)該法律變革”等問(wèn)題 的一種表達(dá)方式。畢竟，我們能夠明顯地看到，其一，法律移植的最終結(jié)果只能通過(guò)制 定、修改、廢除法律或某種司法解決的方式加以實(shí)現(xiàn)；
其二，在談?wù)摲�律移植的時(shí)候， 人們總是期待著“如何實(shí)現(xiàn)法律變化”這一實(shí)踐目標(biāo)。正是在這里，法律移植的言說(shuō)， 總是一種以其本身的話語(yǔ)裝飾來(lái)展開(kāi)的有關(guān)制定、補(bǔ)充、修改、廢除法律的理論操作， 是一種有關(guān)“是否應(yīng)該通過(guò)司法來(lái)彌補(bǔ)法律”的理論操作，是一種有關(guān)“是否應(yīng)該法律 變革”的理論操作。

　　第二，反向來(lái)看，在廣義“立法”中，或者，在總體上進(jìn)行法律變革的時(shí)候，一般而 言，都存在著一個(gè)廣闊的爭(zhēng)論背景。一條法律規(guī)定、一項(xiàng)法律草案或一個(gè)司法活動(dòng)，都 有可能引起人們的不同主張。這個(gè)背景提醒人們注意，法律移植的要求極為可能(當(dāng)然 并不必然是)是背景中的不同主張中的一個(gè)，而且，有時(shí)(這當(dāng)然是更為重要的)是以一 種制定、補(bǔ)充、修改、廢除法律的意見(jiàn)，或者一項(xiàng)法律草案的建議的方式，來(lái)直接表達(dá) 自身的。換言之，法律移植時(shí)常是以一種“域外制度較為先進(jìn)”的論證言述，來(lái)掩護(hù)關(guān) 于法律變革的爭(zhēng)論背景中的一個(gè)廣義的“立法式”主張，或者，直接和一個(gè)廣義的“立 法式”意見(jiàn)形成公開(kāi)的合謀關(guān)系。在這里，我們可以注意法國(guó)學(xué)者勒內(nèi)?羅迪埃提到的 兩個(gè)十分明顯的具體例子：其一是20世紀(jì)初期移植國(guó)外“帶工資休假”法律制度；
其二 是20世紀(jì)上半葉移植國(guó)外“社會(huì)保險(xiǎn)”法律制度。在前一個(gè)例子中，當(dāng)時(shí)法國(guó)本身已在 激烈爭(zhēng)論如何通過(guò)立法協(xié)調(diào)雇主與雇員之間的經(jīng)濟(jì)利益。有人認(rèn)為，允許“帶工資休假 ”是對(duì)雇員利益的一種保障，并且提出理由加以論證。有人認(rèn)為，這樣會(huì)對(duì)雇主造成負(fù) 面的激勵(lì)，也是對(duì)雇主利益的一個(gè)損害，同時(shí)也提出自己的觀點(diǎn)依據(jù)。有人則認(rèn)為最好 通過(guò)契約方式加以解決，同時(shí)說(shuō)明這樣如何可以簡(jiǎn)便易行。此時(shí)，有人提出了國(guó)外實(shí)施 的“帶工資休假”制度的成功經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為引入借鑒是可行的。在后一個(gè)例子里，當(dāng)時(shí)法 國(guó)本身同樣已在爭(zhēng)論如何在具體層面上建立社會(huì)保險(xiǎn)制度，畢竟，社會(huì)保險(xiǎn)問(wèn)題已經(jīng)迫 在眉睫。人們同樣提出了不同觀點(diǎn)，并且從不同角度論證自己觀點(diǎn)的正確。這時(shí)，有人 提出整套的國(guó)外運(yùn)作有效的社會(huì)保險(xiǎn)制度機(jī)制，認(rèn)為加以移植是適宜的。(注：參見(jiàn)勒 內(nèi)?羅迪�！侗容^法導(dǎo)論》(徐百康譯，上海譯文出版社，1989年)第32—33頁(yè)。)在這 里，我們可以清楚地看到，法律移植的主張如何成為了一個(gè)廣義的“立法”主張，以及 ，如何以“域外較為先進(jìn)”的言述方式來(lái)掩護(hù)諸多不同廣義“立法”主張中的一個(gè)。

