內(nèi)容提要 信用缺失、綱紀崩壞、吏治腐敗是當(dāng)前最為突出的社會問題，對于產(chǎn)生這種法治困境的深層原因，人們普遍將其歸結(jié)為制度不健全。而作者認為這是傳統(tǒng)文化對市場經(jīng)濟的不適應(yīng)癥狀，是儒家倫理對法治精神的消解和化約。儒家文化中的等級倫理、宗法倫理、和合倫理與法治精神格格不入，嚴重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權(quán)利的實現(xiàn)。法治建設(shè)在此文化土壤上進行，必然“逾淮成枳”，發(fā)生錯亂與迷失。因此，建設(shè)社會主義法治國家和和諧社會的當(dāng)務(wù)之要是文化改良，回歸“五四”，完成“五四”未竟之業(yè)。

　　關(guān)鍵詞 儒家倫理 法治 法治精神

　　人猿相揖別，只幾個石頭磨過，小兒時節(jié)。

　　——毛澤東《賀新郎·詠史》

　　一、問題的產(chǎn)生

　　什么是法治？中國法學(xué)界對此已有紛繁的探究。在西人亞里士多德看來，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。[1]這一簡約的概括樸素地反映了法治的基本精神。但是，亞里士多德在這里預(yù)設(shè)了一個前提：法治要以良法為基礎(chǔ)。為此，他確立了一些立法原則。那么，什么是良法呢?尤其是，從現(xiàn)代角度審視，我們所要求的良法又是怎樣的呢?法自君出不會是良法；
行刑重輕，法峻刑嚴不是良法；
刑不上大夫，禮不下庶人更不是良法。良法必須體現(xiàn)全社會全體人民的公共意志，反映社會每一成員的理性意愿，保障每一成員的人權(quán)，它是全社會每一成員共同參與并簽訂的公共契約。人們違反它就是違背了自己的承諾，要承擔(dān)“違約責(zé)任”，受到制裁。正如盧梭所說：人民服從它就是服從自己（的意愿）。所以，法治要求法治社會之法律本身應(yīng)是人民共同意愿的提煉，而不只是反映某個人或一部分人的意志，否則它就得不到普遍遵守；
要求法律保障每一個社會成員的權(quán)利，而不只是賦予某些人特權(quán)。法治的基本精神是公平、正義、自由和權(quán)利，法治亦是這些基本的民主原則的具體體現(xiàn)和保障，而良法乃至法治的基礎(chǔ)是民主。概言之，民主是法治的基礎(chǔ)，法治是民主制度的具體內(nèi)容和形式。古代之法制，春秋時代法家之法治思想，并不是我們所處的這個時代所需要的法治，“法家所談的那一套主要是把法律當(dāng)作政治統(tǒng)治的工具，與民主社會所依靠的‘法律主治’的法治完全相反，以法治觀念去看法家所謂的法律，那些法律是不合法的”。[2]所以，說中國古代社會就存在法治與法治思想不過是牽強附會。

　　從人治走向法治，構(gòu)建新型的法治社會，實現(xiàn)法制的現(xiàn)代化，是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中必然的邏輯嬗變，是社會秩序的自發(fā)擴展。在市場經(jīng)濟條件下，市場是配置資源的主體，市場本能排斥政府權(quán)力，抵制集權(quán)政治。市場體制必然擯棄權(quán)力，否則，它不過是一件徒具虛名的政治外衣，如計劃范圍的逐步縮小、國有企業(yè)逐步退出競爭性市場、政企逐步分開等等。但是，市場有一定的游戲規(guī)則，市場經(jīng)濟依賴于一定的秩序而存在，權(quán)力退出市場所留下的空缺需要法治來充填。市場是一切契約關(guān)系的總和，市場主體是通過契約來交易（契約是連結(jié)一切市場主體市場行為的紐帶），法治社會的實質(zhì)就是一個契約社會。如前述，法治社會之良法從本質(zhì)屬性上講應(yīng)是反映全體人民公意的公共契約，是所有市場主體共同參與的契約，這個“契約”如果是不平等的、專制的，真正的市場即不復(fù)存在。法治與市場在神與形上均存在內(nèi)在的溝通，市場經(jīng)濟基本原則與法治精神異曲同工。另外，經(jīng)濟法學(xué)界的研究表明：現(xiàn)代市場經(jīng)濟需要一定的國家干預(yù)，那么國家與市場的關(guān)系亦需要法律來界定，如何把握國家干預(yù)的度，避免國家干預(yù)因權(quán)力慣性破壞市場機制與市場效率，這都要以法治作保障。所以，法治是市場的內(nèi)在邏輯要求，是社會秩序在市場經(jīng)濟內(nèi)部的自我擴展和外化。說市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，不僅因為市場依存于一定的合理秩序，而且因為法治蘊含了市場的契約精神，法治與市場有共同的價值取向，有共同的倫理基礎(chǔ)（平等精神、自由精神、權(quán)利意識）。提倡法治精神，亦是對市場的本質(zhì)屬性的弘揚，是對平等、自由、正義、人權(quán)、契約等基本民主宗旨的追求。

