【內(nèi)容提要】古往今來，無數(shù)睿智圣哲對(duì)法律到底從何而來，有多種解說。如神源論、圣賢論、強(qiáng)者論、國(guó)家意志論、契約論等等。隨著社會(huì)的發(fā)展和人們認(rèn)識(shí)能力的提升，現(xiàn)在絕對(duì)相 信神源論和圣賢論的思想家已經(jīng)罕見了，公開主張強(qiáng)者論的學(xué)者也已經(jīng)不多了�，F(xiàn)代社 會(huì)中人們更多的是從意志論和契約論的角度解析法律。然而，細(xì)究起來，這兩種妙論，背后隱含的價(jià)值取向是存在相當(dāng)差距的。本文在詳細(xì)研究了法律契約論歷史發(fā)展的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出和論證：在遵循與時(shí)俱進(jìn)精神的前提下，以中國(guó)社會(huì)發(fā)展大勢(shì)和不可逆轉(zhuǎn)的法治進(jìn)程為導(dǎo)向，以法律契約論代法律意志論乃是時(shí)代和歷史的必然選擇，法律契約論在當(dāng)代具有重要的理論和實(shí)踐意義。

　　【關(guān)鍵詞】法律契約論/法律意志論/當(dāng)代意義

　　一、法律契約論的歷史發(fā)展

　　契約論是西方法律思想大廈中的重要組成部分。像許多法律學(xué)說和法律意識(shí)一樣，法律契約論的思想最早可以追溯到作為西方精神家園的古希臘時(shí)代，它萌芽于早期智者的言論和蘇格拉底的實(shí)踐(注：柏拉圖的對(duì)話集《克力同》篇說，蘇格拉底在被判死刑以后，他的朋友克力同勸他逃跑，但蘇格拉底堅(jiān)持認(rèn)為，自己同城邦是訂有契約的，服從法律就是遵守契約。既然法律判處自己死刑，即使它是不公正的，自己也沒有理由不遵守契約。)。從思想淵源上來看，智者安提豐(Antiphon)在《真理篇》曾經(jīng)談到法律規(guī)范是依照契約制定的觀點(diǎn)；
亞里士多德在《政治學(xué)》中也提到，智者呂哥弗隆(Lycophron)認(rèn)為，法律是一種人們相互不侵犯對(duì)方權(quán)利的約定(注：[古希臘]亞里士多 德：《政治學(xué)》，第138頁，北京，商務(wù)印書館，1995年。)。而關(guān)于法律契約論萌芽最 詳細(xì)和最明確的闡釋出于柏拉圖在《理想國(guó)》中的記載，按照柏拉圖的說法，智者格勞 孔(Glaucon)在與蘇格拉底(Socrates)討論正義的本質(zhì)和起源問題時(shí)，在人類歷史上首 次提出了法律來源于社會(huì)契約的思想。格勞孔認(rèn)為，人類從本性來說“都是在法律的強(qiáng) 迫之下，才走到正義這條路上來的——在任何場(chǎng)合之下，一個(gè)人只要能夠干壞事，他總 會(huì)去干的。大家一目了然，從不正義那里比從正義那里能得到更多的利益——如果誰有 了權(quán)而不為非作歹，不奪人錢財(cái)，那他就要被人當(dāng)成天下第一號(hào)傻瓜�！�(注：[古希臘 ]柏拉圖：《理想國(guó)》，第47～48、46頁，北京，商務(wù)印書館，1986年。)所以，人性中 存在著作惡、存在著損害他人的因素。然而，問題是，每個(gè)人都有無限度地?fù)p害他人的 傾向，也就意味著每個(gè)人都可能受到他人的損害，于是，“人們?cè)诒舜私煌�中既嘗到過 干不正義的甜頭，又嘗到過遭受不正義的苦頭。兩種味道都嘗過了之后，那些不能專嘗 甜頭不吃苦頭的人，覺得最好大家成立契約：既不要得不正義之惠，也不要吃不正義之 虧。打這時(shí)候起，他們中間才開始訂法律立契約。他們把守法踐約叫合法的、正義的。