　　我們完全可以，而且很有必要，從廣義的立法運(yùn)動(dòng)、法律變革乃至更為“耀眼”的法 律革命的角度去理解法律移植的內(nèi)在涵義及其實(shí)質(zhì)特性。

　　四

　　在這樣的理解中，我們可以深一步地發(fā)現(xiàn)法律移植實(shí)踐中的價(jià)值、態(tài)度、立場(chǎng)問(wèn)題， 進(jìn)而，可以從另外一個(gè)更深的角度去理解與此相關(guān)的法律移植研究的價(jià)值、態(tài)度、立場(chǎng) 問(wèn)題。

　　就價(jià)值、態(tài)度、立場(chǎng)問(wèn)題而言，毋庸置疑，法律變革的任何主張，即使是以“來(lái)自域 外的法律制度”話語(yǔ)作為表現(xiàn)形式，也是時(shí)常包含了我們自身的一個(gè)法律變革的價(jià)值傾 向，也是時(shí)常包含了一個(gè)廣義的“立法式”主張的價(jià)值傾向。我們賞識(shí)或者不屑“法庭 訴辯制”、“財(cái)產(chǎn)信托制”、“證券交易制”、“財(cái)物拍賣(mài)制”，盡管總是明顯地表現(xiàn) 在域外的法律制度之中或者來(lái)自其中，但是，這些制度所引發(fā)的我們的態(tài)度，卻時(shí)常和 我們對(duì)制度變革、廣義“立法”的價(jià)值預(yù)期密切相關(guān)。一方面，可能因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)政治 、經(jīng)濟(jì)、文化中缺乏了某種因素，或者根本就不需要某種東西，或者，因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)， 具有或者沒(méi)有某種制度從而導(dǎo)致我們社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化運(yùn)作出現(xiàn)了或者幸虧沒(méi)有 出現(xiàn)某種結(jié)果，因而，我們產(chǎn)生了價(jià)值預(yù)期，我們希望，制度是以這種而非另種方式加 以變革，是以這種而非另種方式加以“立法”，我們希望，在法律移植中，發(fā)現(xiàn)這些價(jià) 值預(yù)期的解決方案。另一方面，當(dāng)我們賞識(shí)或者不屑的時(shí)候，我們總會(huì)結(jié)合我們自己的 現(xiàn)實(shí)制度條件、制度效果，最為重要的是在政治經(jīng)濟(jì)文化上“我們究竟需要什么”這一 價(jià)值問(wèn)題，來(lái)論證我們自己態(tài)度的產(chǎn)生理由，從而，論證法律移植是否應(yīng)當(dāng)。我們不會(huì) 僅僅是在純粹移植的意義上，僅僅是在多種制度選擇的意義上，去空談外來(lái)制度如何的 。在歷史中，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的“法律移植討論”的眾多現(xiàn)象，幾乎從來(lái)都表現(xiàn)為和本土內(nèi) 部法律變革上或廣義“立法”上的價(jià)值意義的斗爭(zhēng)相互聯(lián)系的事實(shí)譜系。有關(guān)法律確立 與否的價(jià)值預(yù)期，以及由此而來(lái)的價(jià)值斗爭(zhēng)，幾乎從來(lái)都是蘊(yùn)涵在我們的法律移植態(tài)度 之中。

　　不可否認(rèn)，存在著某些外來(lái)的純粹制度形式上的“移植”表象，比如黑色的法袍、典 章的文字，律文的結(jié)構(gòu)等。如同人的膚色存在差異一樣，法律表達(dá)的形式有時(shí)也存在明 顯的差異，因而，存在著一個(gè)明顯的移植問(wèn)題。但是，即使僅僅是就這種形式而言，我 們依然可以發(fā)現(xiàn)，其中時(shí)常包含了隱蔽的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的法律變革進(jìn)而廣義“立法”的價(jià)值 主張。因?yàn)�，在一般情況下，在移入這些外表形式的時(shí)候，人們顯然不會(huì)簡(jiǎn)單地因?yàn)槠?形式上的獨(dú)特觀賞功能，或者其形式上的可有可無(wú)的一類(lèi)“方便”，而采取移入的行動(dòng) 。正是因?yàn)檫@些外表時(shí)常包含了法律的實(shí)質(zhì)意義，比如，黑色的法袍象征著法律肅穆公 平，所以，它們就具有了移入的真實(shí)價(jià)值，從而，包含了法律變革的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，進(jìn)而， 形成了一個(gè)廣義的“立法式”價(jià)值主張。

