一、問(wèn)題與進(jìn)路

　　改革開放以來(lái)，我們對(duì)社會(huì)問(wèn)題分析的主流話語(yǔ)已經(jīng)發(fā)生了很大變化。二十多年前，雖然也存在可以構(gòu)成社會(huì)熱點(diǎn)的社會(huì)事件，但是由于當(dāng)時(shí)的傳媒還沒(méi)有今天這樣發(fā)達(dá)，由于當(dāng)時(shí)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)還比較封閉保守，社會(huì)中很少有重大的社會(huì)事件，偶爾有也因?yàn)槌３１划?dāng)作政治問(wèn)題、道德問(wèn)題被處理，或者由于事件細(xì)節(jié)難為人知而無(wú)法引起有效的討論。特別是司法事件，在強(qiáng)烈的政法傳統(tǒng)和政法話語(yǔ)中，不可能被人們當(dāng)作一個(gè)公共話題來(lái)討論，而當(dāng)時(shí)職業(yè)法律人的近乎不存在、法學(xué)教育的政治化也不可能支撐起一個(gè)廣泛的強(qiáng)有力的法律話語(yǔ)體系，尤其是法律技術(shù)上的話語(yǔ)體系。當(dāng)時(shí)的法學(xué)話語(yǔ)基本停留在書本上，主要是一種政治話語(yǔ)，最多也是一種政法話語(yǔ)或道德話語(yǔ)。[1]隨著中國(guó)社會(huì)和政治的發(fā)展，法治實(shí)踐的不斷發(fā)展，許多國(guó)外法律理論的引介，西方法律理念日益被中國(guó)法律人接受，各種具體法律制度也被立法吸納，法學(xué)理論和各部門法都有長(zhǎng)足的發(fā)展，法律職業(yè)也不斷發(fā)展。在這種情況下，法學(xué)理論的話語(yǔ)已經(jīng)從書本走向了社會(huì)實(shí)踐，并日益彌散，構(gòu)成了當(dāng)代熱點(diǎn)社會(huì)問(wèn)題公共話語(yǔ)的一部分，甚至最龐大最有力量的一部分。這種話語(yǔ)常常構(gòu)成了對(duì)社會(huì)實(shí)踐的制約，不管這種制約是基于實(shí)踐策略的考量，還是基于對(duì)所謂“真理”的認(rèn)同。這一點(diǎn)，鮮明地體現(xiàn)在近年來(lái)發(fā)生的系列社會(huì)事件中。

　　今天，我們應(yīng)當(dāng)在經(jīng)驗(yàn)上考察社會(huì)問(wèn)題，結(jié)合歷史條件和制度環(huán)境來(lái)分析社會(huì)事件，而不是陷入抽象的大詞和脫離語(yǔ)境的無(wú)休止?fàn)幷撝�。要勾勒�?dāng)前中國(guó)法學(xué)的輪廓，辨識(shí)其知識(shí)譜系和話語(yǔ)基礎(chǔ)，就必須在法律話語(yǔ)和實(shí)踐的互動(dòng)中考察“行動(dòng)中的法”，必須從法律人和大眾媒體對(duì)特定社會(huì)熱點(diǎn)事件的評(píng)論話語(yǔ)中考察其運(yùn)用的法學(xué)知識(shí)，辨析其背后隱含的法學(xué)理論。借助一個(gè)具體的法律事件——佘祥林冤案和圍繞這一事件的法律話語(yǔ)與法律實(shí)踐，本文試圖梳理知識(shí)分子和法學(xué)學(xué)者在思考和分析這一具體法律事件時(shí)的邏輯及其背后的法學(xué)理論，以及這一邏輯對(duì)法律實(shí)踐的實(shí)際影響。經(jīng)過(guò)梳理，我發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代中國(guó)法律人的法學(xué)話語(yǔ)大致是一種個(gè)人權(quán)利至上和程序正義至上的自由主義法治理論，這種理論得到了知識(shí)分子的普遍認(rèn)同，并在媒體的宣傳下，似乎成了全國(guó)人民的一致聲音，并有意無(wú)意“壓迫”著公檢法等實(shí)務(wù)部門甚至黨政領(lǐng)導(dǎo)承認(rèn)其合法性。然而，我的研究也表明，這種自由主義法治理論存在諸多缺陷，不僅理論視野過(guò)于狹窄，過(guò)分強(qiáng)調(diào)一些關(guān)鍵詞，而且充滿對(duì)實(shí)際法律生活的想像和對(duì)法律事實(shí)的任意切割，缺乏對(duì)司法和執(zhí)法的制度環(huán)境、社會(huì)條件的全盤關(guān)注，缺乏對(duì)特定社會(huì)條件和制度環(huán)境下司法的同情和理解，表現(xiàn)出很強(qiáng)的教條主義傾向和泛道德化情緒。[2]

　　我的這一分析進(jìn)路背負(fù)著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，不僅容易在研究方法上被人指責(zé)為以偏概全，還可能在道義上被人指責(zé)為毫無(wú)同情心，甚至可能被人指責(zé)為反法治。這些都不要緊，也許我的判斷是錯(cuò)的，但如果我的分析對(duì)我們?cè)诜治錾鐣?huì)熱點(diǎn)問(wèn)題時(shí)保持冷靜的心態(tài)還有一點(diǎn)點(diǎn)幫助的話，我的努力就沒(méi)有白費(fèi)。

　　二、佘祥林冤案及公檢法機(jī)關(guān)的反思

　　1994年1月20日，湖北省京山縣佘祥林的妻子張?jiān)谟裢蝗皇й櫍瑥埖挠H屬懷疑張是被佘所殺。4月11日在當(dāng)?shù)匾凰�塘發(fā)現(xiàn)一具女尸，經(jīng)張?jiān)谟裼H屬辨認(rèn)，認(rèn)定這具女尸就是張?jiān)谟瘢�公安機(jī)關(guān)遂立案?jìng)刹椤?994年10月13日，湖北省荊州市中級(jí)法院一審判處佘祥林死刑。佘不服提出上訴，湖北高級(jí)法院以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由，發(fā)回重審。1995年5月15日，荊州地區(qū)檢察分院將此案退回補(bǔ)充偵查，1996年2月7日，京山縣檢察院補(bǔ)充偵查后再次向荊州地區(qū)檢察分院移送起訴，后再次退查。因行政區(qū)劃變更，1997年11月23日京山縣檢察院向荊門市檢察院移送起訴，12月15日，荊門市檢察院將案件移送京山縣檢察院起訴。1998年3月31日，京山縣檢察院將此案起訴至京山縣法院，法院以“故意殺人罪”判處佘祥林有期徒刑十五年，佘繼續(xù)不服上訴，9月22日，荊門市中級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判。之后，佘祥林在湖北沙陽(yáng)監(jiān)獄服刑。[3]

　　2005年3月28日，張?jiān)谟裢蝗弧吧�還”，佘祥林殺妻案被證明是個(gè)冤案。之后，這個(gè)顯而易見(jiàn)的冤案，以最快的速度被糾正，公檢法機(jī)關(guān)還對(duì)社會(huì)輿論作出了回應(yīng)，對(duì)冤案進(jìn)行了主動(dòng)或被動(dòng)的反思。3月29日，荊門中院作出再審決定，決定另行組成合議庭對(duì)佘祥林案進(jìn)行再審。3月30日，荊門中院裁定將案件發(fā)回京山縣法院重審。同一天，湖北省高院召開了審判委員會(huì)，總結(jié)了避免佘祥林冤殺的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。[4]4月4日，荊門市委書記看望了佘祥林的父親，表達(dá)了歉意，表示一定要處理好這起冤案，嚴(yán)肅查處涉案干部，并依據(jù)有關(guān)政策法律進(jìn)行國(guó)家賠償。[5]4月6日前，湖北省委書記俞正聲已作出批示，要求荊門市政法委對(duì)此案的糾錯(cuò)追責(zé)進(jìn)行督辦，并每日向湖北省政法委匯報(bào)情況；
荊門市和京山縣相關(guān)部門就善后問(wèn)題展開各項(xiàng)工作，湖北省檢察院也派員進(jìn)駐京山，對(duì)佘案中的瀆職違法行為展開調(diào)查。[6]

　　4月13日，京山縣人民法院公開開庭審理了佘祥林案，當(dāng)庭宣判佘祥林無(wú)罪。4月14日，最高人民法院副院長(zhǎng)萬(wàn)鄂湘在新聞發(fā)布會(huì)上總結(jié)和歸納了佘祥林案的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。[7]5月23日，湖北省人大常委會(huì)召開主任會(huì)議，專題聽(tīng)取省公安廳、省檢察院、省法院主要負(fù)責(zé)人關(guān)于佘祥林案件調(diào)查情況的匯報(bào)。[8]7月19日召開的湖北全省政法工作座談會(huì)上，荊門市政法委反思和剖析了佘祥林冤案，省政法委書記也談及了佘案的教訓(xùn)，并要求全省政法機(jī)關(guān)嚴(yán)把辦案質(zhì)量關(guān)，把案件辦成“鐵案”。[9]7月28日召開的全國(guó)檢察長(zhǎng)座談會(huì)上，最高檢察院要求所有檢察院認(rèn)真討論佘祥林案等5個(gè)典型案例，舉一反三，吸取教訓(xùn)，查找執(zhí)法中存在的問(wèn)題，制定并落實(shí)整改措施，建立健全規(guī)范執(zhí)法的長(zhǎng)效機(jī)制。[10]

　　由于的確出現(xiàn)了冤案，一方面出于糾正錯(cuò)案的法律需要，另一方面為了保護(hù)自身形象，重建司法在群眾面前的權(quán)威，公檢法機(jī)關(guān)作出了積極糾錯(cuò)、吸取教訓(xùn)的姿態(tài)和行動(dòng)。此外，還作了一些別的“努力”。如冤案最初被發(fā)現(xiàn)時(shí)，京山縣檢察院副檢察長(zhǎng)何正平表示：“回首佘案的整個(gè)審理程序，幾乎每個(gè)環(huán)節(jié)都是合法的、公正的�！盵11]當(dāng)年負(fù)責(zé)辦理佘案的京山公安局副局長(zhǎng)盧定成也否定存在刑訊逼供：“像這樣大的案件，我們一般是不允許，也不敢。但有些小案件，如偷盜等，（警察）動(dòng)手的可能性是有的�！盵12]但這種努力并沒(méi)有得到民眾和學(xué)者們的認(rèn)同，在社會(huì)和上級(jí)的雙重壓力下，荊門公檢法機(jī)關(guān)作了抽象的檢討，并擬對(duì)涉案責(zé)任人員進(jìn)行調(diào)查處罰。

　　在媒體與學(xué)界的“合謀”下，這起冤案從一開始就被界定為有罪推定、刑訊逼供侵犯人權(quán)的產(chǎn)物；
刑事訴訟法沒(méi)有被遵守，人權(quán)沒(méi)有得到尊重，導(dǎo)致了這起冤案。此后的評(píng)論也基本上按照這一條路子走下來(lái)。各種媒體和學(xué)術(shù)刊物上所見(jiàn)的觀點(diǎn)基本上是一邊倒的，大致意思就是：法治要求對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行無(wú)罪推定、疑罪從無(wú)，犯罪嫌疑人的人權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

　　我完全同意這一原則，也十分同情這個(gè)冤案的受害人佘祥林和其他間接受害人。鑒于中國(guó)社會(huì)中長(zhǎng)期以來(lái)有法不依、有罪推定、嚴(yán)刑逼供、漠視人權(quán)等狀況，出于建設(shè)法治社會(huì)的需要，提出這些法治原則，并進(jìn)行宣傳，很有針對(duì)性，對(duì)中國(guó)法律的轉(zhuǎn)型也是十分必要的。但這畢竟是一個(gè)具體的法律案件，因此，嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)討論必須在對(duì)案件的認(rèn)真梳理的基礎(chǔ)上，而不應(yīng)在對(duì)案情的想像上，不應(yīng)當(dāng)脫離案件抽象地談?wù)撘恍┱�確的法律原則，說(shuō)一些“政治正確”的空話，作一種于事無(wú)補(bǔ)的同情姿態(tài)，從而停留于粗糙的法律宣傳和良心表達(dá)。說(shuō)實(shí)話，直到目前為止，我們對(duì)這一冤案的真實(shí)情況并不十分清楚，如冤案的“生產(chǎn)”過(guò)程中，警方到底是否動(dòng)用了刑訊逼供的手段，至今還是個(gè)未知數(shù)。[13]我甚至認(rèn)為，對(duì)我們討論問(wèn)題有著重要學(xué)術(shù)意義的某些情節(jié)，也許永遠(yuǎn)都無(wú)法弄清楚了。

　　在我看來(lái)，佘祥林冤案涉及到以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，從目前可以確定的事實(shí)來(lái)看，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件和制度環(huán)境下，作出那樣的判決是否是可以理解的？第二，我們是否允許冤案出現(xiàn)？一旦出現(xiàn)冤案，我們應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待那些冤案“制造者”？