這就是正義的本質(zhì)和起源�！�(注：[古希臘]柏拉圖：《理想國(guó)》，第47～48、46頁， 北京，商務(wù)印書館，1986年。)可見，在格勞孔那里，法律是正義的標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn) 是人們依據(jù)理性妥協(xié)而訂立的契約的產(chǎn)物。

　　法律契約論萌芽以后在古希臘得到了進(jìn)一步的發(fā)展，這就是希臘化時(shí)期伊壁鳩魯功利 主義國(guó)家契約思想的出現(xiàn)。馬克思曾經(jīng)談到：“國(guó)家起源于人們相互間的契約，起源于 contrat soclal(社會(huì)契約)，這一觀點(diǎn)就是伊壁鳩魯最先提出來的�！�(注：《馬克思 恩格斯全集》，第3卷，第147頁。)

　　的確，伊壁鳩魯法律思想的一個(gè)重要內(nèi)容和特點(diǎn)是將契約論與國(guó)家法律正義聯(lián)系起來 。他認(rèn)為，國(guó)家正義或公正是相對(duì)于契約而言的，如果沒有契約，也就沒有正義或公正可言。他說：“公正沒有獨(dú)立的存在，而是由互相約定而來，在任何地點(diǎn)，任何時(shí)間，只要有一個(gè)防范彼此傷害的互相約定，公正就成立了�！�(注：北京大學(xué)哲學(xué)系編譯：《古希臘羅馬哲學(xué)》，第347頁，北京，三聯(lián)書店，1982年。)又說：“淵源于自然的正義是關(guān)于利益的契約，其目的在于避免人們彼此傷害和受害�！�(注：[前蘇]涅爾謝相茨：《古希臘政治學(xué)說》，第210頁，北京，商務(wù)印書館，1991年。)在伊壁鳩魯看來，國(guó)家原本就是一個(gè)“自然的公正物”，這主要是因?yàn)閲?guó)家起源于契約。同樣，法律也是人們相互約定的產(chǎn)物，法律就是國(guó)家通過約定宣布正義。

　　伊壁鳩魯不但認(rèn)為法律起源于契約是正義的體現(xiàn)，而且，他還把人們之間的這種契約正義行為同功利的利益聯(lián)系起來。換言之，伊壁鳩魯不再像蘇格拉底那樣認(rèn)為契約公正是人的一種道德或道義自覺，也不像亞里士多德那樣認(rèn)為契約公正是為了利他，而是認(rèn)為契約公正是為了互利。他說：“習(xí)慣法中那些在相互交往產(chǎn)生的需要中證明是有利的做法本質(zhì)是公正的，而不論其是否對(duì)所有人都同樣如此，如果任何一項(xiàng)法律的制定和實(shí)施證明是不適合于相互交往的利益時(shí)，這項(xiàng)法律便不再是公正的。”(注：薩拜因：《政治學(xué)說史》上冊(cè)，第171頁，北京，商務(wù)印書館，1986年。)伊壁鳩魯這種功利主義的法律契約論為后世思想家思考法律的起源和本質(zhì)問題提供了一條重要線索。

　　要想從本源上探討法律契約論，就不可能繞開羅馬法，尤其是羅馬契法。梅因曾經(jīng)指出：“羅馬法尤其是‘契約法’以各種思想方式、推理方法和一種專門用語貢獻(xiàn)給各種各樣的科學(xué)，這確是最令人驚奇的事。在曾經(jīng)促進(jìn)現(xiàn)代人的智力欲的各種主題中，除了‘物理學(xué)’外，沒有一門科學(xué)沒有經(jīng)過羅馬法律科學(xué)濾過的�！�(注：[英]梅因：《古代法》，第191～192頁，北京，商務(wù)印書館，1984年。)

