�。ǖ拢︰lrich Drobnig 著** 于海涌 譯***

　　一．介紹性評述

　　在本文中，物權(quán)變動這一題目必須限定適用于因合同而引起的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，從而排除法定轉(zhuǎn)讓（例如：繼承）之情形�；�于合同而引起物權(quán)變動，其經(jīng)濟上的重要性和法律上的復(fù)雜性已至為明顯：它通常（雖然并不是永遠）表明財產(chǎn)的歸屬關(guān)系從一個自然人或企業(yè)轉(zhuǎn)移給另一個自然人或企業(yè)的變化過程。市場經(jīng)濟有賴于這種財產(chǎn)歸屬關(guān)系的變化，以便于市民和專業(yè)的市場主體自由選擇如何發(fā)揮其財產(chǎn)的價值。

　　物權(quán)變動因合同當(dāng)事人的自愿而生效，這是市場經(jīng)濟的具體體現(xiàn)。從法律上講，物權(quán)變動只是結(jié)果，其基礎(chǔ)則為合同，因此基于合同而引起的物權(quán)變動就處于合同和物權(quán)的十字路口上。正如我們馬上就要發(fā)現(xiàn)的，物權(quán)變動的這種特征是法律對其加以調(diào)整中的重大障礙之一。

　　一個只熟悉本國法律制度的律師可能會認為，基于合同而引起的物權(quán)變動是一個相對易懂的問題，假如說它不是一個簡單的問題，那么至少任何法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在一年級就應(yīng)該掌握其主要規(guī)則。然而，經(jīng)過比較觀察以后，你馬上就會發(fā)現(xiàn)一些意想不到的困難：不僅關(guān)于物權(quán)變動的基本規(guī)則在不同的歐洲國家里相距甚遠，而且很顯然你還必須考慮大量的補充規(guī)則才能對物權(quán)變動有一個真實全面的認識。

　　考慮到法律上的復(fù)雜性，在本文的研究中還必須作出進一步的限定：本文只適用于有形動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，不包括不動產(chǎn)和無形財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，例如金錢請求權(quán)（或債務(wù)）的轉(zhuǎn)讓就被排除在外。

　　二．有爭議的三個問題

　　對物權(quán)變動的基本規(guī)則進行簡單的比較分析后，你就會發(fā)現(xiàn)在基本原則方面有許多令人不安的分歧。如果從涉及物權(quán)變動的三個基本的爭議問題入手進行分析檢討，那么關(guān)于適用不同物權(quán)變動原則的重要性和現(xiàn)實意義就會格外清晰[1]。

　　第一個問題涉及轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)的基本要求問題，這也是最基本的分歧，即：財產(chǎn)所有權(quán)從賣方轉(zhuǎn)讓給買方，其僅僅根據(jù)當(dāng)事人之間的合意，抑或除了當(dāng)事人的合意之外還必須交付轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物？對這兩個基本法律原則的不同選擇通常被簡化為合意原則和交付原則。許多著作中把這個問題看作是這個領(lǐng)域的唯一的爭議[2]。然而，對這個分歧它們既沒有正確無誤地陳述，也沒有進行詳盡無遺的論證。

　　第二個問題是，在當(dāng)事人間的主合同（例如買賣合同）關(guān)系中是否存在或有必要抽象出物權(quán)合同（real agreement）。這是當(dāng)事人之間的附屬的合同，或者輔助性合同，其唯一的目的是決定交付是向買方移轉(zhuǎn)所有權(quán)抑或僅僅移轉(zhuǎn)占有（或其他權(quán)利）。如果認為交付就足以移轉(zhuǎn)所有權(quán)，那么這種解決方案就被稱為單一原則；
如果認為交付僅僅移轉(zhuǎn)占有，尚需一個附屬合同才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)，這個解決方案則被稱為區(qū)分原則。因為附屬合同涉及到交易的物權(quán)問題，因此它被稱為“物權(quán)合同”[3]。這個輔助性的合同是否需要，取決于其適用哪一個國家的法律。法律可以規(guī)定買賣合同依法可以將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買方。相反，法律也可以規(guī)定，它僅僅為賣方設(shè)定了一個轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在采取區(qū)分原則的情況下，物權(quán)合同對于賣方將所有權(quán)轉(zhuǎn)移就不可或缺了。

　　第三個問題是針對采取基礎(chǔ)合同與所有權(quán)轉(zhuǎn)移作出區(qū)分的國家而提出的，即：基礎(chǔ)合同（underlying contract）和物權(quán)合同之間究竟是什么關(guān)系？尤其是，基礎(chǔ)合同無效能否自動導(dǎo)致引起物權(quán)變動的物權(quán)合同也無效？抑或通常由物權(quán)合同自身來決定其效力？第一個方案被稱為有因性原則(the principle of causality)，第二個方案被稱為無因性原則(the principle of abstraction)。

　　如果對這些高度抽象的原則進行比較研究僅僅限于對這些原則本身進行講解、對比和評價，這樣將會得出毫不可靠的和令人誤解的結(jié)論。相反，要想對這三個頗有爭議的基本問題進行冷靜分析和正確評價，必須把每一個基本原則的一些附屬規(guī)則和補充規(guī)定一并加以研究。

　　三．合意原則抑或交付原則

　　(一) 合意原則

　　1. 合意原則的基本原理

　　根據(jù)合意原則，財產(chǎn)所有權(quán)因當(dāng)事人訂立具有所有權(quán)轉(zhuǎn)讓意思的合同而由轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)給受讓人。

　　合意原則為1804年《法國民法典》所首創(chuàng)。這個原則在《法國民法典》的財產(chǎn)法和合同法的各種規(guī)定中均對這一原則進行了一致清晰的表述�！斗▏�民法典》第711條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)，得因．．．．．債的效果而取得或轉(zhuǎn)移”。另外，《法國民法典》中關(guān)于合同的一般規(guī)定[4]、買賣合同[5]以及贈與的接受[6]這三個條文的規(guī)定也明確表明，即使財產(chǎn)沒有交付，財產(chǎn)所有權(quán)仍然發(fā)生轉(zhuǎn)移。比利時和盧森堡采納了《法國民法典》的解決方案，意大利也采用了同樣的方法（《意大利民法典》第1376條）。