　　我國的改革正是沿著從市場到法治這一社會發(fā)展邏輯軌跡進行。在市場體制得以確認，市場經(jīng)濟取得法定主體地位后，中共十五大既而又提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的目標，進而將其寫進了憲法。市場、法治的腳步雖然慢了一些，但是它們畢竟來了，依歷史既定的邏輯軌跡向前拓進。

　　民主、法治、市場都是率先在西方社會生長并成熟完善起來的，對于中國來說，都是“舶來品”，所以，有學(xué)者認為市場化、法治化，即現(xiàn)代化，就是西方化。事實上，改革開放以來，我國的法制建設(shè)基本上是引進、移植西方法律制度，法制的現(xiàn)代化在某種程度上講就是法制的西方化。但是，法律制度的引進與移植遠不像生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變或工藝技術(shù)的改進那么簡單。被移植的法律的規(guī)范制約作用的有效發(fā)揮有賴于一定的文化基礎(chǔ)，有賴于植入地人文資源是否蘊含法治基因，有賴于植入地植被對法治精神的兼容性�！敖塾饣礊殍住钡默F(xiàn)象同樣適用于人文世界�！胺ㄖ蔚默F(xiàn)代化并非一個簡單的向歐美國家的認同過程，其間還蘊含著每個國家在各自的歷史文化視野中對現(xiàn)代化的不同價值取向和模式選擇，還必須對自己的傳統(tǒng)有一個正確的定位和處理�！盵3]民主與法治是西方文化的表征，是西方價值觀念的載體，那么．西方文化中的法治精神能否植根于中國厚實的儒家文化土壤呢？以儒家倫理為內(nèi)核的中國傳統(tǒng)文化能否承接和轉(zhuǎn)化這西方法治文化呢？中西法律文化應(yīng)如何溝通與對話。如此，引牽出本文要探討的基本題旨：能否在儒文化基礎(chǔ)上實現(xiàn)法治？儒家倫理與現(xiàn)代法治精神是何種關(guān)系？亦或說，儒家倫理與法治精神是相克還是相合？這應(yīng)是法制的現(xiàn)代化首先應(yīng)解決的基礎(chǔ)性命題。文化界尤其是哲學(xué)界對于傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化兩者之間的關(guān)系，給予了熱切而長久的關(guān)注，法律界的爭論亦相當(dāng)激烈。