　　現(xiàn)有關(guān)于這一冤案的討論涉及到了上述兩個(gè)方面�；�于事后了解到的信息，以及出現(xiàn)了冤案這一事實(shí)，評(píng)論人首先從原則上聲稱刑訊逼供違反法律，不尊重人權(quán)，但并沒(méi)有對(duì)刑訊逼供的事實(shí)作深入考察，甚至抱有很多想當(dāng)然的想法；
他們進(jìn)而指責(zé)警方在確認(rèn)證據(jù)時(shí)沒(méi)有進(jìn)行DNA 鑒定，指責(zé)警方草菅人命；
評(píng)論人還對(duì)幾乎所有涉及法律程序的機(jī)關(guān)進(jìn)行了檢討，使用了諸多的“如果……冤案就不會(huì)發(fā)生”這種事后諸葛亮的句式。這些都展示了當(dāng)代中國(guó)法律人在對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行評(píng)論時(shí)先入為主的思維方式，以及他們進(jìn)行教條主義分析的道德話語(yǔ)基礎(chǔ)。

　　三、自由主義法治理論的言說(shuō)及其社會(huì)效果

　　自由主義法治理論認(rèn)為，個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)至高無(wú)上，人們組成國(guó)家是為了保護(hù)個(gè)人權(quán)利，國(guó)家的任務(wù)也在于此。這種理論的邏輯前提是：國(guó)家權(quán)力天然具有膨脹和墮落的傾向，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”。[14]因此，為了防止國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵犯，必須實(shí)行法治。法治的精髓是以法律制約權(quán)力，這一法理學(xué)命題蘊(yùn)含了自由主義者對(duì)權(quán)力的極端恐懼和極力防范。杰斐遜曾經(jīng)大聲疾呼：“請(qǐng)別侈談對(duì)人類的信心，讓憲法來(lái)約束他們（權(quán)力）吧！”[15]我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為：“什么時(shí)候法律把權(quán)力馴服為俯首貼耳的羔羊，什么時(shí)候便有了真正的法治�！盵16]

　　論者認(rèn)為，法律是用來(lái)限制國(guó)家權(quán)力的，國(guó)家機(jī)關(guān)在任何時(shí)候都必須尊重法定程序。一個(gè)人，即使是觸犯了刑律的人，他的人格和尊嚴(yán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。在刑事案件的偵察、起訴和審判中，犯罪嫌疑人所面對(duì)的是一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家，一個(gè)隨時(shí)都可能踐踏人們權(quán)利的利維坦，因此，國(guó)家機(jī)關(guān)必須遵守法定的正當(dāng)程序。正當(dāng)程序的核心理念在于限制國(guó)家權(quán)力，將國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的活動(dòng)納人法律的軌道，依照正當(dāng)、合理的法律程序進(jìn)行。根據(jù)這種程序正義的觀念，刑事訴訟不僅應(yīng)追求結(jié)果的公正，而且應(yīng)注重過(guò)程的公正，即程序正當(dāng)。它要求程序必須最大限度地理性化，從而體現(xiàn)形式公正；
必須人道，以有助于實(shí)現(xiàn)理性、人道尊嚴(yán)等價(jià)值。

　　佘祥林冤案被媒體曝光后，人們十分憤慨。論者認(rèn)為，“在當(dāng)今社會(huì)中出現(xiàn)如此冤假錯(cuò)案，顯然是對(duì)現(xiàn)代法治國(guó)家的一種嘲弄，更是對(duì)現(xiàn)代刑事理念的一種挑戰(zhàn)�！盵17]“佘祥林‘殺妻’冤案卻表明，《刑事訴訟法》的上述基本原則在司法實(shí)踐中并未得到認(rèn)真貫徹，而諸如有罪推定、息事寧人和從重從快等潛規(guī)則依然在司法實(shí)踐中大行其道。……我們的刑事司法一貫偏重于懲罰和打擊犯罪，維護(hù)公共秩序和安全。而對(duì)更重要或者同等重要的保護(hù)無(wú)辜，維護(hù)人權(quán)的功能則不以為然�！�…如果在佘祥林一案中我們的司法機(jī)關(guān)重視人權(quán)的保護(hù)，相信冤案也不會(huì)發(fā)生�！盵18]“我們看到了錯(cuò)案的緣起決非辦案人員的疏忽，更不是偶然中的偶然，而是權(quán)利在被肆意侵犯，司法權(quán)力被隨意濫用，法定程序被置之不顧�！盵19]

論者認(rèn)為，司法公正具有雙重涵義：實(shí)體公正與程序公正。兩者之間既有內(nèi)在的一致性，也有互相沖突的地方。嚴(yán)格遵守程序公正的要求，可能會(huì)達(dá)不到發(fā)現(xiàn)犯罪和懲罰犯罪的目的；
但如果只是為了發(fā)現(xiàn)和懲罰犯罪，那國(guó)家根本就不需要建立刑事訴訟機(jī)制，而只要有警察等暴力機(jī)構(gòu)就行了。刑事司法的目的，不僅是要解決社會(huì)沖突，而且還要公正地解決社會(huì)沖突，程序法和程序就是用來(lái)防范和約束國(guó)家權(quán)力，使其公正解決社會(huì)沖突的。這表明，在自由主義法治理論關(guān)于司法公正的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，程序公正具有優(yōu)先于實(shí)體公正的價(jià)值屬性。在兩者沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先致力于實(shí)現(xiàn)程序公正。因此，“‘佘祥林殺妻’冤案的發(fā)生，既是我國(guó)刑事程序法不夠完善的典型表現(xiàn)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))亦是刑事訴訟程序被嚴(yán)重違反、破壞乃至踐踏而必然結(jié)出的‘孽果’。……要防止司法異化，實(shí)現(xiàn)司法公正，就必須首先鑄程序法和程序的尊嚴(yán)�！盵20]

　　論者認(rèn)為，“法律，靜態(tài)的法官；
司法，動(dòng)態(tài)的法律。不依法司法，就是以國(guó)家的名義踐踏法律。不依法司法，是對(duì)法治破壞最烈的不法；
而不能揭露不法的不法，則是所有不法中最可怕的不法，真正黑暗的不法。佘祥林案冤情黑暗面的披露與報(bào)道，社會(huì)各界對(duì)佘祥林案給予的關(guān)注，是對(duì)我國(guó)司法民主與法制春天的強(qiáng)力呼喚！”[21]

　　對(duì)于自由主義法治理論的上述原則，我大體上都贊同。事實(shí)上，我也是這種法治理論的堅(jiān)定擁護(hù)者和努力提倡者。但是，這種大而化之的贊同不能替代對(duì)這一具體案件的分析。在論者那里，佘祥林冤案從一開始就被界定為法定程序沒(méi)有得到遵守，人權(quán)沒(méi)有得到尊重，公檢法機(jī)關(guān)違法司法的結(jié)果。在他們那里，權(quán)利被描述為神圣的、優(yōu)先的和終極的。但是，他們的言說(shuō)都只是語(yǔ)言上的措辭。仔細(xì)考察媒體上的報(bào)道、評(píng)論和期刊上的學(xué)術(shù)論文，我發(fā)現(xiàn)，自由主義法治理論的界定和判斷是被司法的教條主義和泛道德化話語(yǔ)支撐起來(lái)的。在這些教義和話語(yǔ)之外，法律人缺乏對(duì)冤案發(fā)生的社會(huì)條件和制度環(huán)境的關(guān)注，缺乏對(duì)造成冤案的公檢法機(jī)關(guān)同情的理解。

　　在自由主義法治話語(yǔ)下，或許是出于維護(hù)自身社會(huì)形象的需要，或許是由于知識(shí)背景與學(xué)者們更同質(zhì)，或許兩者兼而有之，高層公檢法機(jī)關(guān)很快就發(fā)出了與學(xué)者和媒體同樣的聲音，或者說(shuō)，他們很快就在媒體和學(xué)者們的話語(yǔ)霸權(quán)面前屈服了。而在媒體、學(xué)者和上級(jí)的多重壓力下，“生產(chǎn)”佘祥林冤案的基層公檢法機(jī)關(guān)則非常被動(dòng)，程序合法的辯護(hù)聲音很快就不見(jiàn)了，[22]相反我們看到的是他們到處檢討，但這些檢討終究只停留在抽象的層面�？梢韵胂瘢�這種檢討不過(guò)是話語(yǔ)霸權(quán)下一種無(wú)可奈何的策略�！吧�產(chǎn)”冤案的公檢法機(jī)關(guān)和相關(guān)辦案人員一定感到很委屈，然而在多重壓力下，他們根本就沒(méi)有機(jī)會(huì)表達(dá)這種委屈。

　　在這種背景下，辦案民警潘余均的自殺身亡[23]和隨后京山警方的反應(yīng)就具有強(qiáng)烈的象征意義了。對(duì)于潘余均的自殺原因，有各種各樣的猜測(cè)，[24]筆者不想加入猜測(cè)的行列。京山方面按照很高的規(guī)格為“好同事、好干警潘余均同志”舉行了葬禮，并評(píng)價(jià)“他的一生是勤勞的一生，是奮斗的一生，是為人民服務(wù)的一生�！盵25]而潘自殺前用鮮血寫下的“我冤枉”三個(gè)字更是有所暗喻，這是因?yàn)樗麤](méi)有表達(dá)委屈的機(jī)會(huì)。京山警方安排的葬禮，雖然有死者家屬要求的因素，但不能不說(shuō)是一種隱含的表達(dá)，是對(duì)媒體、學(xué)者和上級(jí)多重壓力的一種反抗。警方當(dāng)是認(rèn)為冤案的發(fā)生有當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)和制度背景，而在當(dāng)前的主流話語(yǔ)中，這些背景并不被人理解。迫于多種壓力，他們除了認(rèn)錯(cuò)，不能有任何別的表達(dá)或解釋。

　　在自由主義法治話語(yǔ)下，“生產(chǎn)”冤案的公檢法機(jī)關(guān)迅速對(duì)冤案進(jìn)行了重審，佘祥林被當(dāng)庭宣判無(wú)罪。然而，這個(gè)判決是有缺陷的。在再審的整個(gè)過(guò)程中，無(wú)論是包括律師、檢察官、法官在內(nèi)的司法人員還是一般公眾，都將焦點(diǎn)單純地集中于佘妻的“死”而復(fù)生，極其簡(jiǎn)短的質(zhì)證和庭審僅僅毫無(wú)懸念地圍繞佘妻是否真正被害而展開，法院的判決也簡(jiǎn)單地認(rèn)定由于佘妻并未被害，因此佘祥林故意殺人罪的事實(shí)不能成立而判決無(wú)罪。但依司法的邏輯，佘妻的生存僅僅說(shuō)明佘并未殺害自己的妻子，公訴機(jī)關(guān)搞錯(cuò)了被害人的身份。在現(xiàn)有案卷表明的證據(jù)基礎(chǔ)上，尤其是案犯的口供與客觀情況吻合一致的前提下，它不能從根本上消除另一個(gè)可能：佘當(dāng)時(shí)可能誤把她人作為自己的妻子而加以殺害，或者佘出于某種原因不愿供認(rèn)被害人的真實(shí)身份。在這些假設(shè)中，佘仍然可能構(gòu)成故意殺人罪。[26]

　　我的上述懷疑可能會(huì)被很多人的批判，被指責(zé)為尖刻的分析，認(rèn)為公正不應(yīng)當(dāng)被如此繁瑣的問(wèn)題、如此微小的可能所糾纏，認(rèn)為只要可能，正義應(yīng)當(dāng)盡早得到實(shí)現(xiàn)。然而，我這樣懷疑并不是非要把佘說(shuō)成是有罪的，相反，從個(gè)人從情感上，我倒堅(jiān)信佘完全無(wú)辜。我只想說(shuō)明，在這樁冤案因張?jiān)谟襁�家被揭露出來(lái)后，自由主義法治話語(yǔ)已經(jīng)使法律人和公眾陷入了某種狂熱，這種狂熱不但掩蓋了司法的理性，還淹沒(méi)了生活的邏輯。

　　四、司法教條主義

　　在本節(jié)中，我將盤點(diǎn)中國(guó)法律人運(yùn)用教條主義的自由主義法治理論對(duì)佘祥林冤案所作的評(píng)論以及總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。自由主義法治理論被法律人作為天然正確的原則，在這些原則的裹脅下，他們用法律程序的技術(shù)性要求來(lái)衡量佘祥林冤案，從而得出佘祥林冤案的偵察、起訴、審判以及監(jiān)督等全過(guò)程都存在問(wèn)題的結(jié)論，得出諸多“如果……冤案就不會(huì)發(fā)生”的結(jié)論和“教訓(xùn)”。這表現(xiàn)出他們對(duì)社會(huì)條件和制度環(huán)境的漠不關(guān)心，對(duì)案件事實(shí)的想像甚至虛構(gòu)。