　　的確，羅馬法尤其是以契約形式(包括口頭契約、文書契約、要物契約、承諾契約等) 表現(xiàn)的羅馬私法對(duì)西方法律文明乃至世界法律文明都產(chǎn)生了十分重要的影響。但是，盡管羅馬早期思想家和法學(xué)家對(duì)實(shí)踐意義上的、市民間的契約法律關(guān)系作了相當(dāng)詳細(xì)和深入的研究，闡明了與民事債權(quán)相關(guān)的契約的各種形式及其內(nèi)容，并對(duì)后世契約法的發(fā)展起了定向作用，但在古羅馬人的法哲學(xué)和國(guó)家理念中，作為闡述法律來源及其性質(zhì)的社會(huì)契約論并沒有什么特別重要的地位。換句話說，人所共知，古羅馬人的法律思想直接繼承于古希臘，但是，以西塞羅為代表的羅馬法律思想家主要吸收的是古希臘斯多葛學(xué)派的自然法思想，由于羅馬帝國(guó)的政體所決定，他們對(duì)伊壁鳩魯?shù)瘸珜?dǎo)的國(guó)家法律契約論開始并沒有表現(xiàn)出任何熱情。西塞羅就認(rèn)為，自然法是評(píng)價(jià)法律正義與否的標(biāo)準(zhǔn)，而契約并不是法律正義的根據(jù)，國(guó)家或法律即使體現(xiàn)了契約的精神，或是來自于契約，它也未必是正義的。對(duì)此，西塞羅曾經(jīng)明確指出：如果人們以契約形式通過有害的決定，“它們并不比強(qiáng)盜們根據(jù)自己的意愿作出的決定更配稱為法律�！�(注：[古羅馬]西塞羅：《論共和國(guó)、論法律》，第219頁，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年。)

　　思想歷史的邏輯往往是復(fù)雜的。古羅馬人的確沒有從國(guó)家、正義角度理解法律契約論 ，但他們強(qiáng)烈的契約意識(shí)和契約法律實(shí)踐，特別是后期五大法學(xué)家對(duì)契約的精湛研究，對(duì)后來的國(guó)家乃至社會(huì)法律契約論仍然產(chǎn)生了久遠(yuǎn)的歷史影響。這種情況在羅馬帝國(guó)后期，當(dāng)羅馬契約觀念與源自猶太教的上帝與人立約的觀念相互結(jié)合以后，隨著基督教和上帝對(duì)人們精神領(lǐng)域的“神國(guó)”與世俗領(lǐng)域的“俗國(guó)”影響的加強(qiáng)，法律契約論的思想迅即向人們的實(shí)際社會(huì)生活中傾斜。服從契約，即是服從法律，因而亦是服從上帝，進(jìn)而也就是符合社會(huì)正義的觀念逐步深入人心。

　　但是，我們這里也不能不強(qiáng)調(diào)，基督教神學(xué)對(duì)法律契約論的促進(jìn)是有局限性的。中世紀(jì)的法律契約觀念遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于希臘人所主張的人類相互間的理性契約觀念。無論是《新約》圣經(jīng)還是《舊約》圣經(jīng)中的“約”，都不是人類相互間協(xié)議的“約”，而是上帝與人的“約”，在這種契約當(dāng)中，上帝與人并不是平等的立約主體。此時(shí)，即使有較強(qiáng)契約意識(shí)的神學(xué)法律思想家如奧古斯丁、托馬斯?阿奎那等也只是強(qiáng)調(diào)作為立約一方的教徒對(duì)立約另一方的上帝應(yīng)當(dāng)絕對(duì)服從和信仰，因此，中世紀(jì)以《圣經(jīng)》為標(biāo)志的神學(xué)契約觀念，它只是通過上帝或神強(qiáng)化了人們對(duì)遵守契約的認(rèn)同和信仰，至于這種契約是否是平等主體在理性基礎(chǔ)上自愿訂立，并沒有得到深究。