　　英國的貨物買賣立法也采用了合意原則，盡管它采用了差異更為明顯的方式�！队�國1979年貨物買賣法》[7]將合同區(qū)分為絕對買賣合同(absolute contract of sale)和附條件買賣合同(conditional contract of sale)。絕對買賣合同是一個買賣，即出賣人把貨物的所有權(quán)在訂立合同時就轉(zhuǎn)移給買受人。附條件的買賣合同其實只是一個買賣的合意，基于該合意出賣人同意在將來某一時間或在某種條件下將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人[8]。顯而易見，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間對買賣合同屬于何種類別有重大影響，而合同當(dāng)事人的意思是判斷買賣合同種類的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。如果當(dāng)事人沒有在合同中明確其意思，則法律就根據(jù)一些客觀事實作出推斷以彌補合同中的意思欠缺，最為重要的確定當(dāng)事人意圖的依據(jù)就是第18條中規(guī)則1的規(guī)定。如果是一個不附任何條件的買賣合同，所有權(quán)在合同訂立時即發(fā)生轉(zhuǎn)移[9]！

　　2. 關(guān)于合意原則的補充規(guī)定

　　英國法和意大利法的制定比法國民法典要晚得多，它們的法律規(guī)定中對合意原則有三個頗有用處的改進規(guī)則值得注意，這三個改進規(guī)定在法國法中也有所暗含，所以可以說，在每個采用合意原則的國家里這些規(guī)定都被接受。

　�。�1）英國和意大利這兩個國家的法律規(guī)定，合意原則只適用于特定物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓[10]。而且，這種規(guī)定的內(nèi)在邏輯是以訂立合同時[11]該特定物必須存在而且必須屬于出賣人所有為先決條件[12]。

　�。�2）英國的法律規(guī)定特別強調(diào)當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思的重要性[13]。這個規(guī)則的一個重要適用方式就是所有權(quán)保留買賣合同。根據(jù)所有權(quán)保留買賣合同，買受人直到全部付清了貨物的價款（或履行了其他債務(wù)）時所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給買受人。對于這個問題我們不準(zhǔn)備在此將作進一步深入的研究，因為它涉及擔(dān)保物權(quán)的廣闊領(lǐng)域[14]。

　�。�3）意大利的法律規(guī)定中明確要求當(dāng)事人的合意必須合法有效[15]。

　　3. 合意原則的適用

　　根據(jù)合意原則而發(fā)生物權(quán)變動必須受一些限定條件的約束。不考慮這些限定條件就不能把握合意原則的真正適用范圍。

　　(1) 種類貨物（generic goods）與未來貨物(future goods)

　　如前所述，根據(jù)合意原則而發(fā)生物權(quán)變動只有在適用于特定現(xiàn)存貨物時才能有效[16]。種類物的所有權(quán)只有在劃撥在合同項下（appropriated to the contract）以后才轉(zhuǎn)移給受讓人[17]。如果買賣的貨物要通過獨立承運人運送給買受人，那么通常認為在交付給承運人時貨物被劃撥在合同項下[18]，這通常被視為是把貨物交付給買受人占有。未來貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移規(guī)則與種類貨物的轉(zhuǎn)移規(guī)則基本一致[19]。

　　(2) 對內(nèi)效力(effect inter partes)

　　依當(dāng)事人的合意即可發(fā)生的物權(quán)變動在當(dāng)事人之間具有完全的效力。法國關(guān)于買賣的法律[20]對此規(guī)定非常明確，英國1979年貨物買賣法中也可以間接地推導(dǎo)出這一結(jié)論[21]。然而，對于第三人而言，情況就大相徑庭了。

　　(3) 對第三人的效力（effects vis-à-vis third persons）

　　根據(jù)合意原則的規(guī)定，僅依當(dāng)事人意思而無需交付所有權(quán)即可在出賣人和買受人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移[22]，這顯然意味著所有權(quán)轉(zhuǎn)移不能對第三人發(fā)生完全的效力。事實證明的確如此。目前，所有的法國法學(xué)家對所有權(quán)轉(zhuǎn)移在當(dāng)事人之間和對第三人的效力均加以區(qū)分[23]。我們將連續(xù)討論在標(biāo)的物因合意而發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移以后，占有標(biāo)的物的出賣人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人、不占有標(biāo)的物的買受人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人以及出賣人或買受人破產(chǎn)時所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力問題。

　�。╥）占有標(biāo)的物的出賣人(seller in possession) 將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人

　　在英國和法國，雖然出賣人不再是所有權(quán)人，但占有標(biāo)的物的出賣人將之轉(zhuǎn)讓給他的第二個買受人（a second buyer）時，在某些情況下這種轉(zhuǎn)讓仍被認為有效。如果符合以下兩個條件，第二買受人的權(quán)利就可以優(yōu)先于第一買受人：首先，財產(chǎn)必須已經(jīng)交付給第二買受人；
其次，第二買受人必須“善意且對前一個買賣不知情”[24]。意大利也普遍適用這一規(guī)則[25]。

　�。╥i）未取得占有的買受人 (non-possessing buyer) 將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人

　　不占有標(biāo)的物的買受人可以成為所有權(quán)人，有權(quán)對標(biāo)的物加以處分，因此他可以將所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他的第二買受人（a sub-buyer），當(dāng)然，第二買受人也不可能取得占有。從轉(zhuǎn)讓的法律后果來看，第一出賣人可以抗辯第一買受人的權(quán)利同樣可以有效抗辯第二買受人，第一出賣人也仍然有權(quán)利根據(jù)原合同的規(guī)定占有標(biāo)的物。

　　另外，英國法和法國法都賦予未獲付款的出賣人保有貨物的留置權(quán)以及停止交貨權(quán)[26]。然而這些權(quán)利對第一買受人處分標(biāo)的物并無影響[27]。在英國，出賣人可以通過轉(zhuǎn)賣貨物的方式行使其權(quán)利；
第二買受人可以獲得“一個完好的可以對抗第一買受人的所有權(quán)”[28]。

　　（iii）出賣人破產(chǎn)

　　在英國和法國，未取得占有的買受人在出賣人破產(chǎn)時可以以所有權(quán)人的身份對其所買的貨物主張權(quán)利[29]。然而，如果出賣人在破產(chǎn)時仍未獲得付款，則出賣人對貨物的保留權(quán)（the right of retention）優(yōu)先[30]。

　�。╥v）買受人破產(chǎn)

　　如果買受人破產(chǎn)，英國和法國關(guān)于買賣的法律對此的規(guī)定也是一致的。如果買受人在破產(chǎn)時基于所有權(quán)向出賣人要求交付貨物，而出賣人仍占有貨物且尚未獲得付款，則出賣人就可以行使其留置權(quán) (lien) 或保留權(quán)，直至把貨物轉(zhuǎn)賣，而第二買受人不僅能夠取得貨物的所有權(quán)，而且可以對抗第一買受人[31]。

　　4. 小結(jié)