　　經(jīng)由這里我們可以概括出一個(gè)重要的結(jié)論：域外法律制度是否移植，在一般情況下， 自然不是“純粹性質(zhì)”的，也即從一個(gè)“已存”的地方走向一個(gè)“沒(méi)有”的地方。反向 來(lái)說(shuō)，當(dāng)我們結(jié)合本土的制度條件或制度效果以及自己的價(jià)值觀念，去討論一種移植問(wèn) 題的時(shí)候，我們的制度設(shè)想和期待，時(shí)常已經(jīng)悄悄地、從而深深地“嵌入”了法律移植 話語(yǔ)之中。換言之，在廣義的法律變革這樣一個(gè)事物上，或在廣義的“立法式”活動(dòng)中 ，實(shí)際上我們總是很難想象存在一個(gè)“純粹外來(lái)的法律制度模式”，這種制度模式可以 外置從而躍離法律變革或廣義“立法”的活動(dòng)范圍，或者，不是一類(lèi)的法律變革或廣義 “立法”的具體價(jià)值主張。當(dāng)一種和域外法律制度看似勾連的法律變革或廣義“立法” 活動(dòng)，在其主張成功或者失敗的時(shí)候，我們與其認(rèn)為這是“法律移植的成功或者失敗” ，是法律移植的條件成熟與否的結(jié)果，不如直截了當(dāng)?shù)刂赋鲞@實(shí)質(zhì)上是某種已經(jīng)深藏于 我們法律價(jià)值傾向之中的本土法律變革、或者廣義“立法”的主張的成功或失敗。問(wèn)題 的關(guān)鍵完全可以在于相反的言述：“法律移植的成功與失敗”，實(shí)際上時(shí)常是某種本土 法律變革主張、或者廣義“立法”主張及其價(jià)值的成功與失敗。

　　由此，我們就能更為深入地理解本文第二部分所揭示的一個(gè)重要問(wèn)題：在法律移植的 實(shí)踐討論以及理論討論中，為什么當(dāng)思索應(yīng)該接受法律移植的時(shí)候，人們總會(huì)傾向于搜 尋歷史中有益法律移植的檔案資料；
反之，當(dāng)認(rèn)為應(yīng)該拒絕法律移植的時(shí)候，為什么人 們總會(huì)傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。其實(shí)，在這里，我們也就在看到法 律移植的實(shí)質(zhì)特性之時(shí)，看到了歷史主義法律移植研究與廣義“立法”價(jià)值問(wèn)題的勾連 關(guān)系。

　　五

在看到上述密切關(guān)聯(lián)之際，在看到法律移植研究不可能避免出現(xiàn)的上述“偏見(jiàn)”(不含 貶義)之際，可推出進(jìn)一步的結(jié)論：法律移植的要求在相當(dāng)多的情況下，不過(guò)是運(yùn)用“ 號(hào)稱(chēng)先進(jìn)”的一類(lèi)鼓動(dòng)話語(yǔ)去激勵(lì)各類(lèi)制度設(shè)計(jì)中的一個(gè)政治主張。在此，“法律移植 是應(yīng)該的”，其言說(shuō)論證，實(shí)際上是一種以法律變革或廣義“立法”作為裝飾的“政治 壓力”的策略表達(dá)，實(shí)際上，是一般性的法律變革或廣義“立法”的一種正面(或負(fù)面) 的“政治壓力”的展示方式。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))我們可以檢視一下法律移植的具體機(jī)制。