　　肇始于14世紀(jì)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和隨之而興起的宗教改革運(yùn)動(dòng)，使人們開始用人的觀點(diǎn) 觀察和分析世界，特別是到17、18世紀(jì)，在商品交換關(guān)系普遍化的背景下，在人們普遍通過契約的形式規(guī)范商品交換行為的基礎(chǔ)上，契約等同于法律的觀念逐漸普及。在這種背景下，一大批啟蒙思想家如荷蘭的格老秀斯、斯賓諾莎，英國(guó)的霍布斯、洛克，法國(guó)的孟德斯鳩、盧梭扯起了反封建的自然法大旗，旗幟鮮明地主張法律來源的社會(huì)契約論(注：霍布斯在論述國(guó)家與法律的起源和本質(zhì)時(shí)說，國(guó)家與法律就是“一大群人相互訂立信約，每個(gè)人都對(duì)它的行為授權(quán)，以便使它能按其認(rèn)為有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的力量和手段的一個(gè)人格。”(《利維坦》，第97頁，商務(wù)印書館，198 6年)；
洛克說：法律和“他們的政治社會(huì)都起源于自愿結(jié)合和人們自由地選擇他們的統(tǒng)治者和政府形式的相互協(xié)議�！�(《政府論》下篇，第63頁，商務(wù)印書館，1995年)盧梭說：“要尋找一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來維護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)和全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由，這就是社會(huì)契約所要解決的根本問題。”(《社會(huì)契約論》，第23頁，商務(wù)印書館，1997年)。)。這個(gè)時(shí)代的思想家對(duì)法律的社會(huì)契約論論證方式雖然不完全相同，但他們都主張?jiān)谌祟愒缙诖嬖谝粋�(gè)自然狀態(tài)，都主張人類有理性，都主張?jiān)谌硕ǚㄖ�外存在自然法，都主張人定法�?yīng)當(dāng)服從自然法，都主張人們可以在理性指導(dǎo)下認(rèn)識(shí)自然法，都主張人類通過契約成立國(guó)家、健全社會(huì)、制定法律。這樣，這一時(shí)代的思想家以自然法為起點(diǎn)，以理性為根本，以契約為中心，系統(tǒng)地論證了法律契約論的內(nèi)涵和價(jià)值。自此以后，法律契約論成為延續(xù)至今的重要的理論主張。

　　二、法律契約論的當(dāng)代意義

　　(一)當(dāng)代中國(guó)高揚(yáng)法律契約論是清理法律意志論的需要

　　法律契約論是人類探索法的起源和本質(zhì)漫漫歷史進(jìn)程中形成的一種學(xué)說，但它卻不是有關(guān)法的起源和本質(zhì)的惟一主張。古往今來，無數(shù)睿智圣哲對(duì)法律到底從何而來，有多種解說。如神源論、圣賢論、強(qiáng)者論、國(guó)家意志論、契約論等等。隨著社會(huì)的發(fā)展和人們認(rèn)識(shí)能力的提升，現(xiàn)在絕對(duì)相信神源論和圣賢論的思想家已經(jīng)罕見了，公開主張強(qiáng)者論的學(xué)者也已經(jīng)不多了�，F(xiàn)代社會(huì)中人們更多的是從意志論和契約論的角度解析法律。然而，細(xì)究起來，這兩種妙論，背后隱含的價(jià)值取向是存在相當(dāng)差距的。筆者認(rèn)為，在遵循與時(shí)俱進(jìn)精神的前提下，以中國(guó)社會(huì)發(fā)展大勢(shì)和不可逆轉(zhuǎn)的法治進(jìn)程為導(dǎo)向，以法律契約論代法律意志論乃是時(shí)代和歷史的必然選擇。而在當(dāng)代中國(guó)高揚(yáng)法律契約論，對(duì)于清理法律意志論具有重要意義。