　　二、相克還是相合

　　中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化（包括法治化）之間的關(guān)系問題是百多年來人們爭論不休而又關(guān)系到中國前途與命運的重要課題。對這一問題的關(guān)注程度幾乎與國門的開啟程度是一致的。上個世紀末，洋人的炮艦轟開了紫禁城紅漆剝落的大門，西風(fēng)勁吹，從嚴復(fù)開始，[4]一部分知識分子開始睜眼看世界，進而開始對傳統(tǒng)文化反思和批判。到“五四”時期，這種思潮發(fā)展到頂峰，以陳獨秀、魯迅、胡適等為主將的新文化運動，對腐朽、末落的傳統(tǒng)文化進行了無情的鞭撻，提出了“打倒孔家店”的口號，認為“孔二先生的禮教講到極點，就非殺人吃人不成功，真是慘酷極人……吃人的就是禮教的，講禮教的就是吃人的”，[5]“要擁護那德先生，便不得不反對孔教、禮法、貞節(jié)、舊倫理、舊政治。要擁護賽先生，便不得不反對國粹和舊文學(xué)”，[6]“無論是古是今，是人是鬼，是《三墳》《五典》，百宋千元，天球河圖，金人玉佛，祖?zhèn)魍枭ⅲ�秘制膏丹，全都踏倒他。”[7]差不多一個世紀后，百年前對傳統(tǒng)文化的取舍問題又重提桌面。只是近年來，反傳統(tǒng)的聲音漸小，有人甚至開始對“五四”新文化運動發(fā)出詰難，認為“五四人物，不是悲歌慷慨，便是迫不及待，很少有能立大志，靜下心來做一點精深嚴謹?shù)乃枷牍ぷ鳌�，指�?zé)“五四整體性反傳統(tǒng)思想，實際上犯了‘形式主義’或‘抽象主義’的謬說”。[8]“目前大陸知識界一些圈子之內(nèi)，正流行反抗，甚至厭惡五四精神的潮流——認為五四式關(guān)懷中國的舉措或五四式的理想主義，到頭來只能使人變成‘智慧的暴君’，并帶來禍國殃民的災(zāi)難�！盵9]在東南亞經(jīng)濟高速發(fā)展的背景下，全球范圍內(nèi)以海外中國學(xué)人為主導(dǎo)形成了一股儒學(xué)復(fù)興潮，現(xiàn)代新儒學(xué)達到其巔峰�，F(xiàn)代新儒學(xué)以杜維明、余英時、唐君毅、徐復(fù)觀、李光耀[10]等人為代表，上溯可以包括熊十力、梁漱溟、牟宗三、賀麟、錢穆等人，他們認為傳統(tǒng)的儒家文化與現(xiàn)代化是可以協(xié)調(diào)發(fā)展的，二者不相克、不對立，儒家倫理之內(nèi)圣可以開出民主、法治之外王；
還有的進而否認西方法治的普世性，認為西方的民主與法治無法嫁接于中國文化，西方的民主在東亞不適用，認為亞洲的現(xiàn)代化不需要法治；
認為亞洲的現(xiàn)代化可以走民主法治之外的第二條道路——儒家倫理型的市場經(jīng)濟，即所謂的亞洲模式。早在1921年，梁漱溟曾在他的《東西文化及其哲學(xué)》中提出：以科學(xué)技術(shù)為核心的西方文化是人類社會發(fā)展的低級階段；
以倫理道德為核心的中國文化是人類社會發(fā)展的高級階段；
以宗教為核心的印度文化是人類社會發(fā)展的最高階段。中國的現(xiàn)代化道路就是要把三者結(jié)合起來，以儒家思想為本，吸收西方文化成分，復(fù)興中國文化，真正達到人類社會發(fā)展的高級階段。