　　1994年1月20日，佘祥林的妻子張?jiān)谟裢蝗皇й櫍?月11日在當(dāng)?shù)匾凰�塘發(fā)現(xiàn)一具女尸，公安機(jī)關(guān)遂立案?jìng)刹�。確實(shí)，佘祥林冤案的發(fā)生從確認(rèn)尸體就開始了。但是，警方把這兩件事聯(lián)系起來(lái)，推測(cè)死者可能是張?jiān)谟瘢�進(jìn)而推測(cè)佘祥林殺妻，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，是一種完全正常的偵查思維。佘祥林在鄉(xiāng)派出所當(dāng)上治安員后，與別的女人產(chǎn)生了感情，很少回家，張?jiān)谟裰�道后，�?jīng)常與佘吵架，家庭生活也很困難。[27]而經(jīng)張的親屬辨認(rèn)，認(rèn)定女尸是張。還有證人稱，佘在閑談中說(shuō)，他老婆一般不會(huì)走，要走了死都不死在附近。[28]這種情況下，在警方和張?jiān)谟窦胰丝磥?lái)，佘有殺妻的可能性。

　　有學(xué)者指出，“從案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)看，無(wú)名尸體所著衣物與張?jiān)谟癫⒉幌喾��?br>當(dāng)時(shí)還有另一戶人家也前來(lái)認(rèn)尸；
且因尸體高度腐敗，張?jiān)谟窦胰藢?shí)際上也無(wú)法確信死者就是張?jiān)谟�。”[29]這種言辭帶有先入為主的偏見(jiàn)，對(duì)事實(shí)有所想像，與實(shí)情不符。衣物不符，在佘的口供筆錄中有讓警方相信的“換衣”解釋：“當(dāng)時(shí)還有另一戶人家也前來(lái)認(rèn)尸”是莫須有的事；
而張家人一口咬定死者就是張?jiān)谟�，張母沒(méi)有看女尸的身體，卻能詳細(xì)說(shuō)出其部分特征。[30]

　　有學(xué)者指責(zé)警方?jīng)]有進(jìn)行DNA 檢查，就輕易確認(rèn)尸體，對(duì)尸體辨認(rèn)的結(jié)果采信太輕率。[31]警方自己也認(rèn)為這是一大疏忽。[32]但是，這真的就是疏忽嗎？京山縣公安局副局長(zhǎng)盧定成曾說(shuō)：“當(dāng)時(shí)公安局知道國(guó)家有個(gè)部門是可以做DNA 鑒定的，但由于種種原因一直沒(méi)做，要是做了就不會(huì)有這一起冤案了�！盵33]“知道有個(gè)部門可以做DNA 鑒定”意味著僅僅是“知道”，當(dāng)時(shí)京山縣的案子一定很少甚至沒(méi)有提交做DNA 鑒定的。既然這樣，那就不是疏忽了。當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)沒(méi)有成為常規(guī)破案手段時(shí)，沒(méi)有采用這種技術(shù)，能叫疏忽嗎？

　　我們要知道，案件發(fā)生在十多年前，不是發(fā)生在今天；
發(fā)生在湖北江漢平原一個(gè)的平靜的鄉(xiāng)間，不是在犯罪猖獗的大城市，也不是在犯罪常見(jiàn)的縣城或小城市。在鄉(xiāng)間，謀殺、失蹤雖然也存在，但是非常罕見(jiàn)。也正因?yàn)楹币?jiàn)，佘祥林“殺妻”才在當(dāng)年傳遍了整個(gè)京山縣。而在一個(gè)鄉(xiāng)間，失蹤了一個(gè)女人，同時(shí)發(fā)現(xiàn)了一具女尸，失蹤女人的家人又一口咬定女尸就是失蹤者，這些都說(shuō)明了什么問(wèn)題？在這種情況下，還需要再做DNA 鑒定嗎？也許正是由于所有的人都確信尸體正是張?jiān)谟瘢�所以在佘祥林提出看尸體時(shí)，沒(méi)有得到警方的允許。[34]

　　用常規(guī)的思維來(lái)看，在上述情況下，做DNA 鑒定難道不是對(duì)司法資源的浪費(fèi)嗎？而即便是在美國(guó)，直到2003年所有被判有罪的人才有通過(guò)DNA 檢測(cè)證明自己無(wú)罪的機(jī)會(huì)。[35]我國(guó)DNA 鑒定應(yīng)用到實(shí)際斷案中是在1989年，今天刑事鑒定使用DNA 手段的也只有大約10%，[36]而在十多年前，做一次DNA 鑒定的費(fèi)用是二萬(wàn)元，一個(gè)中部不發(fā)達(dá)縣的公安局一年經(jīng)費(fèi)又有多少？只要我們稍微用一下“自己活，別人也活”的思維方式和生活邏輯，就不會(huì)對(duì)京山警方?jīng)]有做DNA 鑒定而橫加指責(zé)。當(dāng)然，在冤案被揭露出來(lái)后，在巨大的責(zé)任和良心譴責(zé)面前，京山警方這種“事后諸葛亮式”的后悔是完全可以理解的。然而，“此情可待成追憶，只是當(dāng)時(shí)已惘然”，后悔歸后悔，放在當(dāng)時(shí)的情景下，要京山警方去做DNA 鑒定幾乎不符合實(shí)際。

　　在認(rèn)定女尸是張?jiān)谟窈�，佘祥林進(jìn)入了警方的偵查視野，被確定為重點(diǎn)犯罪嫌疑人，應(yīng)該說(shuō)，這是偵查工作的正常演進(jìn)。1994年4月11日，佘祥林被公安機(jī)關(guān)帶走審查，到現(xiàn)在為止，我們尚無(wú)法證實(shí)警方是否進(jìn)行了刑訊逼供。佘曾向媒體透露他曾受到了刑訊逼供，[37]但公檢法機(jī)關(guān)否認(rèn)了。大部分媒體和學(xué)者接受佘曾受刑訊逼供的說(shuō)法，甚至有媒體為此還制造假新聞。如曾有媒體報(bào)道，佘祥林在看守所期間左手一根手指斷掉，[38]而據(jù)佘本人證實(shí)，他的手指是在監(jiān)獄勞動(dòng)時(shí)發(fā)生意外斷掉的。[39]隨后，警方對(duì)佘祥林進(jìn)行了連日的輪番審訊。輪番審訊被稱為“突審”，是一種“車輪戰(zhàn)”，目的是使嫌疑人極度疲勞困乏，最終精神崩潰，不得不招供。現(xiàn)在，這種審判方式遭到了質(zhì)疑和反思。[40]

　　同確立沉默權(quán)的要求相比，突審簡(jiǎn)直是在侵犯人權(quán)。的確，突審的合法性有很多模糊之處，往往容易導(dǎo)致刑訊逼供。[41]但是，放在中國(guó)特定的國(guó)情環(huán)境來(lái)看，突審有其合理性。只要在網(wǎng)絡(luò)上搜索一下“突審”，就能找到很多網(wǎng)頁(yè)，內(nèi)容大多是正面的，是作為破案的經(jīng)驗(yàn)來(lái)宣傳的。[42]突審是司法資源有限情況下的一種替代審訊方式。如果偵察不用耗費(fèi)任何資源，出于保護(hù)人權(quán)的需要，我國(guó)也可以實(shí)行沉默權(quán)制度，讓突審?fù)顺鰵v史的舞臺(tái)。但我國(guó)基層司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期辦案經(jīng)費(fèi)不足，裝備落后，科技含量低，而當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，犯罪率又不斷增長(zhǎng)，這種情況下，不通過(guò)突審獲取口供證言，勢(shì)必使證據(jù)不足，大量犯罪不能偵破，這樣雖然保護(hù)了犯罪嫌疑人的人權(quán)，但勢(shì)必使犯罪侵犯無(wú)辜大眾的人權(quán)，從而最終影響社會(huì)安定。

　　從有效打擊犯罪的角度看，突審不僅會(huì)加快偵破案件的速度，而且節(jié)省了司法資源，有利于準(zhǔn)確、及時(shí)、有效地打擊犯罪。而沉默權(quán)的設(shè)立賦予被追訴者對(duì)抗追訴者的權(quán)利，必然會(huì)給公安、司法人員帶來(lái)許多麻煩。在法律要求犯罪嫌疑人“應(yīng)如實(shí)回答”提問(wèn)的條件下，偵查人員尚可以依賴口供突破案件，如果建立沉默權(quán)制度，如何對(duì)付重大犯罪的嫌疑人？這對(duì)警方目前有限的偵查能力無(wú)疑是雪上加霜。正如學(xué)者所言：“實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，對(duì)于那些犯罪心理不太堅(jiān)固的有罪嫌疑人來(lái)說(shuō)，初次接受偵查人員訊問(wèn)往往是其心理防線容易崩潰的時(shí)間。如果偵查人員在這個(gè)時(shí)候必須告訴他有權(quán)保持沉默，那就可能失去破案最佳時(shí)機(jī)。”[43]因此，在當(dāng)前中國(guó)的國(guó)情環(huán)境下，指責(zé)突審是不負(fù)責(zé)任的，何況是對(duì)十多年前的指責(zé)。

　　證據(jù)問(wèn)題是佘祥林冤案中受人指責(zé)最多的。[44]從整個(gè)冤案“制造”過(guò)程來(lái)看，公檢法機(jī)關(guān)是知道證據(jù)不足的。但為什么明明知道證據(jù)不足還要判，這的確值得思考。一個(gè)很重要的原因，就是社會(huì)輿論和受害者家屬的制約。張家親屬曾數(shù)次上訪，并組織220名群眾簽名上書，要求對(duì)“殺人犯”佘祥林從速處決。[45]這種情況下，我們就不能簡(jiǎn)單就事論事地指責(zé)公檢法機(jī)關(guān)有罪推定。試想想，一方面幾乎所有人都相信佘殺妻了，另一方面他又可以在下雨的晚上行走11公里找到“作案現(xiàn)場(chǎng)”，只是警方?jīng)]有找到物證，而佘又是治安員，與公安機(jī)關(guān)關(guān)系密切，這種情況下，如果警方將佘放了，或者法院判決無(wú)罪，會(huì)給人們多大的想像空間？會(huì)有多少人指責(zé)“官官相衛(wèi)”、“警匪一家”？當(dāng)然，我們也可以說(shuō)司法不應(yīng)當(dāng)受輿論影響，應(yīng)當(dāng)遵守自身的法律邏輯，[46]但是放在特有的政法傳統(tǒng)中，誰(shuí)又承擔(dān)得起“脫離群眾”、“漠視人民呼聲”的“罪名”？

面對(duì)這種社會(huì)壓力，有學(xué)者指責(zé)說(shuō)：“把這個(gè)死者的身份搞清楚了，這個(gè)壓力就根本不存在了，所以我們的辦案機(jī)關(guān)不去動(dòng)這些腦筋，不去作這些工作，就簡(jiǎn)單地說(shuō)如果不判處死刑，就會(huì)危害社會(huì)穩(wěn)定�！盵47]這樣說(shuō)根本沒(méi)有一種“自己活，別人也活”的心態(tài)，是極端不負(fù)責(zé)任的，冤案的基礎(chǔ)就在于所有的人確信死者就是張?jiān)谟�，所有的壓力都伴此而�?lái)。還有學(xué)者把證人出庭作證作為佘案程序上重要的瑕疵，并進(jìn)行逆向思維，假設(shè)出具良心證明的四個(gè)證人都出庭作證了，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))就會(huì)促使法庭慎重處理案件，促使公安局重新辨認(rèn)女尸，采用DNA技術(shù)對(duì)女尸進(jìn)行鑒定。[48]甚至有人指責(zé)警方?jīng)]有遵循良心證明的線索去追查張?jiān)谟竦南侣�。這些責(zé)難多少有些不通情理，一邊是死者家人的一口咬定，另一邊是幾百里外幾個(gè)從未見(jiàn)過(guò)張?jiān)谟竦拇迕竦淖C詞，警方應(yīng)該相信誰(shuí)？就連張家在收到張?jiān)谟駚?lái)信時(shí)都以為是有人開玩笑而不予理會(huì)，[49]我們憑什么要求警方去幾百里外調(diào)查一個(gè)“影子”，難道警方的辦案資源可以濫用？