　　在合意原則下，雖然貨物的所有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的合意而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但出賣人占有標(biāo)的物并予以處分時，未取得占有的第一買受人勢必就處于被動的地位，除非第二買受人取得時具有惡意（mala fide）。在出賣人破產(chǎn)時，買受人如果仍未向出賣人付款，則買受人不能對貨物主張權(quán)利，而出賣人則可以合法有效地將財產(chǎn)出賣給第二買受人。盡管根據(jù)合意原則，第一買受人在未取得占有時就已經(jīng)取得所有權(quán)并可以加以處分，但如果第一買受人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣給第二買受人，對出賣人的上述權(quán)利卻毫不影響。在第一買受人破產(chǎn)時，未獲付款的出賣人仍可依據(jù)其保留權(quán)（right of retention）有效地將屬于買受人所有的貨物轉(zhuǎn)讓給第二買受人。買受人的地位只有在貨物交付以后才能明顯改善，只有完成交付，出賣人（轉(zhuǎn)讓人）才無法再進行有效的處分，買受人（受讓人）才不會再喪失其在交易中已經(jīng)取得的財產(chǎn)所有權(quán)。

　　根據(jù)合意原則，財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓實際上是分兩個階段進行的：當(dāng)只有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思而沒有交付時，當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移的僅僅是一個不具有對抗第三人效力的所有權(quán)；
只有在財產(chǎn)交付以后這個不能對抗第三人的所有權(quán)才具有完全的效力。

　　英國和法國的法學(xué)家批評認為，羅馬法采用“意思加交付”轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式相對比較簡單，而合意原則這種實際上分兩個步驟轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式“極端復(fù)雜”[32]。他們指出，在合意原則下當(dāng)事人的意思表示實際上已變得并不重要了[33]。的確如此，所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓依據(jù)的是法律（ex lege）而不是合同 (ex contractu)，，從這個角度來看，合意原則這一概念實際上是詞不達意的。對合意原則最強烈的批評可能來自于比利時的學(xué)者De Page, 他在文中把他的批評總結(jié)為：“人們放棄了基于合同而轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的法律效果，(點擊此處閱讀下一頁)

　　它僅僅是一個毫無意義的句子，無非是給人們制造困難，當(dāng)前多數(shù)立法者都擁有不借鑒法國民法典的智慧。”[34]

　　(二) 交付原則

　　1.交付原則的基本原理

　　交付原則被認為是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的第二個主要原則，但交付原則看起來卻似乎是建立在意思原則的基礎(chǔ)之上的。根據(jù)交付原則，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移除了要在當(dāng)事人之間具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意外，還必須具備另一個條件，那就是交付或轉(zhuǎn)移占有。事實上，交付原則強調(diào)的是按照轉(zhuǎn)讓合意將標(biāo)的物交付的重要性。

　　交付原則起源于羅馬法，而羅馬法要求所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須具備名義（titulus）和形式(modus)這兩個要件。好幾個歐洲國家仍采用交付原則，尤其是德國、希臘[35]，荷蘭[36]以及蘇格蘭[37]。在前三個國家里，立法中的措辭都非常相似。他們強調(diào)向受讓人交付（或轉(zhuǎn)讓）并且只有交付以后有些當(dāng)事人才能達成轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的合意。這種次序決非偶然，因為盡管交付相當(dāng)重要，但是交付（轉(zhuǎn)移占有）本身的意思是不明確的，因為當(dāng)事人在交付中可能有各種各樣的目的，當(dāng)事人交付中可以有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，也可以沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。因此要想解決當(dāng)事人的意思，就有必要確定交付的目的。

　　2. 交付原則的補充規(guī)定與適用條件

　　交付原則和合意原則一樣，都有某些例外的規(guī)定和適用條件的限制。有些在性質(zhì)上屬于補充規(guī)定，另一些在性質(zhì)上則屬于適用條件限制。

　　(1) 簡易交付 (brevi manu traditio)

　　如果將要交付的財產(chǎn)已經(jīng)被受讓人占有，在這種情況下，交付已屬多余，因此所有的法典無不認為當(dāng)事人關(guān)于轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意就足以引起物權(quán)變動[38]，這是改進措施之一。

　　(2) 財產(chǎn)被第三人占有情況下的交付

　　如果將轉(zhuǎn)移所有權(quán)的財產(chǎn)被合同之外的第三人占有，例如：保管人占有，那么在這種情況下適用交付原則就要制定一些更為復(fù)雜的規(guī)則。正式采用的有兩個不同的技術(shù)方案，一種方案是出賣人將返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，另一種方案是出賣人與受讓人達成協(xié)議規(guī)定第三人占有的財產(chǎn)歸屬受讓人。德國法采用的是轉(zhuǎn)讓返還請求權(quán)的方式：出賣人必須將其對第三人享有的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人[39]。根據(jù)出賣人與第三人（例如：保管人）之間存在的合同關(guān)系，出賣人對第三人享有返還財產(chǎn)請求權(quán)，出賣人向買受人轉(zhuǎn)讓的請求權(quán)正是這一返還財產(chǎn)請求權(quán)[40]。荷蘭法則另辟蹊徑采用了不同的方式，在荷蘭，轉(zhuǎn)讓人和受讓人必須達成協(xié)議，一致同意第三人占有的財產(chǎn)在協(xié)議達成以后即歸屬受讓人所有，而且必須對第三人發(fā)出相應(yīng)的通知，或者第三人對于這一轉(zhuǎn)讓予以承認[41]。

　　這兩種解決方式在實質(zhì)上是一致的。轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間訂立協(xié)議約定第三人占有的財產(chǎn)在協(xié)議訂立以后屬于受讓人所有，這在德國被認為是一個暗含的轉(zhuǎn)讓[42]，但在德國，轉(zhuǎn)讓的效力與是否向第三人發(fā)出通知無關(guān)[43]。盡管如此，向第三人發(fā)出通知對于保護受讓人而言仍然是明智之舉，因為如果不對第三人發(fā)出通知，一旦第三人將財產(chǎn)返還給轉(zhuǎn)讓人，則第三人無需承擔(dān)任何責(zé)任。

　　(3) 出賣人在所有權(quán)轉(zhuǎn)移以后的占有

　　出賣人在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)以后仍保持對標(biāo)的物的現(xiàn)實占有，這種情形并不鮮見，尤其在讓與擔(dān)保（a security transfer of property）中更是如此[44]。德國和荷蘭實際上承認在不予以現(xiàn)實交付的情況下可以發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。他們進而認為，出賣人占有動產(chǎn)時，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可以通過轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的占有協(xié)議（constitutum possessorium）代替交付。然而，對于這種協(xié)議的內(nèi)容頗有爭議。德國和希臘認為，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移后，如果出讓人繼續(xù)占有財產(chǎn)，那么在法律上必須由一個具體的法律關(guān)系對此加以明確[45]，實踐中通常構(gòu)成一個使用借貸[46]。然而必須承認，這種要求實際上已經(jīng)淪為一個空空如也的形式，所以荷蘭的方案更加切合實際，即：僅僅要求當(dāng)事人在所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條款中承認轉(zhuǎn)讓人在合同訂立以后占有的財產(chǎn)歸屬于受讓人所有[47]，無需另外要求一個具體的法律關(guān)系。