　　東南亞經(jīng)濟的高速發(fā)展，為諸如此類的觀點，提供了強有力的佐證，這些國家實行較多的行政干預(yù)，政治上裙帶風(fēng)盛行，法治殘缺，儒家色彩確實十分濃厚。于是有人開始沾沾自喜：儒家文化將在2l世紀占據(jù)主流地位，21世紀是東方文明的世紀。以儒家倫理為核心的亞洲價值觀一段時期曾在全球甚囂塵上。有不少西方學(xué)者也隨聲附和，堅信儒文化將成為21世紀的主流文化。奈斯比特在他的《亞洲大趨勢》中寫道：東方正在興起，人類正走向“亞洲化”；
公元2000年正是龍年，也將由此啟開“龍的世紀”；
西方需要東方，遠勝于東方需要西方。在這種西方話語背景下，一些人無法抑制夜郎式的興奮，一些學(xué)者于是揀出故紙，極力推崇已朽的儒家文化，試圖從儒家倫理的破瓦頹垣里尋找不可毀壞的永恒基石，作為對西方話語的回應(yīng)。“許多有影響的學(xué)者開始從自己原來明確倡導(dǎo)的以科學(xué)、民主和人之主體性為宗旨的現(xiàn)代文化立場撤退，回到以‘天人合一’觀念和倫理中心主義為特征的中國傳統(tǒng)文化的立場上。”[11]本來國內(nèi)學(xué)界歷來對儒家文化具有清醒的批判性認識，由于東亞虛旺的繁榮迷茫了一些人的視線，尤其是改革開放以來，市場取向的改革興起，近年來出現(xiàn)了綱紀崩喪、社會信用低落、人文精神失落的現(xiàn)象，亦為國內(nèi)儒學(xué)的勃興提供了可資利用的發(fā)展契機。儒家文化成了醫(yī)治現(xiàn)代文明創(chuàng)傷的一劑良藥。固守自然主義、禮治模式的新儒學(xué)與以解構(gòu)主義為核心、以批判工業(yè)文明的弊端和現(xiàn)代化的負面效應(yīng)為立足點的后現(xiàn)代主義由于相近或相似的文化價值取向使二者在“中國現(xiàn)代化進程中共存，甚至對接或形成奇特的聯(lián)姻。”[12]這股思潮反映到經(jīng)濟上，表現(xiàn)為“倫理型市場經(jīng)濟”觀及對日韓模式的盲目追從。[13]反映到政治上是干預(yù)主義盛行，搞行政導(dǎo)向型市場經(jīng)濟，威權(quán)主義政治觀成為熱門。反映到法律上，則是有人提出道德的法律化，有人把源自迂腐的儒家倫理的民間習(xí)俗亦作為民間活法，作為法治的本土資源，與國家法并重；
還有人甚至認為儒家倫理中的等級觀念、服從意識有利于培養(yǎng)人們的守法觀念。

　　確實，“儒家傳統(tǒng)在塑造東亞現(xiàn)代性中所起的作用，已顯而易見”，[14]東南亞高速發(fā)展的市場經(jīng)濟雖不能說是倫理型市場經(jīng)濟，但確有濃厚的儒家色彩。儒家倫理為東南亞經(jīng)濟的騰飛提供了內(nèi)在支持，是被得到了充分開發(fā)和利用的人文資源。“儒家倫理提倡‘寧儉勿奢’，‘克勤克儉’，主張節(jié)儉自律，宋明理學(xué)更提倡‘存理滅欲’的禁欲主義”，[15]形成了東方人崇尚節(jié)約，恥于奢侈的行為模式及低消費、高儲蓄的生活習(xí)慣。而高儲蓄為東亞的工業(yè)化提供了雄厚了資金基礎(chǔ)，由此銀行可以不問企業(yè)是否有還款能力，是否會歸還借款而對企業(yè)能夠隨貸隨給，尤其是對政府扶植的某些關(guān)系企業(yè)給予源源不斷的支持，這是不以追求短期利潤為目標而不惜代價占領(lǐng)市場的日本模式及企業(yè)高負債率的韓國模式得以長期維持的根本原因及社會基礎(chǔ)；
同時，人們的低消費、節(jié)儉習(xí)慣導(dǎo)致國內(nèi)需求不旺，依托本國市場，經(jīng)濟不會有大的發(fā)展，加上儒家文化對權(quán)威、對大型化的崇拜，造成了企業(yè)向外的過份擴張，出口旺盛，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)成為出口導(dǎo)向型；
儒家倫理中的等級觀念、服從意識使威權(quán)政治較易確立，并得以長久維持，在這種行政導(dǎo)向型市場體制下，國家的經(jīng)濟計劃、產(chǎn)業(yè)政策能得到較為完整的貫徹和執(zhí)行，經(jīng)濟增長目標得以實現(xiàn)；
同時，國家也較容易集中財力，重點扶植某些朝陽產(chǎn)業(yè)和少數(shù)關(guān)系企業(yè)，航空母艦式的、恐龍型的大型企業(yè)集團得以短期內(nèi)形成，能與西方一些老牌企業(yè)抗衡；
至于最有特色的日本終身雇傭制則更是儒家倫理觀念，如忠君思想、宗法意識等最鮮明、最集中、最具體的反映。由此看來，似乎儒家倫理是東南亞經(jīng)濟發(fā)展的基本營養(yǎng)素。