　　還有學(xué)者指責(zé)湖北省高院濫用發(fā)回權(quán)是造成冤案的關(guān)鍵一步，[50]言下之意是當(dāng)時(shí)應(yīng)該冒著放縱犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”宣判佘祥林無(wú)罪。因?yàn)椤氨桓嫒说目诠�極不穩(wěn)定，以至于我們的辦案人員無(wú)法相信佘祥林的哪一份供述是真實(shí)的。而且無(wú)論是作案的兇器，作案的手段，作案的動(dòng)機(jī)都存在著諸多的瑕疵。特別是良心證言證明張?jiān)谟駴](méi)有死�！钡�是佘祥林在派出所當(dāng)過(guò)治安員，警方認(rèn)為“他具有反偵查和反審訊能力，不可能一次性徹底交待清楚，佘是試探性的供述，擠牙膏式的交待，故有多種供述�！睕r且他可以在下雨的晚上行走11公里找到“作案現(xiàn)場(chǎng)”。省高院對(duì)這些都可以視若無(wú)睹嗎？就現(xiàn)代法治精神而言，疑罪從無(wú)是刑事訴訟領(lǐng)域中的一條基本原則，但我們能夠要求11年前的湖北省高院不折不扣地貫徹這樣的理念嗎？當(dāng)佘祥林上訴至湖北省高院后，審判委員會(huì)注意到了案件的疑竇，并以此為由發(fā)回重審。隨后，“被害人”家屬組織了200多人的上訪隊(duì)伍，要求對(duì)佘從快處決�；氐疆�(dāng)時(shí)事件發(fā)生的環(huán)境下思考，結(jié)合我國(guó)對(duì)群體性上訪事件一向諱莫如深的態(tài)度，湖北高院頂了多大的壓力��！[51]他們作出那樣的選擇，已經(jīng)盡力了。中國(guó)司法發(fā)展到今天，較之11年前，從理念和制度上都有了突飛猛進(jìn)的進(jìn)展，但難道我們不應(yīng)該對(duì)11年前的湖北高院多一些同情的理解嗎？

　　冤案已經(jīng)發(fā)生，我們應(yīng)當(dāng)依法對(duì)受了冤屈的佘祥林進(jìn)行國(guó)家賠償，也應(yīng)該對(duì)冤案的產(chǎn)生進(jìn)行專門調(diào)查，對(duì)責(zé)任人員依法追究責(zé)任。但只要當(dāng)時(shí)的辦案人員沒(méi)有刑訊逼供、徇私枉法等嚴(yán)重違法犯罪情形，就不應(yīng)當(dāng)屈服于輿論而處罰他們。因?yàn)樵┌甘窃谔囟ǖ纳鐣?huì)歷史環(huán)境和制度條件下造成的，排除人的因素也具有某種必然性，因此貿(mào)然對(duì)辦案人員歸責(zé)是不公平的。實(shí)際上，這種針對(duì)辦案?jìng)�(gè)人的歸責(zé)不但不符合現(xiàn)代司法的理念，而且對(duì)減少冤假錯(cuò)案并不構(gòu)成有效激勵(lì)。[52]冤案發(fā)生了，但并非辦案人員腐敗或無(wú)能，而是當(dāng)時(shí)所掌握的信息證據(jù)不利于佘祥林。這就像《竇娥冤》中，楚州太守認(rèn)定竇娥投毒殺人，這個(gè)判斷是錯(cuò)誤的，但并非官吏無(wú)能或腐敗的產(chǎn)物，而是當(dāng)時(shí)被認(rèn)作證據(jù)的一系列信息都不利于竇娥。[53]我們當(dāng)然要從冤案中反思經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，但反思必須建立在對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件和制度環(huán)境同情理解的基礎(chǔ)之上，而不應(yīng)該簡(jiǎn)單地用今天的司法理念和程序正義觀念對(duì)其進(jìn)行指責(zé)。

　　從上面的分析我們可以看到，在很多學(xué)者那里，程序正義理念成了橫加指責(zé)的教義。就作法治宣傳而言，程序教義是有意義的，甚至十分必要，它能簡(jiǎn)化人們獲取信息的成本。但是，它使人們失去了對(duì)具體案件細(xì)節(jié)的敏感，失去了對(duì)法律生活的真實(shí)感知，失去了對(duì)法律實(shí)踐的同情理解。而在中國(guó)這種政法不分的法律傳統(tǒng)下，同情的理解十分必要，沒(méi)有這種理解，法學(xué)理論就很容易停留在教義的重復(fù)上，陷入意識(shí)形態(tài)的宣傳之中，理論也就很難從根本上起到改善司法實(shí)踐的作用，這種話語(yǔ)下的決策就太容易受人們情緒的影響。

　　五、泛道德化話語(yǔ)

　　上節(jié)的分析顛覆了許多法律人在自由主義法治理論基礎(chǔ)下對(duì)佘祥林冤案所作的教條主義分析，這表明當(dāng)代中國(guó)法律人的知識(shí)結(jié)構(gòu)存在缺陷，理論視野過(guò)于狹窄，同時(shí)也表明了自由主義法治理論在中國(guó)實(shí)踐的社會(huì)條件和制度條件尚不成熟。自由主義法治理論在許多學(xué)者那里被當(dāng)作無(wú)需證實(shí)的大寫真理，抽象的正確原則，一種意識(shí)形態(tài)，這使得許多法律人不關(guān)注中國(guó)法律實(shí)踐的社會(huì)條件和政治制度條件，對(duì)法律生活缺乏必要的敏感，對(duì)在真正意義上發(fā)展有益于實(shí)踐的法學(xué)理論喪失興趣。在這種氣氛中，自由主義法治理論的教條主義分析伴隨著意識(shí)形態(tài)的宣傳，這種宣傳充斥著大量的泛道德化話語(yǔ)和“義正嚴(yán)辭”的指責(zé)。

　　我這樣說(shuō)并沒(méi)有夸大其辭。法律人在討論佘祥林冤案時(shí)確實(shí)很少有關(guān)注案件細(xì)節(jié)和制度環(huán)境的分析，多的是對(duì)正確原則的重復(fù)和順勢(shì)而為的立法建議，以及大而化之表達(dá)同情心和所謂良知的修辭話語(yǔ)。為了證明這一點(diǎn)，我還是引用幾段法律人的相關(guān)言辭，盡管可能得罪人，但我只對(duì)事，不對(duì)人。

　　與民事案件不同，刑事案件涉及到剝奪人身自由乃至剝奪人生命的問(wèn)題，不能有絲毫的大意。這個(gè)案子更令我震驚的是，這起案件在各方壓力下，關(guān)鍵證人還差點(diǎn)自殺，佘祥林的哥哥也因?yàn)樘娴艿芩奶幈甲叨�受到拘留，其母親因四處張貼尋人啟事和上訪，被關(guān)了9個(gè)半月。這反映了司法人員“有罪推定”的觀念延伸到了工作的方方面面，這種社會(huì)上無(wú)形中形成的有罪推定的環(huán)境才是最可怕的，它使我們失去了司法工作得以開展的群眾基礎(chǔ)。[54]

　　原因在于佘祥林始終覺(jué)得自己沒(méi)有殺妻子，他對(duì)自己是否殺妻是最清楚。在他的內(nèi)心中，一個(gè)強(qiáng)烈的愿望在支撐他：他的妻子不會(huì)死，只有他妻子不會(huì)死，才能證明自己是清白。正是在這種證明自己清白的強(qiáng)烈愿望支撐下，佘祥林挺過(guò)來(lái)了。盡管法院判處佘祥林死緩，他對(duì)法院的判處是始終不認(rèn)可的，因?yàn)樗�知道法院判錯(cuò)了。盡管法院判他死刑，他是心有不甘，法院的判決是判不死佘祥林的心。潘余均就不同了，在被紀(jì)委專案組帶走之后，他自感壓力很大，看不到一點(diǎn)希望。潘余均知道他對(duì)佘祥林是搞刑訊了，并且程度在中等偏上，在這一點(diǎn)上他是否定不了的，何況還有佘祥林的證明。當(dāng)時(shí)，為了破案搞點(diǎn)刑訊或許不算什么事，但按法律追究起來(lái)，這畢竟是件違法行為。在對(duì)佘祥林刑訊逼供這件事上，他是翻不了身，是沒(méi)有任何希望的，肯定是要承擔(dān)責(zé)任。所以，潘余均感到壓力特別大，不想活了。[55]

　　對(duì)上述分析最好不過(guò)的注腳之一是所謂的“命案必破”。提出和執(zhí)行這種主張的人要么是無(wú)知，要么是無(wú)良。不憚以最壞的惡意猜測(cè)，這些人把“命案必破”變成政治場(chǎng)域邀功請(qǐng)賞的政績(jī)�？蓱z的卻是那些用自己的鮮血染紅了他人紅頂子的兄弟姐妹。[56]

　　但在佘祥林案中，面對(duì)被刑訊逼供的人的生死反抗，公安人員無(wú)動(dòng)于衷，最后終于屈打成招；
作證者和上訪者，也成了當(dāng)?shù)卣�府的眼中釘、階下囚，有的含恨而死，有的在強(qiáng)權(quán)帶來(lái)的驚恐中茍活。其實(shí)，在很多其他的冤案中，被害人和他們的親友都有類似的遭遇，面對(duì)強(qiáng)權(quán)，他們?cè)捳Z(yǔ)權(quán)被徹底地剝奪了，在生命和自由這些基本的權(quán)利受到侵害時(shí)，本能的反抗者被當(dāng)做刁民，他們唯有逆來(lái)順受。[57]

　　泛道德話語(yǔ)常常要么只是對(duì)“真理”的簡(jiǎn)單重復(fù)，要么是在“真理”基礎(chǔ)上的譴責(zé)，而沒(méi)有與具體事件，尤其是具體事件的細(xì)節(jié)有機(jī)聯(lián)系起來(lái)，從而淪落到表達(dá)美好的愿望。他們的表達(dá)常常是正確的，但也只是重復(fù)了正確的理念，譴責(zé)了與正確理念相“違背”的人或事。他們?cè)谇榫w上常常自以為是，以××利益代言人或良知代言人自居，以維護(hù)弱勢(shì)群體利益的形象出現(xiàn)。然而，他們并不知道他們所要維護(hù)的利益關(guān)系與整個(gè)社會(huì)條件、制度環(huán)境之間的復(fù)雜勾連，并不真正了解他們所“代表”的人群的真實(shí)生活。因此，他們的表達(dá)正確，富有“正義感”，分析和解決問(wèn)題的方法在理論上也沒(méi)有什么不對(duì)，但在豐富的實(shí)踐面前卻無(wú)所作為。因?yàn)樗麄兘鉀Q問(wèn)題的方法沒(méi)有放在大的社會(huì)條件和制度背景下，套用一句意識(shí)形態(tài)的話說(shuō)，“不符合中國(guó)國(guó)情”。他們充滿各種各樣的情緒，而應(yīng)付索然無(wú)味的常規(guī)生活需要的是冷峻的理性。

　　泛道德化話語(yǔ)的要害是不允許出現(xiàn)任何問(wèn)題，尤其是不允許政府（包括司法）出現(xiàn)任何問(wèn)題，哪怕是偶然性的失誤。只要出現(xiàn)了問(wèn)題，就會(huì)強(qiáng)烈譴責(zé)政府，而不問(wèn)實(shí)踐本身的復(fù)雜性，也不問(wèn)問(wèn)題本身出現(xiàn)的概率。強(qiáng)烈譴責(zé)的結(jié)果，就是政府為了平息大眾的怒氣，把經(jīng)手事件的人員揪出來(lái)承擔(dān)責(zé)任，而不問(wèn)當(dāng)時(shí)的具體情景。這樣就使得責(zé)任成了一種“霉運(yùn)”，而不是一種明確的歸責(zé)制度，受罰的責(zé)任人不是在承擔(dān)責(zé)任，而是在充當(dāng)“替罪羊”和“出氣筒”。論者的邏輯是，只要出現(xiàn)問(wèn)題，原因一定在于政府沒(méi)有按照法治的基本規(guī)則行事，因而必須在這個(gè)層面上進(jìn)行反省。其實(shí)，任何事情都存在犯錯(cuò)的風(fēng)險(xiǎn)，可能的意外。這世界根本不存在沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的事物。司法審判也是這樣，任何制度下都會(huì)有冤假錯(cuò)案。就連法律人所崇尚的美國(guó)法治社會(huì)，司法的誤判率也非常高，冤假錯(cuò)案也不斷出現(xiàn)。[58]

　　佘祥林冤案發(fā)生后，在泛道德化話語(yǔ)的支配下，人們開始指責(zé)公檢法機(jī)關(guān)及當(dāng)年此案的經(jīng)辦人，尤其是京山警方。民眾和法律人對(duì)京山警方的指責(zé)除了上一節(jié)提及的法律程序方面外，還對(duì)佘祥林的母親和哥哥因上訪被拘留進(jìn)行了嚴(yán)厲的指責(zé)。指責(zé)者或者認(rèn)為這是警方為了給佘祥林網(wǎng)羅罪名所采用的殘酷手段，[59]或者認(rèn)為這是警方對(duì)基本人權(quán)受到侵犯者本能反抗的壓制，[60]或者認(rèn)為這是警方“有罪推定”的觀念延伸到工作的方方面面的體現(xiàn)。[61]這樣的看法是泛意識(shí)形態(tài)、泛道德化的，沒(méi)有深入到上訪背后的政治和社會(huì)背景中去。是啊，如果公檢法機(jī)關(guān)能夠“認(rèn)真”對(duì)待佘祥林親屬的上訪，“只要偵查機(jī)關(guān)認(rèn)真核實(shí)”，那么冤案在發(fā)生后不久就可以得到糾正。但是，從事后看來(lái)“只要”的事情，在事前卻要巨大的信息成本。