　　首先，一個(gè)人所共知、但未必人所關(guān)注的事實(shí)狀態(tài)就是：就法律移植而言，法律精英 、政治精英、經(jīng)濟(jì)精英，以及文化精英，實(shí)際上總是處于“前沿”位置。無(wú)論在歐洲中 世紀(jì)的羅馬法移植，還是在近代亞洲、非洲、拉丁美洲的歐洲法移植，以及在近代以來(lái) 的所謂先進(jìn)國(guó)家之間出現(xiàn)的法律移植，我們大體上都能發(fā)現(xiàn)，在初始階段，各類(lèi)精英的 思想躍動(dòng)時(shí)常發(fā)揮了旗幟作用。作為例子，我們可以注意日本學(xué)者川島武宜的一段關(guān)于 法律精英的論述：“在今天看來(lái)，不能不承認(rèn)那些向外國(guó)、主要是德國(guó)和法國(guó)學(xué)習(xí)并如 此精密、周到地起草了內(nèi)容上與舊傳統(tǒng)完全斷絕的法典的人，是具備了優(yōu)秀的頭腦和知 識(shí)的偉大的法學(xué)家”(注：見(jiàn)川島武宜《現(xiàn)代化與法》(王志安等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版 社，1994年)第132頁(yè)。)。其實(shí)在各國(guó)各民族各個(gè)時(shí)期發(fā)生的法律移植事件中都可以發(fā) 現(xiàn)這樣的事實(shí)狀態(tài)，這是法律移植的一個(gè)具體機(jī)制。

　　我們可以發(fā)現(xiàn)，各類(lèi)精英的話語(yǔ)運(yùn)作，在其尚未和社會(huì)各個(gè)階層集團(tuán)的利益發(fā)生實(shí)質(zhì) 勾連的時(shí)刻，隱藏著導(dǎo)引未來(lái)社會(huì)觀念發(fā)展方向的控制作用，而這樣一種控制作用又可 影響其他階層集團(tuán)對(duì)各自利益的重新體驗(yàn)，以及重新認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響這些階層集團(tuán)對(duì)法 律移植可能采取的態(tài)度立場(chǎng)(注：關(guān)于這樣一種機(jī)制的分析，參見(jiàn)喬?薩托利《民主新 論》(馮克利、閻克文譯，東方出版社，1998年)第104頁(yè)以下。)。畢竟，我們完全可以 理解，各類(lèi)精英，掌握著跨語(yǔ)言的文化優(yōu)先資源、跨權(quán)力的政治優(yōu)先資源，以及跨資本 的經(jīng)濟(jì)優(yōu)先資源，而在今天時(shí)代，他們同時(shí)掌握著與話語(yǔ)運(yùn)作方向直接相關(guān)的跨技術(shù)的 媒體優(yōu)先資源。在這里，一個(gè)明顯的問(wèn)題是：各類(lèi)精英在介紹、描述域外法律制度的時(shí) 候，時(shí)常會(huì)在自己的“前見(jiàn)”影響下實(shí)施有關(guān)“域外法律制度”的一個(gè)主觀過(guò)濾過(guò)程。