　　但是，成也蕭何，敗也蕭何。1997年5月，美國哈佛大學(xué)華裔學(xué)者杜維明教授在為自己即將在大陸出版的《現(xiàn)代精神與儒家傳統(tǒng)》作序時聲稱：“放眼將來，具有儒家特色的現(xiàn)代化東亞出現(xiàn)的可能性極大�！痹捯粑绰洌�(點擊此處閱讀下一頁)

　　幾乎就在同時，被現(xiàn)代新儒家推崇至備，為儒學(xué)發(fā)展提供了有力證據(jù)的東亞爆發(fā)了嚴重的金融危機，幾乎整個東亞被拖人泥淖，東亞模式徹底破產(chǎn)，“人們開始懷疑，東南亞國家的經(jīng)濟不符合經(jīng)濟全球化的自由主義邏輯，更不存在建立在所謂以儒家文化為核心的‘亞洲價值觀’基礎(chǔ)上的發(fā)展模式。所謂‘儒家資本主義’只不過是一個經(jīng)過精心制作的‘偽學(xué)術(shù)問題’而已�！盵16]這恐怕很令杜維明教授等現(xiàn)代新儒家失望(杜先生曾多次談到如果東亞爭氣的話可令儒學(xué)更加倡興)。那么，東亞金融危機的成因是什么呢?對此，眾說紛紜，全球范圍內(nèi)到底有多少種觀點，無以計數(shù)。依筆者看來，儒家倫理對東南亞經(jīng)濟的發(fā)展提供的內(nèi)在支持是一種畸型支持，在這種支持下的發(fā)展是畸型的非均衡發(fā)展，是一種虛幻的繁榮。儒家倫理對東亞經(jīng)濟既是營養(yǎng)，更是病毒，是東南亞經(jīng)濟崩潰的致命因素。高儲蓄支持下的發(fā)展使東亞經(jīng)濟猶如土堤內(nèi)高漲的洪水。毫無安全性可言，一旦有風(fēng)吹草動，發(fā)生貨幣貶值，人們就會釜底抽薪，引起銀行擠兌，發(fā)生支付危機，堤岸坍塌，洪水一泄而光，像恐龍一樣成長，像恐龍一樣滅絕；
節(jié)儉意識形成低消費，造成國內(nèi)需求不旺，光靠國內(nèi)需求難以拉動本國經(jīng)濟增長速度，[17]導(dǎo)致經(jīng)濟過度依賴國際市場；
宗法意識造成只重人際關(guān)系不講游戲規(guī)則的裙帶資本主義及家族經(jīng)營，在家族倫理的主導(dǎo)作用下，法律形成虛設(shè)，法治殘缺，正因為如此，在印尼、馬來西亞、日本等國，金融危機進一步深化為政治危機；
以等級觀念、服從意識為社會倫理基礎(chǔ)的國家干預(yù)主義，造成人治現(xiàn)象泛濫，政金商三位一體，腐敗成風(fēng)。

　　所以，東南亞金融危機與其說是金融危機不如說是文化危機，它宣布了以儒家倫理為核心的亞洲價值觀的破產(chǎn)，東方主義神話的破滅。如果說儒家倫理對東南亞經(jīng)濟的騰飛起了內(nèi)在的支持作用，那么這種騰飛僅僅是蕓花一現(xiàn)，是不朽的腐木上綻放的一朵艷麗的毒蘑，是可卡因帶給隱君子的那種亢奮。其實，在金融危機爆發(fā)之前，早有人認識到了東亞的內(nèi)在危機，早在1994年，美國麻省理工學(xué)院的經(jīng)濟學(xué)家克魯格曼就批評亞洲模式側(cè)重于數(shù)量擴張，輕技術(shù)創(chuàng)新，不重效率，所謂亞洲奇跡是建立在浮沙之上，遲早會幻滅。職是之故，以東亞經(jīng)濟騰飛為背景的——儒家文化可以轉(zhuǎn)換出現(xiàn)代化——的學(xué)術(shù)神話是不成立的，儒家倫理之“內(nèi)圣”開不出民主法治之“新外王”，儒家倫理與法治精神是相克的，二者是根本沖突的。儒學(xué)所固守的儒家倫理無論怎樣限定，在本質(zhì)上都是農(nóng)業(yè)文明的主導(dǎo)性文化，都是源于封建專制的人治文化。它的主流只會化約和消解法治的力量，阻滯中國走向法治的進程。說現(xiàn)代儒學(xué)是封建意識形態(tài)是魯莽的，因為它畢竟在創(chuàng)造、在轉(zhuǎn)化，很少有新儒家要對儒家文化進行全盤肯定。但要說儒家倫理是封建意識形態(tài)，則毫無不當(dāng)。