　　冤案發(fā)生后，佘祥林的親屬在上訪，但關(guān)鍵問(wèn)題是，同時(shí)有千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)“佘祥林”們的親屬也在上訪，公檢法機(jī)關(guān)又如何判斷哪個(gè)佘祥林是真冤，哪個(gè)是假冤呢？難道佘母拿著幾百里外幾個(gè)從未見(jiàn)過(guò)張?jiān)谟竦拇迕竦淖C言，公安機(jī)關(guān)就必須花費(fèi)巨大成本去調(diào)查嗎？泛道德化的邏輯起點(diǎn)是：“沒(méi)有冤情，誰(shuí)會(huì)風(fēng)餐露宿、千里迢迢，象乞丐一樣數(shù)年、甚至十幾年如一日去奔走呼號(hào)呢！”這種態(tài)度看似富有同情心，實(shí)際上根本不了解我國(guó)信訪制度的具體運(yùn)作。在信訪制度運(yùn)作的空間中，充滿了上訪者與國(guó)家之間的斗爭(zhēng)，在斗爭(zhēng)中，有理的上訪者會(huì)使用各種各樣的策略，斗爭(zhēng)的空間還會(huì)將許多無(wú)理的上訪者吸收進(jìn)來(lái)。[62]一方當(dāng)事人可以通過(guò)上訪翻案，難道另外一方當(dāng)事人就不能通過(guò)上訪將案子再翻過(guò)去？在實(shí)踐中，國(guó)家高層常常對(duì)信訪不堪重負(fù)，因而要求地方“將矛盾消滅的基層”。問(wèn)題應(yīng)當(dāng)就地解決，隨意將問(wèn)題上交不但要被上司指責(zé)無(wú)能，而且最終還要在上級(jí)的要求下將上訪人領(lǐng)回來(lái)。接回一個(gè)上訪人，動(dòng)輒花費(fèi)幾千上萬(wàn)元，這對(duì)貧窮的縣級(jí)財(cái)政是個(gè)巨大的負(fù)擔(dān)。因此，實(shí)踐中，基層政府會(huì)利用各種辦法阻退上訪人。在佘案中，拘留就是公安機(jī)關(guān)阻退佘的親屬繼續(xù)上訪的辦法。

　　在泛道德化話語(yǔ)下，只要出現(xiàn)的問(wèn)題和警察相關(guān)，輿論的矛頭就很容易指向警察，指責(zé)警察權(quán)力膨脹，法律限權(quán)不夠，甚至進(jìn)行人身攻擊，好像警察個(gè)個(gè)是混蛋。其實(shí)，我們應(yīng)該從具體境況來(lái)看待公安機(jī)關(guān)所面臨的問(wèn)題。目前西方國(guó)家警察與人口的平均比率是萬(wàn)分之三十五，而我國(guó)是萬(wàn)分之十一，警力配置僅僅是西方國(guó)家的三分之一。我國(guó)一線警察平均每天工作11至15個(gè)小時(shí)，平均3周才能休息一天，而在美國(guó)，警察年休假達(dá)137天。警力不足導(dǎo)致警察長(zhǎng)期超負(fù)荷工作，對(duì)警察身心健康造成了威脅。[63]而且，基層公安機(jī)關(guān)長(zhǎng)期存在辦案經(jīng)費(fèi)不足，裝備落后，科技含量低等資源不足的問(wèn)題。在這樣的條件下，我們要求中國(guó)警方完全按照西方的“程序正義”辦案，不允許警察出絲毫差錯(cuò)，這是不是自己活卻不讓別人活？難怪有警察把犯罪分子制造的危險(xiǎn)、執(zhí)法遇到的程序界限、公安機(jī)關(guān)內(nèi)部不切實(shí)際的規(guī)定戲稱為壓在警察頭上的“三座大山”呢！[64]

毫無(wú)疑問(wèn)，“小心謹(jǐn)慎地保護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)利的制度將使得逮捕罪犯和預(yù)防犯罪代價(jià)更高�！盵65]而一旦我們的財(cái)政負(fù)擔(dān)不起這種代價(jià)，那么權(quán)利要么是強(qiáng)人所難，要么是空頭支票式的諾言，因?yàn)橘Y源不足必然導(dǎo)致司法對(duì)權(quán)利的選擇性保護(hù)，“涉及錢的東西沒(méi)有絕對(duì)的�！比绻麤](méi)有政府部門承擔(dān)財(cái)政預(yù)算責(zé)任，權(quán)利不可能單方面獲得司法保護(hù)。將司法誤判的所有意外清除是不可能的，但風(fēng)險(xiǎn)可以盡可能降低。然而，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))降低風(fēng)險(xiǎn)需要成本投入。比如，禁止突審，實(shí)行沉默權(quán)制度可以有效防止刑訊逼供，但這樣轉(zhuǎn)嫁給公檢法機(jī)關(guān)的成本是非常大的，大到我們這樣的發(fā)展中國(guó)家的財(cái)政無(wú)法承受。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，存在著邊際效益遞減狀態(tài)，降低一種不良現(xiàn)象1%的出現(xiàn)概率，可能要付出100%的代價(jià)。這樣的制度安排是整體無(wú)效率的。在整個(gè)政府的可利用資源有限的情況下，尋求最高效率的制度安排，這才是最重要的，而不應(yīng)用虛幻的美好“真理”和“先進(jìn)”理念去對(duì)政府活動(dòng)中出現(xiàn)的錯(cuò)誤橫加指責(zé)。

　　泛道德主義話語(yǔ)既不能有助于理清社會(huì)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，也不能解決實(shí)際問(wèn)題。其好處是這樣做研究的學(xué)者，可以不用仔細(xì)考察，也不用深入進(jìn)行理論思考，而只需用一把政治正確的剃刀，將實(shí)踐剃成空洞的永遠(yuǎn)不錯(cuò)的口號(hào)。他們甚至可以把自己的要求、期待甚至私利塞進(jìn)這些大得無(wú)邊、永遠(yuǎn)正確的泛道德化大詞之中。今天中國(guó)處于一個(gè)特殊歷史轉(zhuǎn)型階段，來(lái)自西方自由主義法治理論的泛道德主義話語(yǔ)占據(jù)著強(qiáng)勢(shì)地位，一些學(xué)者以此來(lái)顯示自己的良知、博愛(ài)和正確時(shí)，這些話語(yǔ)從理論上固然可以降低社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，卻過(guò)早地脫離了中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為了中國(guó)人“消費(fèi)”不起的奢侈品，這反而大大增加了整個(gè)社會(huì)運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)。毛主席講過(guò)，“革命不是請(qǐng)客吃飯”，同樣，解決社會(huì)問(wèn)題，也不是請(qǐng)客吃飯，不是講一講漂亮話就可以解決的。

　　六、中國(guó)基層司法的制度環(huán)境和社會(huì)條件

　　本節(jié)中，通過(guò)對(duì)中國(guó)基層司法的制度環(huán)境和社會(huì)條件的考察，以及對(duì)基層司法的功能、特征和制約因素的論述，我將展示，佘祥林冤案發(fā)生的原因，既不是教條主義分析所指出的法律程序沒(méi)有得到遵守，也不是泛道德化話語(yǔ)所指責(zé)的公檢法機(jī)關(guān)沒(méi)有按照法治原則辦事，辦案人員缺乏良知和正義感，冤案的發(fā)生是由中國(guó)基層司法本身所處的制度環(huán)境和社會(huì)條件所決定的。

　　諸多研究表明了一種�？姷默F(xiàn)象，基層司法所關(guān)注的目標(biāo)并非法律的實(shí)施，而是具有強(qiáng)烈的治理化特征。在應(yīng)然的層面上，國(guó)家似乎應(yīng)將促進(jìn)基層社會(huì)的自由、公正與繁榮作為基層司法的價(jià)值追求，但在實(shí)然的層面上，往往將法律視為國(guó)家權(quán)力向鄉(xiāng)土社會(huì)延伸的載體。基層司法的主要功能不在于實(shí)行法治、保護(hù)權(quán)利，而在于解決糾紛、打擊犯罪、維護(hù)秩序。在政法不分的治理化傳統(tǒng)中，法律既不是通過(guò)審判來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，也不僅是通過(guò)調(diào)解來(lái)平息糾紛，而是在解決問(wèn)題的過(guò)程中貫徹黨的路線、方針和政策，實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)黨改造社會(huì)、治理社會(huì)的目的。[66]近年來(lái)，司法獨(dú)立問(wèn)題被提上日程，建設(shè)法治社會(huì)也被確立為奮斗目標(biāo)，這些都暗示了自主性法律的不斷成長(zhǎng)。但是，法律并沒(méi)有從政治權(quán)力的母體中完全擺脫出來(lái)，也沒(méi)有從根本上擺脫治理化的傾向，反而成為“社會(huì)治安綜合治理”的一部分，使法律的治理化以更為法律化面目呈現(xiàn)出來(lái)，從而加深了這種治理的效果。[67]因此，無(wú)論是理解作為標(biāo)準(zhǔn)模型的西方法治理論，以及這種法治構(gòu)想在法律治理化的權(quán)力配置中發(fā)生的畸變，還是理解今天中國(guó)的法律制度，以及當(dāng)前中國(guó)法治建設(shè)所面臨的種種困境，都應(yīng)該放在這種治理化的法律傳統(tǒng)中。

　　蘇力曾記敘了一對(duì)老夫婦起訴四個(gè)兒子的贍養(yǎng)糾紛案，令他印象深刻的是，派出法庭的法官在審理和調(diào)解過(guò)程中，不僅提出了狹義的贍養(yǎng)問(wèn)題，還考慮了老人同誰(shuí)居住、口糧、生病的醫(yī)療費(fèi)、死后的喪葬費(fèi)、棺材、吃多少葷油多少素油、口糧中幾斤黃豆幾斤綠豆等等問(wèn)題。[68]這里法官關(guān)心的并不是規(guī)則，不管是習(xí)俗規(guī)則還是法律規(guī)則，他都不關(guān)心，他關(guān)心的是這對(duì)老夫婦生命維護(hù)的技術(shù)細(xì)節(jié)，扮演了贍養(yǎng)問(wèn)題的技術(shù)專家角色。法官在案中遵循的是一種“治理”的邏輯，盡量避免規(guī)則方面的爭(zhēng)議，而把當(dāng)事人關(guān)于規(guī)則的爭(zhēng)議（誰(shuí)應(yīng)該多盡贍養(yǎng)責(zé)任）轉(zhuǎn)化為事實(shí)的爭(zhēng)議（誰(shuí)出葷油誰(shuí)出素油），在事實(shí)層面而不是在規(guī)則層面解決問(wèn)題，是結(jié)果導(dǎo)向而不是規(guī)則導(dǎo)向。[69]結(jié)果導(dǎo)向的治理邏輯并不意味著法官不了解規(guī)則。實(shí)際上，基層法官對(duì)國(guó)家法律和地方習(xí)俗都是了解的，但他們了解這些規(guī)則的目的并不是拿來(lái)適用，而是拿來(lái)作為備選項(xiàng)說(shuō)服當(dāng)事人接受治理方案。[70]在蘇力記敘的另一起通奸糾紛的調(diào)解中，法官就分別以法律和地方習(xí)俗為后盾來(lái)說(shuō)服當(dāng)事人。[71]在治理化的法律傳統(tǒng)中，上級(jí)下達(dá)給基層司法的任務(wù)就是維持秩序、治理社會(huì)，而不管它是否符合“法治”的理想。為此，基層司法就容易采取實(shí)用主義甚至機(jī)會(huì)主義的做法，[72]“著重審判的社會(huì)效果”、“防止矛盾激化”、“保一方平安”這些流行的政治意識(shí)形態(tài)口號(hào)正是他們工作所要達(dá)到的目標(biāo)。

　　拿佘祥林冤案同上述案件相比，雖然有刑、民之別，但對(duì)基層司法者來(lái)說(shuō)，其目標(biāo)是一致的，都是維持社會(huì)秩序。刑事案件不處理好，會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定，民事案件不處理好，會(huì)激化矛盾，同樣會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定。而“穩(wěn)定”成了中國(guó)的一種“政治宗教”。因此，當(dāng)年佘祥林案件的辦案人員就面臨這樣一個(gè)難題：在證據(jù)不足的案件面前，應(yīng)該怎么做？是按照論者所說(shuō)的，“事實(shí)不清、證據(jù)不足，就應(yīng)當(dāng)依法宣判無(wú)罪”，還是鋌而走險(xiǎn)，判處死刑？案件的證據(jù)不足，這不能視之不顧。但依法行事，作無(wú)罪判決，會(huì)不會(huì)激化矛盾？會(huì)不會(huì)導(dǎo)致張?jiān)谟裼H屬“打人命”[73]，進(jìn)行私力救濟(jì)，[74]從而導(dǎo)致新的刑事案件？在社會(huì)效果方面，媒體和法律人似乎只關(guān)注了“民憤”對(duì)司法的影響，[75]而在我看來(lái)，辦案人員對(duì)“社會(huì)安定”的考慮也許更多一些。