　　保留占有的出賣人與未取得占有的買受人之間根據(jù)合同而進行的“推定”交付，其情形與合意原則下出賣人保留占有的情況大體一樣[48]：財產(chǎn)所有權(quán)與財產(chǎn)的現(xiàn)實占有被截然分開，買受人只是一個“一無所有”的所有權(quán)人，而出賣人仍占有該財產(chǎn)。

　　德國和荷蘭均嚴格保護購買人的所有權(quán)。首先，出賣人向第三人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，如果已經(jīng)對第三人完成了實際交付，而第三人善意地認為出賣人為所有權(quán)人，則第三人可以取得所有權(quán)[49]。這與采用合意原則的國家在這種情形下適用的規(guī)則完全一致[50]。在荷蘭，對于未來財產(chǎn)的雙重買賣問題，其適用的也是與此相似的規(guī)則[51]。

　　3. 評價

　　至此為止，我們已經(jīng)論述了兩個大相徑庭的物權(quán)變動規(guī)則，一個“純粹基于合意”，另一個則基于“交付加合意”�，F(xiàn)在應(yīng)對它們二者之間作出評價和選擇。評價無需臃長，因為這兩個物權(quán)變動規(guī)則的優(yōu)點和缺點都已經(jīng)相當(dāng)清楚了。

　�。�1）合意原則的最大缺陷就是它不能直接適用于涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移的大部分現(xiàn)代商業(yè)交易。種類貨物與未來貨物的交易規(guī)則均需要借助補充規(guī)則才能適用[52]。

　　（2）合意原則適用范圍的局限性又產(chǎn)生了第二個重大缺陷。因為合意原則主要適用于解決轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的法律問題，就當(dāng)事人之間的關(guān)系而言，基礎(chǔ)合同的條款和合同法中補充性的一般規(guī)則對在當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)均作了相應(yīng)的規(guī)定；
然而，基于合同而生效的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而根據(jù)合意原則對第三人卻無法生效。由此觀之，合意原則實際上是暗藏危險的規(guī)則，因為它作出了它無力兌現(xiàn)的“許諾”。

　�。�3）武斷一點說，將合同的效力區(qū)分為在當(dāng)事人之間的效力和對第三人的效力，不僅使法律關(guān)系變得復(fù)雜，而且這也違背了物權(quán)具有對世效力的基本原則。

　�。�4）些國家在立法上采納了合意原則并付諸實施，但遭到了強烈的批評，這表明對 意思主義的懷疑并非無中生有。

　�。�5）就上文中論及的三個實體問題，除非使用交付的替代形式，交付原則可直接根據(jù) 其基本原理提供解決的方案，所以從總體而言，交付主義更加清晰明確，例外的規(guī)定較少。它無需對物權(quán)變動在當(dāng)事人之間的效力和對第三人的效力作出區(qū)分，維護了物權(quán)概念的統(tǒng)一。

　　（6） 基于實踐和理論上的考慮，歐洲民法典就物權(quán)變動應(yīng)采用“交付加合意”的方式，即財產(chǎn)應(yīng)交付給受讓人，并且當(dāng)事人應(yīng)就轉(zhuǎn)讓所有權(quán)達成合意[53]。

　　（7） 如果“交付加合意”的物權(quán)變動模式可以在歐洲民法典中采用統(tǒng)一的規(guī)定，那么目前采用意思主義的國家將不得不審核是否有必要對建立在意思主義的若干補充性規(guī)則加以調(diào)整[54]。

　　四. 物權(quán)變動中存在物權(quán)合同嗎？

　　在當(dāng)事人間的基礎(chǔ)合同關(guān)系中是否存在或有必要抽象出物權(quán)合同，歐洲國家對于物權(quán)變動中的第二個問題也頗有爭論。有些國家的法律本身就明文規(guī)定，物權(quán)因訂立具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)意思的合同（例如買賣合同、承攬合同、贈與合同等）而發(fā)生變動。另一些國家的物權(quán)變動則要求除了轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思外，必須存在一個附加的條款或契約，也就是物權(quán)合同[55]。這兩種方式可以概括為單一原則或區(qū)分原則。

　　這個問題似乎與上文中基于純粹合意抑或“交付加合意”而引起物權(quán)變動的二分法有密切聯(lián)系，這一聯(lián)系為下文的探討提供了一個便利的框架。

　　(一) 區(qū)分原則：基礎(chǔ)合同與物權(quán)合同

　　德國與荷蘭是采取交付加合意的代表性國家，這兩個國家均對基礎(chǔ)合同和物權(quán)合同加以明確的區(qū)分，基礎(chǔ)合同規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的義務(wù)，物權(quán)合同使所有權(quán)轉(zhuǎn)移發(fā)生效力。所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，除了交付以外，物權(quán)合同是不可或缺的。這種區(qū)分的主要理由是基于這樣一個事實，即：無論是根據(jù)合意原則還是根據(jù)交付原則，買賣合同都不能依法將所有權(quán)象英國和法國那樣轉(zhuǎn)讓給買受人，甚至交付標(biāo)的物也同樣不能引起所有權(quán)轉(zhuǎn)移。相反，如果出賣人明確負有轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的義務(wù)[56]，并且出賣人為了履行義務(wù)而實施法律行為，則會引起所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

　　在德國，所有物權(quán)的處分都必須在當(dāng)事人之間達成物權(quán)合同，因此物權(quán)合同被放在《德國民法典》第三編物權(quán)編中加以規(guī)定[57]�！兜聡�民法典》第929條規(guī)定了動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移中物權(quán)合同必須具備的內(nèi)容：轉(zhuǎn)讓人作為所有權(quán)人必須與受讓人就轉(zhuǎn)移所有權(quán)成立合意（第929條第1款）。這個合意在有關(guān)買賣法中被視為是交付的附屬合同。事實上，物權(quán)合同必須存在于交付之際[58]。

　　在整個德國，雖然物權(quán)合同在實際中往往體現(xiàn)為基礎(chǔ)合同中某一個條款，但物權(quán)合同均與當(dāng)事人規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)合同相區(qū)分�；�礎(chǔ)合同只是設(shè)立了當(dāng)事人的義務(wù)，即轉(zhuǎn)讓人使自己負有將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人的義務(wù)，但這個義務(wù)的履行有賴于向受讓人交付許諾的財產(chǎn)并具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，而受讓人對轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思予以接受。