換言之，正像我們通常理解的，也像我們前面第二部分和第四部分提到的(亦即歷史主 義法律移植研究的“偏見(jiàn)”問(wèn)題)，當(dāng)域外法律制度不僅僅是一個(gè)單純的所謂條文制度 的時(shí)候，當(dāng)這樣的制度和許多周邊的相關(guān)因素構(gòu)成了關(guān)于制度的復(fù)雜圖景的時(shí)候(注：
關(guān)于一個(gè)制度和周邊相關(guān)因素的關(guān)系，可以參見(jiàn)勒內(nèi)?羅迪埃的有益分析。見(jiàn)其《比較 法導(dǎo)論》(徐百康譯，上海譯文出版社，1989年)第35頁(yè)。)，各類(lèi)精英，在“發(fā)現(xiàn)”外 來(lái)制度之際，以及在后來(lái)的舉薦或貶抑的過(guò)程中，時(shí)常會(huì)“刪減”或者“添增”對(duì)象制 度的周邊要素(注：關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的分析，參見(jiàn)Alan Watson,Aspects of Reception of　Law.American Journal of Comparative Law,vol.44(1996),pp.345—346;VivianCurran,Cultural Immersion,Difference and Categories in US.Comparative Law.American Journal of Comparative Law,vol.46(1998),pp.55—57。)。從這個(gè)角度來(lái) 看，首先經(jīng)由各類(lèi)精英發(fā)動(dòng)的域外法律制度的認(rèn)識(shí)時(shí)常不是而且也不可能是事物原本的 “精確捕捉”，而是伴隨一定價(jià)值想象的一種“對(duì)象生產(chǎn)”(注：德國(guó)學(xué)者BernhardGroβfeld詳細(xì)分析了不同區(qū)域的兩種法律制度在遭遇時(shí)，知識(shí)分子是如何通過(guò)“翻譯”的方式來(lái)建構(gòu)關(guān)于域外法律的想象的。參見(jiàn)Bernhard Groβfeld,Kernfragen derRechtsvergleichung,Tübingen:J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1996，S.106—115，118 —122。)。具體來(lái)說(shuō)，各類(lèi)精英，總會(huì)在自己的職業(yè)活動(dòng)，比如例訪外國(guó)、游學(xué)異域、 傾聽(tīng)轉(zhuǎn)述(比如域外人士的傳述轉(zhuǎn)述)、閱讀文本(比如外文或譯文)中，經(jīng)過(guò)自己的理解 ，去形成自己有關(guān)域外法律制度的知識(shí)圖景和價(jià)值想象。至少，從認(rèn)識(shí)域外法律制度的 動(dòng)機(jī)、原因等方面來(lái)說(shuō)，我們?nèi)菀淄浦�，各�?lèi)精英的認(rèn)識(shí)意識(shí)總是受控于廣義的物質(zhì)文 化和精神文化的征服與反征服、爭(zhēng)斗與反爭(zhēng)斗的價(jià)值意念(注：當(dāng)然，這里不排除“偶 然興趣”的現(xiàn)象。有的精英，作為有閑階層的成員，可能出于好奇從而對(duì)域外法律制度 進(jìn)行觀察。但是，這種“出于偶然”的觀察是可以忽略不計(jì)的。)，受控于廣義“立法 ”的價(jià)值期待。這種價(jià)值意念和價(jià)值期待，恰恰預(yù)示甚至表現(xiàn)了以文化再生產(chǎn)作為方式 的外國(guó)法律制度產(chǎn)品及其價(jià)值想象有時(shí)是多向度的，有時(shí)甚至是因人而異的，而且，它 們之間極易引發(fā)相關(guān)認(rèn)識(shí)的“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”斗爭(zhēng)。

　　正是因?yàn)楦黝?lèi)精英的認(rèn)識(shí)意識(shí)與廣義“立法”的價(jià)值期待不可分割，所以，他們只有 而且應(yīng)當(dāng)在“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系中，通過(guò)“政治化”的交往對(duì)話，去證明自己“ 領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的正當(dāng)性，去努力推動(dòng)社會(huì)共識(shí)的初始建立，從而形成具有全社會(huì)指導(dǎo)意義的 法律移植方案。

　　法律移植的另外一個(gè)具體機(jī)制是：對(duì)法律移植的具體關(guān)注，主要是一個(gè)各類(lèi)精英(指前 述的法律、政治、經(jīng)濟(jì)、文化精英)的思想活動(dòng)，至少，在法律移植話語(yǔ)開(kāi)始運(yùn)作的時(shí) 候是如此；
而大多數(shù)人，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，大多數(shù)一般民眾，對(duì)法律移植的關(guān)注時(shí)常是松散的 (注：英國(guó)學(xué)者Alan Watson對(duì)這個(gè)問(wèn)題已有分析。他認(rèn)為，大多數(shù)一般民眾對(duì)法律以及 法律移植是漠不關(guān)心的，對(duì)法律以及法律移植的研究事實(shí)上總是法學(xué)家的事情。參見(jiàn)Alan Watson,Society and Legal Change,Edinburgh:Scottish Academic Press,1977, pp.8,115。)。這一具體機(jī)制包含了這樣的引申意思：大多數(shù)人，尤其是作為一般民眾 的大多數(shù)人，實(shí)際上不是通過(guò)直接對(duì)法律移植的態(tài)度立場(chǎng)來(lái)表達(dá)自己的不同意見(jiàn)，或者 對(duì)立意見(jiàn)，而是通過(guò)對(duì)自身利益的關(guān)注來(lái)間接地對(duì)法律移植作出反應(yīng)。從另外一種廣義 、深入的角度來(lái)看，類(lèi)似本文第三部分所分析的，大多數(shù)一般民眾對(duì)法律的態(tài)度是廣義 的“立法式關(guān)注”，亦即是從“法律制定與己利益的關(guān)系”的角度來(lái)看法律的變革。他 們?cè)谌狈�跨語(yǔ)言的文化優(yōu)先資源、跨權(quán)力的政治有限資源、跨資本的優(yōu)先經(jīng)濟(jì)資源的情 況下，在缺乏跨技術(shù)的媒體優(yōu)先資源的情況下，同時(shí)，在更為關(guān)注自己當(dāng)下利益的情況 下，只能是以這樣的態(tài)度去看待法律的變革。