　　法律人常常以美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求中國(guó)基層司法，[76]而中國(guó)司法的真實(shí)運(yùn)作常常讓人驚異，法律常常只是社會(huì)治理工具的一種，是正義理想與社會(huì)秩序、社會(huì)影響等互相平衡的一個(gè)考慮因素而已，甚至有時(shí)只是治理者與被治理者討價(jià)還價(jià)的工具。法律沒(méi)有承載起它應(yīng)該承載的任務(wù)，卻又承載了許多它本不該承載的任務(wù)。一方面，為了解決糾紛，法律和地方習(xí)俗、民情相互屈服和合作；
另一方面，為了防止矛盾激化，法律承擔(dān)了宣傳教育和動(dòng)員群眾等政治任務(wù)，從而淪為治理的工具，并不具有獨(dú)立的品格。作為法律承載者的司法機(jī)關(guān)也是這樣，它一方面權(quán)力太大，另一方面權(quán)力又太小。它一方面因?yàn)樽隽吮静辉撟龅氖虑槎�受到人們�?quán)力過(guò)大的指責(zé)，要求對(duì)其限權(quán)，而這種指責(zé)又容易成為一種泛道德化的意識(shí)形態(tài)；
另一方面卻因?yàn)闄?quán)力太小而沒(méi)有做好自己的本職工作而同樣受人指責(zé)。但人們對(duì)此并不理解，常常用泛道德化的話語(yǔ)進(jìn)行含混的指責(zé)，而不問(wèn)事件發(fā)生的本來(lái)過(guò)程和相關(guān)背景。

　　中國(guó)基層司法不但在制度上受治理化的政法傳統(tǒng)制約，而且在現(xiàn)實(shí)上受社會(huì)條件的制約。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，冤案的發(fā)生可能不僅不都是辦案人員道德問(wèn)題，也不都是制度制約的問(wèn)題，它有時(shí)是特定社會(huì)條件下的必然產(chǎn)物。與佘祥林冤案密切相關(guān)的社會(huì)制約條件有兩個(gè)：一是科學(xué)技術(shù)水平，二是政府的財(cái)政能力，而這兩者在冤案中又是緊密相聯(lián)的。

　　蘇力曾論證過(guò)科學(xué)對(duì)法律的影響，尤其是科學(xué)通過(guò)人們對(duì)因果關(guān)系觀念的改變來(lái)促成法律變遷。[77]冤案常常并不是人們有意制造的，而是由于人們對(duì)因果關(guān)系缺乏科學(xué)的認(rèn)識(shí)。[78]隨著人類無(wú)數(shù)次錯(cuò)誤地認(rèn)定因果關(guān)系，逐漸累積起了科學(xué)的因果關(guān)系判斷知識(shí)，法律制度才會(huì)隨之發(fā)生重大變革。佘祥林冤案中，佘因婚外情導(dǎo)致夫妻關(guān)系不和，隨后妻子張?jiān)谟袷й櫍�不久平靜的鄉(xiāng)間發(fā)現(xiàn)了一具女尸，而張的親屬一口咬定女尸就是張?jiān)谟瘢�恰好佘祥林在壓力下又供認(rèn)了“殺妻”過(guò)程，并在雨夜跋涉11公里將辦案人員帶到了“殺妻”現(xiàn)場(chǎng)。這些難道不足以讓辦案人員認(rèn)定殺妻的“蓋然性因果關(guān)系”嗎？

　　而且，受相關(guān)技術(shù)的限制，科學(xué)的因果關(guān)系常常在法律上得不到完全認(rèn)可。在古代社會(huì)，刑訊逼供被大量使用，是因?yàn)榭诠┰谛淌掳讣�中被視為最重要的證據(jù)。這與古代缺乏可靠的指紋鑒定、痕跡鑒定、筆跡鑒定、血型鑒定、DNA 鑒定等刑事偵察技術(shù)密切相關(guān)。從這個(gè)角度講，人們指責(zé)京山警方在佘祥林冤案中沒(méi)有進(jìn)行DNA 鑒定是有道理的。但這只是問(wèn)題的一方面，另一方面，技術(shù)的應(yīng)用是需要成本的。佘案發(fā)生時(shí)，我國(guó)雖然已有DNA 鑒定技術(shù)，這使得避免冤案得以可能，但是，一個(gè)西部縣政府的財(cái)政能力對(duì)此構(gòu)成了嚴(yán)重限制。財(cái)政能力不足、辦案經(jīng)費(fèi)欠缺的困難不是一句“尊重人權(quán)”所能解決的。理論永遠(yuǎn)是灰色的，只有生命之樹常青！在這個(gè)意義上，佘祥林冤案是一個(gè)無(wú)法支付科學(xué)技術(shù)成本的司法條件造成的必然悲劇。

　　從這里，我們可以看到，司法的悲劇并不都是官吏的道德問(wèn)題，也不都是制度限制的問(wèn)題。在一個(gè)科學(xué)技術(shù)不發(fā)達(dá)的時(shí)代，在一個(gè)貧困的社會(huì)中，悲劇幾乎是不可避免的。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及其在司法中的廣泛應(yīng)用，使得司法制度有了更多、更方便、更可靠也更有效的手段來(lái)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行正確的判斷。因此，很多時(shí)候冤案的發(fā)生與司法官員的道德無(wú)關(guān)，甚至與日益細(xì)密復(fù)雜的“正當(dāng)”程序，日益發(fā)達(dá)的法治理念也沒(méi)有太多的關(guān)系，而是與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展相關(guān)。

　　誠(chéng)如蘇力所說(shuō)，“如果科學(xué)技術(shù)是重要的，那么我們就必須對(duì)目前中國(guó)司法改革保持足夠的清醒�！币虼�，我們要警惕那種“似乎只要采取了諸如‘程序正義’、‘無(wú)罪推定’、‘沉默權(quán)’這些概念本身就可以保證司法的改善，正義的實(shí)現(xiàn)”的陳腐道德說(shuō)教和新穎政治正確的所謂法學(xué)科研成果，不要把本應(yīng)首先歸功于科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的功勞歸結(jié)為西方某幾個(gè)學(xué)者的教義或某個(gè)正義概念的提出，從而忽視公、檢、法機(jī)關(guān)的技術(shù)裝備改善和科技人員的訓(xùn)練和配備。[79]從這一點(diǎn)出發(fā)，我們必須強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段在當(dāng)代司法中的重要性，包括它對(duì)現(xiàn)代司法程序建構(gòu)的重要性；
并且必須把科學(xué)技術(shù)力量作為司法改革和司法制度結(jié)構(gòu)的一個(gè)基本的制度變量或參數(shù)來(lái)考慮。沒(méi)有尖端的自然科學(xué)技術(shù)和雄厚的財(cái)政支持系統(tǒng)，哪怕司法者很有良心和道德，法律制度非�！跋冗M(jìn)”，也注定難以運(yùn)送正義，這也許是我們從佘祥林冤案得出的最大教訓(xùn)！

　　七、中國(guó)上訴司法的功能

　　佘祥林冤案不但涉及基層司法，還涉及到了湖北省高院。在這一案件中，湖北省高院是否有足夠的條件阻止冤案的發(fā)生呢？我們知道，湖北省荊州市中院一審判處佘祥林死刑后，佘不服提起上訴，湖北高院以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由，發(fā)回重審。前已敘及，有學(xué)者指責(zé)湖北高院濫用發(fā)回權(quán)是造成冤案的重要環(huán)節(jié)，認(rèn)為省高院當(dāng)時(shí)既然發(fā)現(xiàn)了疑點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)按照疑罪從無(wú)的原則宣判佘祥林無(wú)罪。這種指責(zé)仍然是教條主義和泛道德化的，在此基礎(chǔ)上的制度反思也沒(méi)有擺脫這一點(diǎn)。持這種意見(jiàn)的學(xué)者認(rèn)為，發(fā)回重審使二審的目的基本上落空了，二審的目的在于監(jiān)督一審裁判，使當(dāng)事人獲得兩次獨(dú)立的司法救濟(jì)，但中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況往往使得發(fā)回重審極難改變?cè)瓕徑Y(jié)果。盡管如此，這些學(xué)者也不得不承認(rèn)，雖然湖北高院的做法在一定程度上促成了冤案的產(chǎn)生，但畢竟是有法律依據(jù)的。[80]

　　我國(guó)《刑事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定，第二審法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，認(rèn)為原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；
也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。在湖北高院發(fā)回重審行為的合法律性面前，有學(xué)者認(rèn)為是法律上的制度設(shè)計(jì)有問(wèn)題，認(rèn)為我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定一審程序中，證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決；
怎么到了二審反而要發(fā)回重審呢？認(rèn)為這種規(guī)定不過(guò)為上級(jí)法院推卸自己的責(zé)任，庇護(hù)下級(jí)法院的錯(cuò)誤提供了機(jī)會(huì)，其直接后果是對(duì)人權(quán)的侵犯。[81]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種反思是有意義的。但這個(gè)問(wèn)題涉及到上訴審法院的功能定位，應(yīng)該放到一個(gè)更廣闊的背景中去考察。而這樣，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)種制度反思是教條主義的。

首先必須申明的一點(diǎn)是，中國(guó)并不存在嚴(yán)格意義上的上訴審法院。按照法律規(guī)定，民事案件的級(jí)別管轄主要依據(jù)案件的影響地域范圍和影響力大小，[82]但在司法實(shí)踐中，影響力是根據(jù)標(biāo)的金額確定的；
[83]而刑事案件的級(jí)別管轄也是依據(jù)案件的影響地域范圍和影響力大小，[84]而且，“上級(jí)人民法院在必要的時(shí)候，可以審判下級(jí)人民法院管轄的第一審刑事案件；
下級(jí)人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級(jí)人民法院審判的第一審刑事案件，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))可以請(qǐng)求移送上一級(jí)人民法院審判�！币虼�，無(wú)論刑事案件還是民事案件，任何一級(jí)法院都可能是初審法院，包括最高法院。

　　從司法與政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等的外部關(guān)系上看，同基層法院一樣，“上訴法院”也深陷在法律治理化的政法傳統(tǒng)之中。雖然司法獨(dú)立問(wèn)題被提上日程，建設(shè)法治社會(huì)也被確立為奮斗目標(biāo)，而且司法改革也從最高法院和高級(jí)法院開始，但是，法律仍然沒(méi)有從政治權(quán)力的母體中完全擺脫出來(lái)，也沒(méi)有從根本上擺脫治理化的傾向。喻中對(duì)最高法院歷年“工作報(bào)告”研究后認(rèn)為，今天中國(guó)最高法院仍然擔(dān)負(fù)著為國(guó)家的中心工作服務(wù)，實(shí)現(xiàn)全國(guó)法官的組織化，促進(jìn)國(guó)家與社會(huì)的組織化等三大政治功能。[85]侯猛對(duì)政法委員會(huì)的研究則表明了司法的治理模式仍然處于主導(dǎo)地位，其運(yùn)作雖然在形式上實(shí)現(xiàn)了從鎮(zhèn)壓反革命的政治治理模式向社會(huì)治安綜合治理的社會(huì)治理模式的轉(zhuǎn)變，但在實(shí)質(zhì)層面，其政治導(dǎo)向意味并沒(méi)有變化。[86]另外，信訪制度以及纏訟、“涉法信訪”等實(shí)踐也表明了中國(guó)司法的政治化傾向和中國(guó)法院系統(tǒng)的治理化特征。[87]

　　在治理化的政法傳統(tǒng)中，無(wú)論是哪一級(jí)法院，“政治穩(wěn)定”都是必須面對(duì)的問(wèn)題，必須考慮的因素。回到當(dāng)時(shí)事件發(fā)生的環(huán)境下思考一下湖北省高院面臨的處境，“被害人”家屬組織了200多人的上訪隊(duì)伍，要求對(duì)佘從快處決，而我們的黨和政府向來(lái)對(duì)政治穩(wěn)定極端強(qiáng)調(diào)，對(duì)群體性上訪事件的極度忌諱，湖北高院能如何作為？基層司法所面臨的所有壓力，在“上訴法院”這里有過(guò)之而無(wú)不及。恐怕就是在今天，“上訴法院”的法官也不敢輕易改判無(wú)罪吧？何況，當(dāng)“發(fā)回重審”在制度上完全合法時(shí)，“上訴法院”的法官?zèng)]有任何必要，也沒(méi)有任何激勵(lì)去冒這樣的政治風(fēng)險(xiǎn)。

　　從法院系統(tǒng)內(nèi)部來(lái)看，中國(guó)的初審法院和“上訴法院”并不存在明顯的功能分化。不但所有的法院都可能是初審法院，而且無(wú)論是初審法院還是“上訴法院”都必須同時(shí)進(jìn)行事實(shí)審和法律審。當(dāng)上訴審法官判斷上訴案件“事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足”時(shí)，法律上他既可以查清事實(shí)，然后改判；
也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重審。但實(shí)踐中，上訴審的法官往往采取“發(fā)回重審”的辦法，因?yàn)槌鯇彿ㄔ和�往在地理和人文上都與發(fā)案社區(qū)關(guān)系更為緊密，進(jìn)行事實(shí)調(diào)查的成本更低，而且這樣做可以明顯降低上訴審法官自身所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)。雖然這樣的確使糾錯(cuò)的難度增大了。[88]