　　當(dāng)事人之間的原因行為是債權(quán)合同，物權(quán)合同在以下三個方面清楚地表明了它與債權(quán)合同的區(qū)別。首先，《德國民法典》對物權(quán)合同有專門的術(shù)語Einigung，其和合同（Vertrag）在術(shù)語上作了區(qū)分。第二，物權(quán)合同在法典第三編物權(quán)中加以規(guī)定。第三，直到交付時止，物權(quán)合同可以由任何一方予以撤銷[59]。事實表明，如果出賣人訂立買賣合同附條件轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，出賣人可以在交付時保留其所有權(quán)，也就是說，出賣人可以以買受人付款為條件使所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人，對此法院予以支持，大多數(shù)法學(xué)家也予以贊同[60]。

　　荷蘭的法律關(guān)于物權(quán)合同的規(guī)定遠遠不及《德國民法典》那樣具體明確�！逗商m新民法典》只是要求“交付必須依據(jù)一個合法的名義”（Art. 3:84 par. 1 BW）�！懊�義”可以理解為交付的法律依據(jù)，通常是轉(zhuǎn)讓人的義務(wù)[61]。雖然在《荷蘭新民法典》中沒有明確提及物權(quán)合同，但一些著名的法學(xué)家認為“交付”的核心要素就是“物權(quán)合同”[62]。當(dāng)然，另有一些學(xué)者對此觀點持強烈的反對態(tài)度[63]。

　　(二) 單一原則：純粹基礎(chǔ)合同

　　在英國和法國，事實上無人知曉“物權(quán)合同”這一特別術(shù)語為何物[64]，這是很容易理解的。這兩個國家均明確規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)基于買賣合同的訂立而轉(zhuǎn)移給買受人，這是一個原則，除非另有約定[65]，所以，除此以外的所謂“物權(quán)合同”通常是毫無必要的。言外之意，專門為轉(zhuǎn)移所有權(quán)而達成合意沒有任何必要。一般來說，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只與基礎(chǔ)買賣合同有關(guān)。

　　然而，根據(jù)英國和法國的法律，如果當(dāng)事人并不希望合同訂立時就發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，那么當(dāng)事人之間關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意就變得確有必要。當(dāng)然，最重要的場合就是推遲所有權(quán)的轉(zhuǎn)移直至支付貨款（或滿足出賣人的其他請求）。《英國1979年貨物買賣法》區(qū)分了現(xiàn)貨買賣與附條件合同買賣，所謂附條件買賣是指出賣人同意在將來某一時間或成就某一條件時將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人[66]。實際上，這些條款可以被認為是“物權(quán)合同”。

　　(三) 結(jié)論

　　在對物權(quán)合同與基礎(chǔ)合同的關(guān)系問題沒有進一步解決以前，我不想對“物權(quán)合同”的必要性作出判斷。然而，目前我們已經(jīng)可以得出一個結(jié)論：除非另有明確具體的規(guī)定，物權(quán)合同和基礎(chǔ)合同相比并不享有特殊地位。特別需要注意的是，與德國的主流觀點相反，物權(quán)合同也不能隨意地被撤消，它和基礎(chǔ)合同條款一樣具有約束力。

　　五．基礎(chǔ)合同與“物權(quán)合同”的關(guān)系

　　(一) 爭議

　　對于將基礎(chǔ)合同（例如買賣）和另外的轉(zhuǎn)移所有權(quán)給買受人的物權(quán)合同加以區(qū)分的這些國家（例如：德國和荷蘭），另外一個問題隨之產(chǎn)生：基礎(chǔ)合同與物權(quán)合同究竟是什么關(guān)系？特別是：基礎(chǔ)合同和物權(quán)合同中任何一個自始或嗣后無效是否對另一個產(chǎn)生影響？

　　如果僅僅物權(quán)合同無效，其答案是明確的。這種缺陷使出賣人向買受人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)無法履行，但是基于基礎(chǔ)買賣合同而產(chǎn)生的諸如此類的義務(wù)并不受影響，出賣人仍有義務(wù)履行合同，他必須再次轉(zhuǎn)移所有權(quán)，否則它將承擔(dān)不履行合同的后果。

　　相反，如果只是基礎(chǔ)合同自始或嗣后無效，對此就頗有爭議了。這種基礎(chǔ)合同的無效是否延伸導(dǎo)致物權(quán)契約也無效？畢竟物權(quán)合同只是一個附屬合同。對此，荷蘭和德國的法律采取了兩種截然相反的解決方案。根據(jù)荷蘭法律，物權(quán)合同的效力取決于作為其原因的基礎(chǔ)合同的效力（有因主義）；
而根據(jù)德國法，物權(quán)合同的效力是由其本身獨立決定的（無因主義）。

　　(二) 物權(quán)合同的有因性原則

　　在荷蘭，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性以及物權(quán)契約的有效性取決于基礎(chǔ)合同的有效性，(點擊此處閱讀下一頁)

　　有關(guān)要求“按照合法名義交付”的規(guī)定清楚地表達了這一觀點[67]。物權(quán)合同的有因性在荷蘭法學(xué)界也被一致接受。根據(jù)有因性原則，物權(quán)合同實際上只具有描述性的作用，它只是用來標(biāo)示那些約定所有權(quán)效力的合同條款，例如，轉(zhuǎn)移所有權(quán)是無條件的抑或受某一具體條件的約束。由于物權(quán)合同具有物權(quán)法上的效力而不是合同法上的效力，它只是在效力上與其他合同條款有所差異，此外物權(quán)合同完全是基礎(chǔ)合同條款的有機組成部分，它的存在和有效性與其他合同條款毫無二致，所以荷蘭討論的物權(quán)合同是純粹概念上的物權(quán)合同，與實踐沒有任何關(guān)聯(lián)[68]，除非民法典對此另有明確規(guī)定[69]。

　　(三)物權(quán)合同的無因性原則

　　相反，德國物權(quán)合同在原則上是獨立于基礎(chǔ)合同的。盡管基礎(chǔ)合同或基礎(chǔ)合同的效力成立在先或持續(xù)存在，但物權(quán)合同的存在、物權(quán)合同的效力以及轉(zhuǎn)讓的有效性均不受基礎(chǔ)合同或基礎(chǔ)合同效力的影響。雖然《德國民法典》并沒有就這一觀點作明確的表述，但這一觀點暗含于民法典之中，在德國無論是法學(xué)家還是法院均對此均無異議[70]。