　　毋庸諱言，長(zhǎng)期以來，在我國(guó)法律理論界，法律意志論(表述方式是：“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)�！�)曾經(jīng)以所謂正統(tǒng)的面目出現(xiàn)，這種情況，可以被歷史地理解，但卻不能被現(xiàn)實(shí)地認(rèn)同。這其中的原因主要在于：法律意志論并非像有些學(xué)者曾經(jīng)曲解宣揚(yáng)的那樣，是源于馬克思。事實(shí)上，法律意志論的最早淵源可以追溯到中世紀(jì)神學(xué)思想家關(guān)于“法是神的意志體現(xiàn)”的論述。即使退一步說，認(rèn)為法律意志論是近代以后的產(chǎn)物，它也不能被貼上馬克思的標(biāo)簽，而是源于前蘇聯(lián)維辛斯基對(duì)馬克思的曲解。

　　的確，馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中是說過這樣的話：“你們既然用你們資產(chǎn)階級(jí)關(guān)于自由、教育、法等等的觀念衡量資產(chǎn)階級(jí)私有制的主張，那就請(qǐng)你們不要同我們爭(zhēng)論了。你們的觀念本身是資產(chǎn)階級(jí)的生產(chǎn)關(guān)系和私有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過是被奉為你們這個(gè)階級(jí)的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件來決定的。”(注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，第289頁，北京，人民出版社，1995年。)但是，我們必須注意：第一，馬克思、恩格斯這里不是給法下定義，甚至不是給資產(chǎn)階級(jí)法下定義；
第二，馬克思、恩格斯是在特定論戰(zhàn)過程中以革命者的姿態(tài)批判資產(chǎn)階級(jí)的法，這里不是指普遍意義上的法；
第三，馬克思、恩格斯這里論述的重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)資本主義社會(huì)現(xiàn)存的法律“實(shí)際上”是怎樣的，不包括人類社會(huì)中的法過去、現(xiàn)在和將來都應(yīng)當(dāng)如此的含義。

　　前蘇聯(lián)政治家型學(xué)者維辛斯基出于特定的政治目的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　將馬克思、恩格斯的上述論證有意地曲解為法律意志論，后來在向蘇聯(lián)一邊倒的特定政治背景下，我國(guó)有一部分學(xué)者跟著宣傳，這是特定歷史時(shí)代的產(chǎn)物。隨著時(shí)代的發(fā)展，我們必須遵循與時(shí)俱進(jìn)的精神，以代表全民利益的法律契約論清理往往被少數(shù)人功利利用的法律意志論。

　　(二)當(dāng)代高揚(yáng)法律契約論是在法律領(lǐng)域切實(shí)貫徹“三個(gè)代表”思想的需要

　　“三個(gè)代表”思想不僅是我黨新時(shí)期的指導(dǎo)思想，通過“入憲”已經(jīng)成為我們國(guó)家的根本指導(dǎo)思想。這要求我們的一切理論包括法律理論必須嚴(yán)格貫徹“三個(gè)代表”思想。高揚(yáng)法律契約論正是在法律領(lǐng)域切實(shí)貫徹“三個(gè)代表”思想的體現(xiàn)。

　　其一，法律契約論強(qiáng)調(diào)法律的人民性，符合“三個(gè)代表”精神，利于公民真正形成對(duì)國(guó)家法律的尊重、信仰和認(rèn)同的態(tài)度和理念。法律信仰乃法治狀態(tài)之根本，這已經(jīng)成為人們的廣泛共識(shí)，只有堅(jiān)持法律契約論，才能證明人們服從法律只是在服從自己，進(jìn)而對(duì)法律尊重和信仰的當(dāng)代法治理念才能真正生根。