　　那么，是否采取某些學(xué)者所建議的措施——嚴(yán)格限制甚至杜絕“發(fā)回重審”，就可以防止冤案的發(fā)生呢？杜絕“發(fā)回重審”，如果由上訴法院進(jìn)行事實(shí)調(diào)查，耗費(fèi)的司法資源之大，也許是我們當(dāng)前的財(cái)政能力所無(wú)法承受的。如果規(guī)定上訴法院只進(jìn)行法律審呢？倘若是這樣，佘祥林冤案也許不太可能被“生產(chǎn)”出來(lái)。但這種設(shè)想面臨兩個(gè)障礙。

　　第一，將上訴審改造為僅僅只進(jìn)行法律審，會(huì)對(duì)整個(gè)司法制度“牽一發(fā)而動(dòng)全身”。上訴審即法律審模式建立在美國(guó)式司法制度的基礎(chǔ)之上，它伴隨著對(duì)抗制庭審、先例判決等配套制度。[89]而在中國(guó)，只要看看最高法院，其改造難度之大就足以令人卻步。最高法院的權(quán)力實(shí)際上集中在兩塊：法庭審判和司法解釋。要從上訴審中去掉事實(shí)審，改為法律審，意味著最高法院在法庭審判上必須放棄以標(biāo)的金額為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行級(jí)別管轄的做法，在司法解釋上必須完全放棄統(tǒng)一解釋權(quán)，而讓所有的“上訴法院”來(lái)分享這項(xiàng)權(quán)力，以在法律審中“造法”。而這兩塊卻正是最高法院的自我組織利益和最高法院法官個(gè)人利益的主要來(lái)源。[90]因此，當(dāng)前由最高法院主導(dǎo)的司法改革格局是無(wú)法完成這一使命。

　　第二，將上訴審改造為僅僅只進(jìn)行法律審，缺乏足夠的民意基礎(chǔ)。[91]如果將上訴審改造成法律審可以避免發(fā)生冤案，這當(dāng)然沒(méi)什么不好；
但關(guān)鍵是它同時(shí)還會(huì)產(chǎn)生放縱壞人的后果。民眾的理想是不枉不縱，他們不滿的是“冤枉好人”，卻并不認(rèn)為嚴(yán)厲打擊犯罪有什么不好。而避免冤案的制度常常還是放縱壞人的制度。試想想，一旦案件到上訴法院那里，上訴審法官“不調(diào)查事實(shí)”，如此寬容地對(duì)待潛在的壞人，民眾能接受嗎？讓他們相信這是所謂制度的代價(jià)，這可能嗎？這樣的制度設(shè)計(jì)，不但會(huì)因缺乏民情基礎(chǔ)而無(wú)法落實(shí)到司法實(shí)踐中，甚至?xí)�危及法律在民眾中的合法性�?/p>

　　上述兩個(gè)障礙使得將上訴審改造成法律審的現(xiàn)實(shí)可能性幾乎不存在。應(yīng)該說(shuō)，同時(shí)具有事實(shí)審和法律審功能的上訴體制在中國(guó)具有相當(dāng)大的合理性。這種體制不僅有深厚的民意基礎(chǔ)，而且與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政府的財(cái)政能力等客觀因素相適應(yīng)，在當(dāng)前中國(guó)很難通過(guò)法律制度設(shè)計(jì)方面的主觀努力進(jìn)行改變。至此，我們可以看到，佘祥林冤案的發(fā)生不但與湖北省高院沒(méi)有很大的關(guān)系，而且也不太可能通過(guò)上訴審方面的制度設(shè)計(jì)加以避免。因此，對(duì)我國(guó)上訴審的上述反思，是教條主義的；
在此基礎(chǔ)上對(duì)湖北高院的指責(zé)，更是泛道德化的。的確，美國(guó)的上訴審制度常常能有效避免冤案，因此，現(xiàn)在有人說(shuō)，把美國(guó)的上訴司法制度搬到中國(guó)來(lái)，就可以避免冤案。但關(guān)鍵問(wèn)題是，在中國(guó)，不但由最高法院主導(dǎo)的司法改革完成不了這個(gè)任務(wù)，而且民眾在心理上也接受不了這種改革。也許，我們應(yīng)該承認(rèn)，并非所有的錯(cuò)誤都可以避免。

　　八、警惕教條主義與泛道德化話語(yǔ)

　　行文至此，本文已經(jīng)分析了，佘祥林冤案的產(chǎn)生原因既不是教條主義所宣稱的法律程序沒(méi)有得到遵守，也不是泛道德化話語(yǔ)所指稱的公安機(jī)關(guān)和辦案人員缺乏正義感和同情心。冤案的產(chǎn)生，在制度上源于當(dāng)前中國(guó)司法的政法傳統(tǒng)和治理化特征，在社會(huì)條件上源于我們?nèi)狈ψ銐虻呢?cái)政力量保障新興科學(xué)技術(shù)在基層司法中的普遍運(yùn)用，它不太可能通過(guò)上訴審方面的制度設(shè)計(jì)加以避免。它既是制度環(huán)境的產(chǎn)物，也是科學(xué)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的產(chǎn)物。

　　教條主義和泛道德化話語(yǔ)的要害在于它不問(wèn)具體事件所發(fā)生的制度背景和社會(huì)條件，一味追求所謂“先進(jìn)”的理念，并以這種理念作為妄加指責(zé)的基礎(chǔ)。我以佘祥林冤案為個(gè)案分析了這種話語(yǔ)的荒謬之處。選擇佘祥林冤案只是一個(gè)偶然，但在我看來(lái)，教條主義和泛道德化話語(yǔ)在今天中國(guó)學(xué)界非常普遍。在幾乎所有的社會(huì)熱點(diǎn)評(píng)論中，這種聲音都格外強(qiáng)烈，言辭也似乎更加激動(dòng)人心，而常識(shí)、制度背景和社會(huì)條件似乎都在這些強(qiáng)烈的教條、激動(dòng)人心道德話語(yǔ)面前湮滅了，在強(qiáng)大的話語(yǔ)霸權(quán)下無(wú)法言說(shuō)。我舉幾個(gè)例子來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。

　　如2003年，“孫志剛事件”[92]引起了從中央到地方社會(huì)各方面的全面關(guān)注。隨后，三博士（俞江、滕彪、許志永）上書全國(guó)人大常委會(huì)，提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議；
五學(xué)者（賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波）聯(lián)名致信全國(guó)人大常委會(huì)，建議成立專門調(diào)查委員會(huì)，調(diào)查孫志剛案的詳細(xì)過(guò)程，研究收容遣送制度的實(shí)施狀況和可能的制度改革。在強(qiáng)烈的教條主義和泛道德化導(dǎo)向下，國(guó)務(wù)院迅速公布施行《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》，并廢止1982年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。此后有關(guān)收容遣送制度的法律討論，完全籠罩在教條主義和泛道德化的宏大憲政話語(yǔ)下。當(dāng)有人提出為憲政話語(yǔ)所掩蓋的具體問(wèn)題時(shí)，[93]馬上遭遇了一些法律人近乎“侮辱和謾罵”的批評(píng)。[94]教條主義和泛道德化話語(yǔ)雖然很雄辯，卻掩蓋了收容遣送制度發(fā)生的諸多原因，遮蔽了制度存廢可能帶來(lái)的一系列技術(shù)性問(wèn)題和社會(huì)問(wèn)題。因此，在收容遣送制度廢除不久，就暴露出了一系列問(wèn)題：城市流動(dòng)人口的犯罪率明顯增加；
[95]乞丐糾纏路人強(qiáng)行索要的現(xiàn)象普遍，甚至有專門組織、雇傭兒童甚至殘害兒童乞討的丐幫；
[96]與此同時(shí)，新建的救助站中幾乎沒(méi)有人自愿獲得救助，各地政府不得已紛紛開始采取各種措施處理應(yīng)對(duì)“職業(yè)乞丐”。[97]

　　再如，近年來(lái)我國(guó)信訪量大幅度上升，有學(xué)者對(duì)上訪群體進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)上訪者處境艱難，就在正義感和同情心的驅(qū)動(dòng)下，出來(lái)質(zhì)疑政府不愿聽(tīng)取下層民眾的呼聲，不重視保護(hù)弱勢(shì)群體的權(quán)益，要求領(lǐng)導(dǎo)們關(guān)注信訪案件的處理，強(qiáng)化信訪工作責(zé)任。在這種強(qiáng)大的話語(yǔ)下，各地紛紛開通各種領(lǐng)導(dǎo)熱線，開展省長(zhǎng)市長(zhǎng)接待，并增加信訪部門的權(quán)力；
新修訂的《信訪條例》還增加了信訪問(wèn)責(zé)制度，賦予了信訪部門一定的督辦權(quán)，強(qiáng)化了信訪責(zé)任機(jī)制，督促地方政府對(duì)民眾的信訪給出明確的答復(fù)。在這些學(xué)者看來(lái)，上述做法不但能使民生得到關(guān)注，還將提高信訪效率。但由省長(zhǎng)、市長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)出面，組織專班調(diào)查處理上訪農(nóng)民反映的問(wèn)題，就可以解決各種積冤和矛盾？省長(zhǎng)可以組織一個(gè)，甚至十個(gè)專案組，能組織一百個(gè)嗎？況且省長(zhǎng)接待，組織專案組變成常規(guī)了，今后所有問(wèn)題都去找省長(zhǎng)解決，這樣一來(lái)，我們究竟是在增加積冤，還是消除積冤？而且這樣的信訪制度安排就不會(huì)使得剛剛開始自主性進(jìn)程的中國(guó)司法倒退？使黨政干預(yù)司法正當(dāng)化、制度化、法律化？事實(shí)情形是，新《信訪條例》生效后，信訪量繼續(xù)增長(zhǎng)。[98]我在廣州某區(qū)法院調(diào)查時(shí)也發(fā)現(xiàn)了新《信訪條例》被無(wú)理纏訟纏訪者用來(lái)謀取利益，而法院疲于奔命的情形。

　　以上事實(shí)證明，教條主義和泛道德化話語(yǔ)將理論教義化，并作為真理，作為衡量一切實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)，貽害無(wú)窮。教條主義漠視社會(huì)生活的復(fù)雜性，泛道德化話語(yǔ)切斷理論與真實(shí)的社會(huì)制度、社會(huì)條件之間的聯(lián)系，將鮮活的社會(huì)問(wèn)題意識(shí)形態(tài)化，其政策建議往往在實(shí)踐中解決了舊的問(wèn)題卻帶來(lái)更麻煩的新的問(wèn)題，有時(shí)甚至連舊問(wèn)題也無(wú)法解決。因此，我們一定要警惕這種教條主義和泛道德化話語(yǔ)。

　　作者為中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院助教，華中科技大學(xué)中國(guó)鄉(xiāng)村治理研究中心博士研究生。感謝賀雪峰教授、張繼成教授、侯猛博士、劉超先生以及《開放時(shí)代》的匿名審稿人在本文寫作過(guò)程中給我的有益意見(jiàn)，感謝陳景良教授慷慨地將辦公室借給我，讓我有一個(gè)舒適的寫作環(huán)境。

　　[1]蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2004年版，第9頁(yè)以下。

　　[2]蘇力在分析“黃碟案”時(shí)，部分地揭露出了當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的這一問(wèn)題，參見(jiàn)蘇力：“當(dāng)代中國(guó)法理的知識(shí)譜系及其缺陷”，《中外法學(xué)》2003年第3期。

　　[3]案情描述是對(duì)多種媒體報(bào)道的綜合。

　　[4]李國(guó)清、陳群安：“湖北省高級(jí)法院嚴(yán)格把關(guān)避免無(wú)辜者佘祥林被冤殺”，《人民法院報(bào)》2005年4月1日。

　　[5]“荊門市委書記向佘祥林父親道歉”，《東方早報(bào)》2005年4月7日。

　　[6]劉炳路、吳學(xué)軍：“湖北省委書記對(duì)佘祥林‘殺妻’遭冤獄案作出批示”，《新京報(bào)》2005年4月06日。

　　[7]張瑾：“高法回應(yīng)佘祥林案：審判機(jī)關(guān)要嚴(yán)守公正防線”，《京華時(shí)報(bào)網(wǎng)絡(luò)版》2005年4月15日。本文注釋所涉及的所有網(wǎng)頁(yè)都于2005年8月2日重新訪問(wèn)。

　　[8]田曉杏、沈度：“湖北省人大聽(tīng)取佘祥林案匯報(bào)要求加強(qiáng)司法監(jiān)督”，中國(guó)新聞網(wǎng)2005年5月24日。

　　[9]胡新橋：“湖北省首次公開總結(jié)佘祥林案教訓(xùn)辦案細(xì)節(jié)公布”，中新網(wǎng)2005年7月20日；
張先國(guó)：“荊門市政法委總結(jié)佘祥林案教訓(xùn)有罪推定是首因”，《光明日?qǐng)?bào)》2005年7月29日。