　　無因性原則被認為是德國法的一個普遍特征，因為其滲透了若干個法律領(lǐng)域。無因性不僅適用于物權(quán)、債權(quán)和權(quán)利的全部或部分轉(zhuǎn)讓，而且適用于代理制度。德國的代理規(guī)則將對代理人的授權(quán)與代理合同進行了明確的區(qū)分。對代理人的授權(quán)涉及第三人，而代理合同則決定代理人與被代理人之間的關(guān)系。一般認為，將兩個法律關(guān)系予以區(qū)分并使一個法律關(guān)系獨立于另一個法律關(guān)系，其目的就在于保護第三人免于遭受基礎(chǔ)關(guān)系中的瑕疵可能帶來的影響。

　　無因性觀念的目的可以從它的歷史發(fā)展中得以揭示。德國的共有權(quán)（jus commune）就采納了古羅馬的“不能給付自己沒有的東西”（Nemo dat quod non habet）這一法律原則。為了減輕這一法律規(guī)則在貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移交易中的消極后果，薩維尼 (Von Savigny) 在19世紀(jì)中葉創(chuàng)建了物權(quán)合同理論。物權(quán)合同理論的作用在于使那些影響基礎(chǔ)交易的可能存在的瑕疵（例如：非法、因錯誤或不遵守法律的要求而無效）不至于影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如果基礎(chǔ)交易中存在瑕疵時，就當(dāng)事人之間而言，受讓人的確因獲得了不當(dāng)?shù)美�而有義務(wù)將其受讓的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓回出讓人。但對第三人（尤其是第二買受人和受讓人的債權(quán)人）而言，第一受讓人直到將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓回第一出讓人時始終保有財產(chǎn)的所有權(quán)。結(jié)果，他可以將一個完好的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第二受讓人，他的債權(quán)人也能夠從這些財產(chǎn)中獲得清償。

　　有些情況下，采用其他的制度也可以獲得與物權(quán)合同理論基本相同的效果，即：如果第一受讓人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第二受讓人，第二受讓人就可以得到善意取得 (the good-faith acquisition) 制度的保護。這個制度被1900年《德國民法典》大量采用[71]。盡管如此，抽象物權(quán)合同純粹因為教條主義的原因仍被保留了下來，而且法典中也沒有反映出物權(quán)合同理論與善意取得制度的關(guān)系[72]。

　　今天，對抽象物權(quán)合同理論的懷疑態(tài)度正在德國慢慢高漲。如果將物權(quán)合同的效果與善意取得的基本觀點進行比較的話，我們就會發(fā)現(xiàn)，從結(jié)果上而言，后者比前者更為合理。抽象物權(quán)合同的關(guān)鍵性缺陷就是，它在以犧牲轉(zhuǎn)讓人的利益為代價以保護受讓人和債權(quán)人這一保護效果方面未免走上了極端。

　　首先，對于第一受讓人的再轉(zhuǎn)讓行為，抽象物權(quán)合同理論盲目保護第二受讓人而不問第二受讓人在轉(zhuǎn)讓時是否知道或應(yīng)當(dāng)知道第一受讓人的權(quán)利狀態(tài)。換句話說，即使在不是善意的情況下，抽象物權(quán)合同理論仍對第二受讓人予以保護。其次，抽象物權(quán)契約在效果上對受讓人的（以及第二受讓人的）債權(quán)人提供了普遍的保護-----這種保護按照一般規(guī)則是無法獲得的利益[73]。

　　法院和法學(xué)家已經(jīng)研究出幾種方案以避免抽象物權(quán)合同理論中不合需要的消極效果。第一種方法，當(dāng)事人可以明確約定由基礎(chǔ)合同的有效性決定所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性，從而排除抽象物權(quán)合同規(guī)則的適用。第二種方法，在沒有明確條款的情況下，法院可認為合同中暗含這樣一個條款。第三種方法，求助于關(guān)于合同部分無效的規(guī)定，因為《德國民法典》139條在部分無效的情況下設(shè)定了一個可以反駁的推斷，即：如果法律行為的一部分無效，則全部皆為無效[74]。

　　對于物權(quán)合同理論，存在著激烈的爭議，一方面，一些德國著名法學(xué)家得出結(jié)論認為，抽象物權(quán)合同作為財產(chǎn)法的一個普遍原則的地位將來要被拋棄[75]，而另一方面，新近發(fā)表的比較專題研究方面的著作卻為無因性原則進行著極力的辯護[76]。

　　(四) 結(jié)論

　�。�1）大多數(shù)歐洲國家均不了解復(fù)雜的“抽象”物權(quán)合同制度，事實上它們也不希望采納這一制度。更重要的是：抽象物權(quán)合同在實踐中可以發(fā)揮的積極效果在今天通過其他被更為廣泛接受的方法也可以達到。首當(dāng)其沖的就是善意取得保護制度，此外還有一些其他制度也可以明確規(guī)定不受基于基礎(chǔ)合同而提出的抗辯的影響，特別是具有商業(yè)性質(zhì)的制度，例如流通票據(jù)。以上這兩種方法對于《歐洲民法典》而言看起來更為可取，因為它們與被廣泛接受的現(xiàn)代觀點更為一致。另外，有因性物權(quán)契約附帶的效果也要予以認真的檢討。特別是，返還財產(chǎn)的物上請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)的平衡問題必須予以考慮。在當(dāng)前德國的法律制度下，特別是在受讓人破產(chǎn)時，這兩種請求權(quán)的適用條件和效力在某些方面是有差異的。如果想保留當(dāng)前德國的處理方式，那么就必須就這兩種請求權(quán)的適用條件和效力作若干相應(yīng)的調(diào)整[77]。

　　（2）根據(jù)上述的結(jié)論，《歐洲民法典》將來是否要采納有因性物權(quán)契約仍存疑問。據(jù)我看來，法典不會也不需要采納有因性物權(quán)契約，象《荷蘭新民法典》第3:84條第1段的規(guī)定就已經(jīng)足夠了。對于動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，有因性物權(quán)契約的概念純屬多余，因為有因性物權(quán)契約只是一個不必要的重復(fù)。依靠基礎(chǔ)合同中明示或暗示的條款確認當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)的意圖就足夠了。如果已經(jīng)承認這些條款具有物權(quán)法上的效力，那么再推想或附加一個單獨的物權(quán)合同就毫無必要。

　　六．總結(jié)

　　對于因合同而引起的有形動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，未來《歐洲民法典》應(yīng)當(dāng)遵循以下兩個規(guī)則：

　�。�1）除非另有約定，有形動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須以向受讓人交付為條件。

　�。�2）除非另有約定，所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性應(yīng)當(dāng)以規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)合同存在和有效為條件[78]。

　　這兩個規(guī)則一方面將改變采取意思主義的國家（例如英國和法國）的現(xiàn)存法律狀況，另一方面也將改變采用抽象物權(quán)合同理論的國家的現(xiàn)存法律狀況。這兩類國家將不得不對統(tǒng)一的新的所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則帶來的不希望得到的間接效果進行研究。