　　正是因?yàn)榇嬖谥�第二個(gè)特殊的具體機(jī)制，所以，我們可以期待，或者可以尋找這樣一 種方向：通過(guò)話語(yǔ)的潛在“領(lǐng)導(dǎo)”作用，在不斷的法律實(shí)踐中，引發(fā)大多數(shù)一般民眾對(duì) 法律移植正面話語(yǔ)的不懈支持。當(dāng)各類(lèi)精英通過(guò)啟蒙式的法律移植引導(dǎo)之后，大多數(shù)一 般民眾，盡管可能不會(huì)在抽象的法律價(jià)值意義上支持法律移植的結(jié)果，但是，卻有可能 通過(guò)自身的理性博弈的行動(dòng)實(shí)踐，在巧妙地像“經(jīng)濟(jì)人”那樣利用法律的時(shí)候，推進(jìn)法 律移植的正面社會(huì)共識(shí)在本土語(yǔ)境中的整體釋放、全面實(shí)現(xiàn)。大多數(shù)一般民眾，其更為 關(guān)注自己當(dāng)下利益的這種態(tài)度，決定了他們和各類(lèi)精英之間的關(guān)于法律移植的“教育權(quán) 力”的相互位置，決定了社會(huì)共識(shí)所依賴(lài)的先導(dǎo)話語(yǔ)運(yùn)作，其得以發(fā)揮作用的可能性， 直至現(xiàn)實(shí)性。

　　當(dāng)然，在他們之間，盡管存在著教育與被教育，或者引導(dǎo)與被引導(dǎo)，或者啟蒙與被啟 蒙的權(quán)力位置關(guān)系，然而，同時(shí)也存在著十分重要的同類(lèi)“法律與政治”含義的關(guān)系( 注：這里的“同類(lèi)”，意味著各類(lèi)精英和大多數(shù)一般民眾之間的關(guān)系，與各類(lèi)精英內(nèi)部 的關(guān)系，在“政治”意義上是類(lèi)似的，依然面對(duì)著“法律與政治”的應(yīng)然基本原理。) 。在法律移植的初始階段，甚至整個(gè)過(guò)程，各類(lèi)精英固然起著教育、引導(dǎo)或啟蒙的作用 ，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引導(dǎo)或反啟蒙的。因?yàn)�，各�?lèi)精英與大多 數(shù)一般民眾之間，同樣存在著利益分配，同樣存在著利益期待、愿望、要求的不同甚至 斗爭(zhēng)。在廣義的“立法”意義上，以法律移植作為修辭手段的法律變革，同樣將會(huì)引發(fā) 各類(lèi)利益的重新配置，從而，引發(fā)不同甚至對(duì)立的利益沖突，進(jìn)而，引發(fā)被教育者、被 引導(dǎo)者、被啟蒙者的“利益”覺(jué)醒，引發(fā)我們總會(huì)看到的或明或暗的教育與反教育、引 導(dǎo)與反引導(dǎo)、啟蒙與反啟蒙的話語(yǔ)對(duì)抗的場(chǎng)景。(注：“或明或暗”是指有時(shí)直接表達(dá) 出來(lái)，有時(shí)是以含蓄、間接方式表達(dá)出來(lái)。比如，直接發(fā)表意見(jiàn)屬于前者。不直接發(fā)表 意見(jiàn)而是在行動(dòng)中“我行我素”，巧妙規(guī)避，則屬于后者。關(guān)于如何以含蓄、間接方式 表達(dá)反教育、反引導(dǎo)、反啟蒙的分析，可以參見(jiàn)蘇力《法治及其本土資源》(中國(guó)政法 大學(xué)出版社，1996年)第41—73頁(yè)。)所以，掌握思想觀念“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的各類(lèi)精英，其所 引導(dǎo)的“教育式”、“引導(dǎo)式”、“啟蒙式”的法律移植話語(yǔ)運(yùn)作這一過(guò)程，同時(shí)也必 定是同類(lèi)“政治化”的，是在和大多數(shù)一般民眾的“政治”交往過(guò)程中展開(kāi)的，也必須 要在這一過(guò)程中證明自己的正當(dāng)性。