　　其二，法律契約論符合當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)。如果說法律意志論適宜革命，那么，法律契約論則適宜建設(shè)，特別適宜當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)。因?yàn)椤版?zhèn)壓一群人與治理一個(gè)社會(huì)，這兩者之間永遠(yuǎn)有著巨大的區(qū)別�！�(注：[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，第21頁，北京，商務(wù)印書館，1997年。)如果說法律意志論在強(qiáng)化階級(jí)分野和對(duì)立的情況下具有十分重要的功利作用，但“三個(gè)代表”思想指導(dǎo)下的當(dāng)代中國(guó)實(shí)在是沒有必要強(qiáng)化階級(jí)分野。若強(qiáng)行劃分，只能在客觀上制造社會(huì)分裂和動(dòng)亂，給我們黨和國(guó)家正加大力氣努力解決的城鄉(xiāng)差別、東西部差別、貧富差別、下崗就業(yè)等問題人為制造麻煩。當(dāng)代中國(guó)，全黨、全民正萬眾一心，力圖為了民族復(fù)興，建設(shè)高度的政治文明和法治文明，這需要我們?cè)诜�律理論領(lǐng)域強(qiáng)化法律契約論。

　　其三，最為重要的是，法律契約論有利于國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員形成嚴(yán)格守法意識(shí)，切實(shí)貫徹“三個(gè)代表”思想。如果按照法律意志論，“統(tǒng)治”與掌握和支配國(guó)家權(quán)力密切相關(guān)，這不但使一般民眾很容易產(chǎn)生“各級(jí)官員是當(dāng)代中國(guó)統(tǒng)治階級(jí)”的錯(cuò)覺，而且對(duì)于直接掌握國(guó)家權(quán)力的各級(jí)官員來說，也很容易以“統(tǒng)治者”自居，進(jìn)而法律工具論則大行其道，守法也就成了別人的“專利”。而我們堅(jiān)持體現(xiàn)“三個(gè)代表”思想的法律契約論，則可以旗幟鮮明地認(rèn)為，所有的人在法律面前都是“立約”的一分子，大家都應(yīng)該服從自己同意和約定的法律規(guī)則，這樣，使各級(jí)官吏更容易理解和貫徹“事為民所謀、權(quán)為民所用”的當(dāng)代馬克思主義格言。

　　(三)當(dāng)代高揚(yáng)法律契約論是中國(guó)法學(xué)理論深化發(fā)展的需要

　　法律契約論是當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的概念基礎(chǔ)，我們要建設(shè)法治國(guó)家，在法的基本理論觀念上只能堅(jiān)持法律契約論。也就是說，即使法在形式上表現(xiàn)為國(guó)家創(chuàng)制或者法官判決，其實(shí)質(zhì)卻是來源于社會(huì)成員的協(xié)議或者同意。法律契約論盡管也是一種理論上的假定，但它相對(duì)于法律意志論，卻能夠?qū)χ袊?guó)法學(xué)理論的深化發(fā)展提供更加深入的和必要的論證。

　　具體說來，只有高揚(yáng)法律契約論，才能論證清楚當(dāng)代法學(xué)理論中一些迫切需要論證的重要命題，其中包括：第一，只有以法律契約論代法律意志論，才能論證清楚為什么必須從傳統(tǒng)的、手段意義上的、人治意義上的“以法治國(guó)”過渡到當(dāng)代意義上的真正的“依法治國(guó)”；
第二，只有以法律契約論代法律意志論，才能證明法律至高無上，而不是國(guó)家權(quán)力至高無上；
第三，只有以法律契約論代法律意志論，才能從理論上徹底論證清楚為什么“對(duì)于國(guó)家來說，凡是法律沒有授權(quán)的就是禁止的；
而對(duì)于公民來說，凡是法律沒有禁止的，就是允許的”這一真理性格言；
第四，只有以法律契約論代法律意志論，才能做到不僅是想“讓人民當(dāng)皇帝”和成為國(guó)家主人翁，而且在實(shí)踐中使人們真正成為自由民。也只有如此，才能說明白為什么個(gè)人應(yīng)當(dāng)保留某些他人不能侵犯的、甚至國(guó)家也不能侵犯的權(quán)利。從而最終實(shí)現(xiàn)胡錦濤總書記所號(hào)召的全黨、全民真正團(tuán)結(jié)在憲法和法律之下。

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