　　對于未來的《歐洲民法典》其他部分的起草予以考慮也是相當(dāng)重要的，因為它們對所有權(quán)轉(zhuǎn)移會產(chǎn)生間接的影響。民法典是一個高度復(fù)雜并密切配合的系統(tǒng)工程，處在合同和物權(quán)的交叉口上的物權(quán)變動規(guī)則更是會在合同法和物權(quán)法兩個領(lǐng)域產(chǎn)生深遠的影響。如此重要的

　　規(guī)則，如果只是孤立地加以統(tǒng)一，那決不是明智之舉。

　　（原載于梁慧星先生主編：《民商法論叢》第22卷）

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　　* 2000年10月17日至19日在北京舉行的中國物權(quán)法國際研討會上，臺灣大學(xué)王澤鑒教授提交了《物權(quán)法上的自由與限制》一文，文中對梁慧星教授主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》中關(guān)于物權(quán)變動的“中國模式”給予了高度評價，認為“中國模式”與Ulrich Drobnig 在分析歐洲各國法律之后建議采取的動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)模式基本一致，“在某種程度上顯現(xiàn)未來法律的發(fā)展趨勢”。后來譯者在國家圖書館找到了Ulrich Drobnig 所著的《物權(quán)變動》（Transfer of Property）一文，本文就是對這篇論文的譯文。

原文選自德國Arthur Hartkamp主編的《通往歐洲民法典之路》（Towards a European Civil Code）第31章， 版本為 Klumer Law International 出版社1998年英文版。

　　**作者Ulrich Drobnig為德國馬普外國私法與國際私法研究所(Max-Planck-Institute for Foreign Private and Private International Law)教授。

　　***于海涌，中山大學(xué)法學(xué)院副教授，中國政法大學(xué)博士后。譯者學(xué)識有限，外文水平不高，誤譯、誤解之處難免，敬請同仁指正。Ulrich Drobnig 教授授權(quán)譯者將這篇論文翻譯為中文，在此對Ulrich Drobnig教授表示誠摯的謝意。

　　[1] 參見Sacco(1981)第252頁、第258頁對此問題的相關(guān)闡述。

　　[2] 參見Waelbroeck (1961)第15頁；
Röthlisberger(1982)中關(guān)于瑞士問題的研究對合意原則和交付原則的探討有重要參考價值。

　　[3] 德語為Dingliche Einigung。

　　[4] 法國民法典第1138條：物的交付義務(wù)僅依合同當(dāng)事人的合意而完成。自物應(yīng)當(dāng)被交付之日起，債權(quán)人即成為所有權(quán)人，并負擔(dān)該物的風(fēng)險, 即使尚未現(xiàn)實交付 。

　　[5] 法國民法典1583條：當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付、價金尚未交付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人

　　[6] 法國民法典第938條：正式接受的贈與，經(jīng)當(dāng)事人雙方的同意即告完成；
贈與物的所有權(quán)無需其他交付手續(xù)即轉(zhuǎn)歸受贈人。

　　[7] 1979年貨物買賣法第54條，1994年和1995年修正案對其進行了修訂。

　　[8] 《1979年貨物買賣法》第2條之(3), (5)和(1)。

　　[9] 如果是無保留條件的特定物的買賣合同，而該貨物處于可交付狀態(tài)（deliverable state），則貨物的所有權(quán)在合同訂立時轉(zhuǎn)移給買方，至于付款時間延遲，或交付時間延遲，或者付款和交付時間均延遲，對貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不生影響。

　　[10] 英國《1979年貨物買賣法》第18條；

意大利民法典第1376條；

法國Ghestin/Desché(1990), no.544: 可立即確定的標(biāo)的物。

　　[11] 英國1979年貨物買賣法第18條規(guī)則1要求貨物必須處于可交付狀態(tài)， 例如：現(xiàn)貨。參見法國Ghestin/Desché, 見前注。至于未來貨物，參見第3.1.3以下。

　　[12] 法國宣布出賣他人之物的買賣合同為無效，參見《法國民法典》第1599條。然而，法院則認為這只是相對無效，買方可以單方面撤銷（Cass.civ.16 April 1973, Bull.civ.1973III no.303），而且，如果在買方撤銷前出賣人取得所有權(quán)，則合同為有效合同 (Ghestin/Desché(1990), no.372; Cass.com. 2 July 1979IV no.224)

　　[13] 英國《1979年貨物買賣法》第18條規(guī)則1，引自前注9。法國Ghestin/Desché(1990)第622-713頁。

　　[14] 參見下文第32章之3.5和第33章。

　　[15] 《意大利民法典》第1376條。在其他國家，這個規(guī)則隱含在合意原則里，但很少明確予以規(guī)定。參見英國Benjamin(Guest)(1992),第7-025。

　　[16] 參見前文注10-11。

　　[17] 詳細的規(guī)定參見英國《1979年貨物買賣法》第16條和第18條的規(guī)則5；
《意大利民法典》第1378條第1句；
法國Ghestin/Desché (1990), no. 544.

　　[18] 英國《1979年貨物買賣法》第18條規(guī)則5(2)；

《意大利民法典》第1378條第2句；

法國Ghestin/Desché(1990), no. 547.

　　[19] 英國Benjamin(Guest)(1992), no.5-030. 法國Ghestin/Desché(1990) no.550; 《意大利民法典》第1472 條。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[20] 法國民法典第1583條，引自前注5。法國Ghestin/Desché(1990) no.530-531;

　　[21] 英國貨物買賣法第16-20條已經(jīng)被“所有權(quán)在出賣人和買受人之間轉(zhuǎn)移”所取代。

　　[22] 參見上文《合意原則的基本原理部分和合意原則的適用之對內(nèi)部效力部分。

　　[23] 法國Ghestin/Desché(1990) no.530-542; no.531 n.21.