　　這里“政治化”的過(guò)程，意味著各類(lèi)精英必須回答若干問(wèn)題，比如，各類(lèi)精英相互之 間的利益是如何配置、對(duì)立的?不同階層之間的利益是如何配置、對(duì)立的?各類(lèi)精英作為 整體和一般民眾之間的利益是如何配置、對(duì)立的?以及大多數(shù)一般民眾自我之間的利益 是如何配置、對(duì)立的……問(wèn)題的回答，意味著各種利益的交往和對(duì)話，同時(shí)，也提示著 ，各種利益的沖突解決在社會(huì)中特別是在現(xiàn)代民主政治社會(huì)中，應(yīng)當(dāng)并且必須是以交往 對(duì)話作為基礎(chǔ)形式的。在這個(gè)意義上，通過(guò)法律移植的具體問(wèn)題凸現(xiàn)，尤其是通過(guò)我們 對(duì)法律移植的“立法”式、法律變革式的具體認(rèn)識(shí)的凸現(xiàn)，我們自然而然地、不可避免 地再次步入了法律與政治的相互關(guān)系之中，去嘗試解決由此產(chǎn)生的各類(lèi)相關(guān)問(wèn)題。換言 之，我們將不得不在法律與政治的相互關(guān)聯(lián)中，特別是整體社會(huì)的民主政治框架中，來(lái) 思考、破解在廣義的法律變革內(nèi)容中隱含的法律移植代碼。

　　八

　　最后，需要特別指出，本文所說(shuō)的當(dāng)下社會(huì)共識(shí)建立不是單純的思想化、想象化的話 語(yǔ)活動(dòng)，不是純粹的“主觀理想”活動(dòng)，和現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)世界制度世界割裂開(kāi)來(lái)。這種社 會(huì)共識(shí)建立，應(yīng)該而且也必將是，以真實(shí)的現(xiàn)實(shí)利益交換作為基礎(chǔ)，和現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)化制 度化的事物相互裹挾。在這個(gè)意義上，社會(huì)共識(shí)的建構(gòu)行動(dòng)是在現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)化制度化的 利益復(fù)雜關(guān)系中，加以實(shí)現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們對(duì)法律移植的認(rèn)識(shí)，應(yīng)該而且 不得不建立在我們對(duì)現(xiàn)實(shí)利益對(duì)比關(guān)系的認(rèn)識(shí)上，建立在社會(huì)共識(shí)和現(xiàn)實(shí)利益彼此互動(dòng) 關(guān)系的分辨上。換言之，在我看來(lái)，當(dāng)提出追求社會(huì)共識(shí)建構(gòu)過(guò)程的時(shí)候，并不意味著 我們?cè)噲D或可以“擱置”當(dāng)下現(xiàn)存的社會(huì)其他狀況。在有限的意義上，我們可以談?wù)撟?為條件的社會(huì)其他狀況，正如在有限的意義上我們可以展開(kāi)歷史主義的法律移植研究一 樣。我們可以認(rèn)為，現(xiàn)有的各方面社會(huì)條件，當(dāng)然是需要給予關(guān)注的，尤其是物質(zhì)化制 度化的條件。這些條件，是法律移植的一類(lèi)前提基礎(chǔ)。