　　[10]楊維漢：“佘祥林等案例成警示‘教材’最高檢要求認(rèn)真總結(jié)”，新華網(wǎng)2005年7月28日。

　　[11]王剛：“決定佘祥林命運(yùn)的執(zhí)法者”，《中國(guó)新聞周刊》2005年4月25日，第21頁(yè)。

　　[12]“專訪佘祥林案辦案刑警：遺憾當(dāng)時(shí)沒(méi)做DNA 鑒定”，《新快報(bào)》，2005年4月14日。

　　[13]掌握了諸多案件細(xì)節(jié)，查閱過(guò)這起冤案案卷的《中國(guó)新聞周刊》也持這種意見(jiàn)，參見(jiàn)王剛：“決定佘祥林命運(yùn)的執(zhí)法者”，《中國(guó)新聞周刊》2005年4月25日，第22頁(yè)。

[14]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊(cè)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))商務(wù)印書館1982年版，第154頁(yè)。

　　[15]轉(zhuǎn)引自范進(jìn)學(xué)、夏澤祥：“認(rèn)真對(duì)待權(quán)力——法治視野下法律與權(quán)力關(guān)系的反思”，《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第4期，第73頁(yè)。

　　[16]徐顯明：“論‘法治’構(gòu)成要件”，載《法學(xué)研究》1996年第3期，第40頁(yè)。

　　[17]劉憲權(quán)：“傳統(tǒng)刑事司法理念的反思”，《法學(xué)》2005年第5期，第81頁(yè)。

　　[18]趙海寧、石仁勇：“佘祥林案：刑事司法需要人權(quán)保障”，《人權(quán)》2005年第3期，第51、52頁(yè)。

　　[19]冀祥德、朱晶晶：“錯(cuò)案：緣于何止于何”，《法律與生活》2005年第8期，第52頁(yè)。

　　[20]謝佑平：“防止冤假錯(cuò)案，有賴于健全的刑事程序法”，《法學(xué)》2005年第5期，第86頁(yè)。

　　[21]王俊民：“依法司法避免冤案”，《法學(xué)》2005年第5期，第88頁(yè)。

　　[22]前文曾提及了當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)曾對(duì)媒體表示辦案程序是合法的。其實(shí)從當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門出借本案案卷給媒體（如《新京報(bào)》、《中國(guó)新聞周刊》）來(lái)看，也表現(xiàn)了他們對(duì)程序合法的自信�；蛟S，當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門正是想通過(guò)媒體向人們表示冤案的程序合法，至少在當(dāng)時(shí)的背景下合法，但事與愿違。

　　[23]2005年5月25日，正在接受湖北省紀(jì)委和湖北省檢察院聯(lián)合審查的京山縣公安局110巡警大隊(duì)副大隊(duì)長(zhǎng)、原佘祥林“殺妻”案專案組成員潘余均在武漢市黃陂區(qū)一墓地自縊身亡，見(jiàn)劉炳路、吳學(xué)軍：“佘祥林案一辦案民警自縊身亡”，《新京報(bào)》2005年5月26日。

　　[24]具體可參見(jiàn)查一路：“佘祥林案民警自殺”壓力“大在哪”，人民網(wǎng)2005年5月27日。

　　[25]“28車送潘余均下葬”，《新京報(bào)》2005年5月30日。

　　[26]已經(jīng)有人提出了類似的觀點(diǎn)，參見(jiàn)林維：“稀里糊涂的無(wú)罪判決理由”，《瞭望新聞周刊》2005年5月16日。

　　[27]佘祥林在當(dāng)初的口供中承認(rèn)了此事，參見(jiàn)李憲鋒：“湖北殺妻冤案今日宣判佘祥林被指責(zé)生活不檢點(diǎn)”，《信息時(shí)報(bào)》2005年4月13日。

　　[28]王剛：“決定佘祥林命運(yùn)的執(zhí)法者”，《中國(guó)新聞周刊》2005年4月25日。

　　[29]毛立新：“佘祥林冤案的偵查學(xué)反思”，http://www.dffy.com

　　[30]“有疑點(diǎn)案子先判了再說(shuō)”，《南方都市報(bào)》2005年4月6日。

　　[31]王曉東：“佘祥林案引出法學(xué)爭(zhēng)議法律如何面對(duì)冤假錯(cuò)案？”，《北京青年報(bào)》2005年4月10日；
毛立新：“佘祥林冤案的偵查學(xué)反思”，http://www.dffy.com ；
顧永忠、王敏遠(yuǎn)、陳衛(wèi)東：“拷問(wèn)佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國(guó)司法》2005年第7期。

　　[32]“佘祥林冤案本周重審警方后悔未進(jìn)行DNA 鑒定”，《東南快報(bào)》2005年4月4日。

　　[33]曹玉斌：“市委書記登門向佘祥林的父親道歉4月12日重審湖北殺妻冤案”，《江南時(shí)報(bào)》2005年4月7日。

　　[34]“探尋殺妻案具體流程：佘祥林有罪推定全記錄”，《新京報(bào)》2005年4月14日。

　　[35]參見(jiàn)石渝：“美國(guó)怎樣糾正‘佘祥林案’”，《世界知識(shí)》2005年第12期。

　　[36]“DNA 鑒定幫北京破獲300懸案”，http://fzwb.ynet.com/article.jsp？oid=4168008&pageno=2

　　[37]“探尋殺妻案具體流程：佘祥林有罪推定全記錄”，《新京報(bào)》2005年4月14日。

　　[38]賈云勇：“丈夫被錯(cuò)判殺妻續(xù)：獄中遭暴力審訊被打壞雙腿”，《南方都市報(bào)》2005年4月1日。

　　[39]“關(guān)注湖北殺妻冤案：佘祥林案尚存四大疑問(wèn)”，金羊網(wǎng)2005年4月11日。

　　[40]毛立新：“危險(xiǎn)的‘突審’”，http://www.dffy.com ，大國(guó)憂思：“從佘祥林冤案看媒體的臉紅”，http://www.chinapro.com/bbs/bbs/bbs.cgi ？menu=show&id=3&slttitle=20050530062523&see=37

　　[41]正因此，有學(xué)者試圖給“突審”限定一個(gè)合法的范圍，見(jiàn)劉兆友：“試論‘突審’的定義”，《吉林公安高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第3期。

　　[42]這里僅舉一例，“李真案突審實(shí)錄”，http://skb.hebeidaily.com.cn/200404/ca326849.htm

　　[43]何家弘：“沉默權(quán)制度及刑事司法的價(jià)值取向”，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第4期，第43頁(yè)。

　　[44]王曉東：“佘祥林案引出法學(xué)爭(zhēng)議法律如何面對(duì)冤假錯(cuò)案？”，《北京青年報(bào)》2005年4月10日；
毛立新：“佘祥林冤案的偵查學(xué)反思”，http://www.dffy.com ；
顧永忠、王敏遠(yuǎn)、陳衛(wèi)東：“拷問(wèn)佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國(guó)司法》2005年第7期。何家弘、張衛(wèi)平、陳瑞華：“如何認(rèn)定案件事實(shí)——從佘祥林案說(shuō)開去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311

　　[45]張立：“愚人節(jié)這天，他‘無(wú)罪出獄’”《南方周末》2005年4月7日。

　　[46]于一夫：“佘祥林冤案檢討”，《南方周末》2005年4月14日；
何家弘、張衛(wèi)平、陳瑞華：“如何認(rèn)定案件事實(shí)——從佘祥林案說(shuō)開去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311；
矢弓：“從佘祥林冤案看”民憤“的不可靠”，http://www.0898.net/2005/04/15/164470.html

　　[47]顧永忠、王敏遠(yuǎn)、陳衛(wèi)東：“拷問(wèn)佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國(guó)司法》2005年第7期。

　　[48]顧永忠、王敏遠(yuǎn)、陳衛(wèi)東：“拷問(wèn)佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國(guó)司法》2005年第7期。

　　[49]李憲鋒：“湖北殺妻冤案當(dāng)事人獲釋兩大懸疑待解”，《信息時(shí)報(bào)》2005年4月14日。

　　[50]“專家稱湖北省高院濫用發(fā)回重審導(dǎo)致殺妻錯(cuò)案發(fā)生”，《新京報(bào)》2005年4月4日；
顧永忠、王敏遠(yuǎn)、陳衛(wèi)東：“拷問(wèn)佘祥林一案訴訟程序上的瑕疵”，《中國(guó)司法》2005年第7期；
高寒清泉：“有感于‘佘祥林事件被曝光后某人以公民的名義為湖北高院請(qǐng)功’”，http://www.qglt.com/bbs/ReadFile？whichfile=921185&typeid=17

　　[51]很少有人考慮到這一點(diǎn)，例外的有陳杰人：“以一個(gè)公民的名義為湖北高院請(qǐng)功”，《中國(guó)青年報(bào)》2005年4月6日。

　　[52]詳細(xì)的分析，可參見(jiàn)蘇力：“傳統(tǒng)司法中‘人治’模式”，《政法論壇》2005年第1期。

　　[53]蘇力：“竇娥的悲劇”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第2期。

　　[54]何家弘、張衛(wèi)平、陳瑞華：“如何認(rèn)定案件事實(shí)——從佘祥林案說(shuō)開去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311

　　[55]李富成：“佘祥林‘挺過(guò)來(lái)’與潘余均‘挺不過(guò)來(lái)’”，http://www.dffy.com

　　[56]甘德懷：“看不見(jiàn)的手：”殺妻案‘的幕后導(dǎo)演“，http://www.dffy.com

　　[57]高一飛：“請(qǐng)給民眾哀求的權(quán)利”http://www.dffy.com

　　[58]袁征：“處死麥克維的熱爭(zhēng)議和冷思考”，《中國(guó)青年報(bào)》2001年6月14日；
席雪蓮：“美國(guó)冤假錯(cuò)案太多伊利諾伊州清空死囚牢房”，《中國(guó)日?qǐng)?bào)》2003年1月14日；
曉龍、田章：“蒙冤入獄10年僅獲賠50美元：美國(guó)冤假錯(cuò)案面面觀”，http://news.china.com/zh_cn/international/1000/20020619/11276462.html；
張玲：“美國(guó)冤假錯(cuò)案年年有”，《世界新聞報(bào)》2005年4月26日。

　　[59]“從聶樹斌到佘祥林冤案是如何鑄成的”，《時(shí)代信報(bào)》2005年4月15日。

　　[60]高一飛：“請(qǐng)給民眾哀求的權(quán)利”http://www.dffy.com ：“遲到的正義是不是真正的正義？”，http://bbs.qq.com/cgi-bin/bbs/show/content？club=3&groupid=100：10537&messageid=45231

　　[61]何家弘、張衛(wèi)平、陳瑞華：“如何認(rèn)定案件事實(shí)——從佘祥林案說(shuō)開去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311

　　[62]詳細(xì)的論述，可參見(jiàn)陳柏峰：“纏訟、信訪與新中國(guó)法律傳統(tǒng)”，《中外法學(xué)》2004年第2期。

　　[63]劉爽：“中國(guó)警力嚴(yán)重不足職業(yè)化刻不容緩”，《法律與生活》2003年3月：“多一份關(guān)愛(ài)：理解中國(guó)警察”，《生活時(shí)報(bào)》2003年3月14日。

　　[64]ty730627的論壇回貼，http://www.onjc.com/onjcbbs/topic.cgi ？forum=12&topic=170，第12樓。

　　[65]史蒂芬·霍爾姆斯、凱恩·R.桑斯坦：《權(quán)利的成本——為什么自由依賴于稅》，畢競(jìng)悅，北京大學(xué)出版社2005年版，第9頁(yè)。

　　[66]強(qiáng)世功：《法制與治理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第78頁(yè)以下。

　　[67]諸多研究證實(shí)了這一點(diǎn)，可參見(jiàn)強(qiáng)世功：“‘法律’是如何實(shí)踐的”；
趙曉力：“關(guān)系——事件、行動(dòng)策略和法律的敘事”；
鄭戈：“規(guī)范、秩序與傳統(tǒng)”，均載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)村社會(huì)的公正、秩序與權(quán)威》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版；
強(qiáng)世功：“‘法律不入之地’的民事調(diào)解”，《比較法研究》1998年第3期；
楊柳：“模糊的法律產(chǎn)品”，《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版；
趙曉力：“通過(guò)合同的治理”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第2期；
吳英姿：“‘鄉(xiāng)下鑼鼓鄉(xiāng)下敲’”，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)？？？？？？？人文科學(xué)？社會(huì)科學(xué)）》2005年第2期。

　　[68]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第182頁(yè)。

　　[69]趙曉力：“基層司法的反司法理論？”，《社會(huì)學(xué)研究》2005年第2期，第221頁(yè)。

　　[70]趙曉力：“基層司法的反司法理論？”，《社會(huì)學(xué)研究》2005年第2期，第221頁(yè)。

　　[71]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁(yè)以下。

[72]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

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