　　[24] 英國《1979年貨物買賣法》第24條；
《法國民法典》第1141條；
進一步的解釋參見法國Ghestin/Desché(1990) no.540。

　　[25] 《意大利民法典》第1155條。

　　[26] 英國《1979年貨物買賣法》第39--44條。在法國，占有標(biāo)的物的出賣人有保有出售標(biāo)的物的權(quán)利，直到獲得付款，參見《法國民法典》第1612條。

　　[27] 英國《1979年貨物買賣法》第47條之（1）。

　　[28] 英國《1979年貨物買賣法》第48條之（2）。

　　[29] 參見英國Atiyah(1995)第267頁；
Benjamin(Guest)(1992), no. 5-005；
法國Derruppé(1988), no.251-323; 這個規(guī)則與前注1一致。

　　[30] 留置權(quán)的享有人為有擔(dān)保的債權(quán)人，參見英國1986年《破產(chǎn)法》第383條之(2)。

　　[31] 英國：《1979年貨物買賣法》第41條之(1) 之(c) 和48條之(2)；

Benjamin(Guest)(1992), no.5-005 和Atiyah(1995)第266頁。法國1985年1月25日企業(yè)重組和司法清算第85-98號法令第116、118和119條。

　　[32] Atiyah(1995)第269頁；
法國Ghestin/Desché(1990) no.542。

　　[33] 法國Ghestin/Desché(1990) no.542。

　　[34] De Page(1942), 第86頁， 但支持這三個主要異議的參考資料被刪去。

　　[35] 《德國民法典》第929條第一句規(guī)定：為讓與動產(chǎn)的所有權(quán)必須由所有權(quán)人將物交付與受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方成立合意。《希臘民法典》第1034條幾乎逐詞逐句采用了德國法的這一規(guī)定。

　　[36] 1992年1月1日生效的《荷蘭新民法典》中關(guān)于交付主義的規(guī)定如下：一項財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須按照有處分權(quán)人的有效名義(valid title)進行交付（Art. 3:84 par. 1）。另參見第 3:90 條。

　　[37] 參見Walker(1989), 第418頁。蘇格蘭法除非適用英國法的情況外基本上仍采用羅馬法的規(guī)定。自從《英國貨物買賣法》延伸適用至蘇格蘭后，蘇格蘭關(guān)于買賣的法律就適用英國法。

　　[38] 《德國民法典》第929條第2句；
《希臘民法典》第976條第2句；
《荷蘭民法典》（Art 3:115 lett. b）

　　[39] 《德國民法典》第931條。

　　[40] Baur/Stürner (1992)第510-511頁。如果不知道當(dāng)前的財產(chǎn)占有人是誰（例如：盜竊），則處理方法有所差異，出處同上第511頁。

　　[41] 《荷蘭民法典》（Art 3:115 lett. c）。

　　[42] Baur/Stürner (1992)第511頁。

　　[43] 《德國民法典》第398條；
《希臘民法典》第455條。

　　[44] 《荷蘭民法典》（Art. 3:84. par. 3）現(xiàn)在已經(jīng)明確宣布這種擔(dān)保轉(zhuǎn)讓為無效。在本文中，我們不探討這種轉(zhuǎn)讓的擔(dān)保問題。

　　[45] 《德國民法典》第930條，《希臘民法典》第977條。

　　[46] Baur/Stürner (1992)第621頁。

　　[47] 《荷蘭民法典》（Art. 3:115. litt. a）

　　[48] 參見上文之合意原則的基本原理部分。

　　[49]《德國民法典》第930條，933條；
《希臘民法典》（Arts. 3:86 par.1, 3:90 par. 2）。

　　[50] 參見上文合意原則的適用中關(guān)于對第三人效力部分之1。

　　[51] 《荷蘭民法典》（Art. 3:97. par 2）

　　[52] 這個障礙被認為是具有決定性的理由，參見Von Caemmerer(1938/1939)第689-693頁。

　　[53] 早期Waelbroeck (1961)和近期Ferrari (1993) 均得出這一結(jié)論，參見Waelbroeck (1961) 第166-172頁，F(xiàn)errari (1993) 第77-78頁。

　　[54] 參見Waelbroeck (1961) 第172-181頁的論述。

　　[55] 參見上文第二部分第三段。

　　[56] 《德國民法典》第433條第2款；
《荷蘭民法典》第 7:9 條第1段。

　　[57] 《德國民法典》第873條、877條為一般規(guī)定，第925條規(guī)定了不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，第929條規(guī)定了動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；
也可參考第398條債權(quán)和其他權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。

　　[58] Baur/Stürner (1992)第41、42、498、445頁。

　　[59] Baur/Stürner (1992)第42、498頁。

　　[60] 參見案例BGH 9 July 1975, BGHZ 64, 395, 397；
另參見BGH 14 November 1977, NJU 1978, 696。法院要求至遲在交付時要有清楚明確的聲明，但在這兩個案例中這些要求均未滿足。

　　[61] Asser (-Mijnssen/de Haan) (1992) 第177頁。

　　[62] 特別參考Asser (-Mijnssen/de Haan) (1992) 第161-176頁, Schoordijk (1986) 第254頁以下，它們均對其他觀點進行了深入的討論；
Hartkamp (1990) no. 91 推導(dǎo)認為，對交付加以區(qū)分，其必要性就在于其中暗含著一個“物權(quán)契約”

　　[63] 特別參考Vriesendorp (1985) 第9-31頁、 Den Dulk (1979) 關(guān)于動產(chǎn)的論述以及Pitlo (-Brahn) (1978) 第168-170頁。

　　[64] Atiya (1995) 第32頁就貨物買賣問題援引《英國1979年貨物買賣法》第2條時評論說，合同足以引起貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也就是說，它可以“發(fā)揮所有權(quán)變動和合同的雙重作用”，但是文中對這一觀點并沒有深入論述。

　　[65] 參見上文合意原則之基本原理部分。

　　[66] 請將《英國貨物買賣法》第2條之（4）、（1）與（3）、（5）、（1）進行比較。參見上文合意原則之基本原理部分。

　　[67] Levering krachtens geldige title, Art. 3:4 par. 1 BW. 英文全文參見前文引注36。

　　[68] Vriesendorp (1985) 第23頁清楚地認識到，如果所有權(quán)轉(zhuǎn)移采用有因主義，物權(quán)契約并不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的推定要素。

　　[69] 如果當(dāng)事人意圖將不動產(chǎn)所有權(quán)予以轉(zhuǎn)讓，且轉(zhuǎn)讓必須登記，則不動產(chǎn)所有權(quán)因當(dāng)事人的公證契約而轉(zhuǎn)讓，這種情形就屬例外， 參見《荷蘭民法典》Art. 3:89 par. 1 BW。

　　[70] Baur/Stürner (1992)第43-48頁。

　　[71] 參見《德國民法典》第932-935條。

　　[72] 詳見Zweigert/Kötz(1977)第177-185頁。

　　[73] 特別參考Kegel (1977) 第57-86頁，F(xiàn)errari (1993) 第65-66頁。

　　[74] 參見Baur/Stürner (1992)第45-48頁，Zweigert/Kötz(1977)第184-185頁的英文摘要。

　　[75] Kegel (1977) 第85-86頁；
Larenz (1986) 第20-21頁。荷蘭的立法者也有類似的考慮，參見Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen (1981) 第317頁。

　　[76] Stadler (1996), 尤其是第717-740頁的結(jié)論部分。

　　[77] 參見Von Caemmerer (1938/39) 第704頁和Waelbroeck (1961) 第172-181頁。

　　[78] Ferrari (1993) 第77-78頁也曾提出過這個解決方案。

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