　　然而，我們首先應(yīng)該發(fā)覺(jué)，當(dāng)開(kāi)始談?wù)摗笆欠穹�律移植”的時(shí)候，法律移植所需要的 一些基本的物質(zhì)化制度化條件，總是“部分在場(chǎng)”的，恰如贊同移植的作為部分社會(huì)觀 念的話語(yǔ)理論總是“部分在場(chǎng)”的，否則，從邏輯上說(shuō)，我們本身就缺乏必要的條件進(jìn) 行“是否移植”的討論，或者，我們是根本不會(huì)討論“是否移植”的。比如，如果一個(gè) 國(guó)家，只有當(dāng)其存在了部分的甚或是萌芽的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作模式，我們討論是否移植域 外的基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)合同法律才具有了條件，或者，域外的此類(lèi)法律移植才 有可能被討論。反之，如果根本不存在部分市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作，甚至萌芽，僅僅存在統(tǒng)制 經(jīng)濟(jì)的單純模式，那么，我們進(jìn)行討論的條件就是十分可疑的，而且關(guān)于域外經(jīng)濟(jì)合同 法律的移植討論幾乎是不會(huì)出現(xiàn)的，它沒(méi)有任何的現(xiàn)實(shí)意義。所以我在這里提到這些物 質(zhì)化制度化條件，顯然不同于通常的“一般條件是否具備”的法律移植討論。從這一角 度來(lái)看，我所論證的觀點(diǎn)，也就包含了這樣一個(gè)重要內(nèi)容：當(dāng)下社會(huì)共識(shí)的建立要比物 質(zhì)化制度化條件的理解更為重要、更為關(guān)鍵。當(dāng)然，需要著重強(qiáng)調(diào)的是，前者與后者之 間的關(guān)系是相對(duì)而言的，前者僅僅相對(duì)來(lái)說(shuō)是更為重要、更為關(guān)鍵的，僅僅是就“法律 移植”這一相對(duì)具體語(yǔ)境而言的。因?yàn)槲覀円咽窃谇疤峄�礎(chǔ)“部分已經(jīng)存在”的條件下 ，來(lái)討論“是否法律移植”的。在部分前提基礎(chǔ)已經(jīng)存在的條件下，當(dāng)下社會(huì)共識(shí)的建 構(gòu)，是根本性的、關(guān)鍵性的，而且是必須提交議事日程的總體任務(wù)，不論這種前提基礎(chǔ) ，主要是適應(yīng)法律移植的，還是相反(注：在這里使用“主要”一詞，是因?yàn)�，在我�?來(lái)，在缺乏主要的適應(yīng)性的物質(zhì)化、制度化的基礎(chǔ)上，依然可以發(fā)揮社會(huì)共識(shí)的作用， 來(lái)積極推動(dòng)法律移植。)。就此而言，本文沒(méi)有也不可能單獨(dú)地空洞地談?wù)撋鐣?huì)共識(shí)的 建構(gòu)。

　　同樣是在這個(gè)意義上，面對(duì)是否法律移植的時(shí)候，我們的真正任務(wù)，不是看看物質(zhì)化 制度化的條件，至少，不僅僅是“盯住”這些條件。這些條件，當(dāng)然也會(huì)起著作用，而 且有時(shí)起著重要的基礎(chǔ)作用。我們的真正任務(wù)，與此極為不同，恰恰是需要著重建設(shè)社 會(huì)共識(shí)。法律移植的討論，由此，也就將“條件是否具備”變成了“行動(dòng)起來(lái)”的話語(yǔ) 運(yùn)作、共同的話語(yǔ)前進(jìn)。我們應(yīng)該注意，在這里，我們依然需要貫徹“具體問(wèn)題具體分 析”的辯證唯物主義思路：在法律移植這一特定語(yǔ)境中，將精神因素的重要提升在物質(zhì) 因素之上。畢竟，法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)，其具體方案從而既有可能成功 也有可能失敗，其在未來(lái)具有或然性，而且，在最終意義上，法律移植是應(yīng)當(dāng)在“法律 與政治”的應(yīng)然關(guān)系中展示自己正當(dāng)性的。

　　《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第5期

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