　　在分析儒家倫理(傳統(tǒng)文化)與法治精神的這種相克相合關(guān)系時，不得不提及學(xué)界很有影響的“法治的本土資源論”。蘇力先生在他的《變法，法治及本土資源》一文中強調(diào)：“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際�！彼麑懙溃骸爸袊�現(xiàn)代法治不可能只是一套細密的文字法規(guī)加一套嚴格的司法體系，而是與億萬中國人的價

　　值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的�！盵18]本文和蘇文有著一個共同邏輯起點：中國走向法治之路，要加強立法、執(zhí)法，要學(xué)習(xí)乃至移植西方法律，但是真正要使中國走上法治化之路，更要關(guān)注本土傳統(tǒng)文化(本土資源)。所不同的是對傳統(tǒng)文化(本土資源)的態(tài)度上，本文與蘇文走向了相反的兩個方向，蘇文認為本土資源中蘊含法治的質(zhì)素，傳統(tǒng)、習(xí)慣亦是法治的一種，對傳統(tǒng)文化持基本的肯定態(tài)度。而本文主題旨在證明，左右我們行為模式、思維方式的儒家倫理是我國法治的最大障礙。本文對傳統(tǒng)文化持基本的否定態(tài)度。[19]

　　三、誰是黑手?

　　隨著新聞的開放，大眾傳媒對司法的關(guān)注，一樁又一樁十分荒唐而又千真萬確的違法犯罪事實公布于眾，令人們一次又一次地震驚、憤怒。人們對法治的信仰一次又一次被活生生的現(xiàn)實無情而殘酷地擊倒。人們無法明白，商丘市衛(wèi)生局竟敢明目張膽把臭名昭著已遭西安警方追緝的“神騙”胡萬林公然請到衛(wèi)達醫(yī)院坐鎮(zhèn)非法行醫(yī)；
無法明白在法制健全的中國，廣東普寧市占隴派出所副所長羅國斌等人竟然敢在光天化日之下濫殺四名無辜農(nóng)民，并且事后毫不慌張，喪心病狂，無與倫比；
人們不明白在綦江彩虹橋的建設(shè)中為什么所有的立項、報建、招標、設(shè)計、勘察、施工、監(jiān)理等有關(guān)建筑法律、法規(guī)無一能得到執(zhí)行，統(tǒng)統(tǒng)被“槍斃”，“六無工程”一路綠燈。橋塌之后，縣委書記、縣長竟然可以下令不準老百姓談?wù)摬屎鐦蛑�事，防民之口甚于防川。如果這些不是活生生的事實，人們絕不會相信這是發(fā)生在20世紀末的當(dāng)今社會，只會把它當(dāng)成安徒生童話、中世紀的愚昧來解讀。法律的公正與尊嚴遭到了無情的嘲弄和蔑視。

　　人們感到困惑，不斷地向法律工作者發(fā)出世俗而真摯的詰問：到底是權(quán)大還是法大?”“法律到底有沒有用?”面對這些十分通俗而實質(zhì)又是法治的基本問題的疑問，我們往往無言以對，感到任何解釋在這些殘酷的事實面前都是十分蒼白無力。不費口舌而又不用解釋的解釋是：綦江縣里無法律。這一不無揶揄的解釋雖令人痛苦卻又較為準確、客觀，一定程度上反映了中國社會文化現(xiàn)狀。

　　有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象已經(jīng)成為我國法治建設(shè)中十分棘手的難解之題，可以說這已經(jīng)成為法治的全部問題所在。這一問題的最集中的表現(xiàn)就是日益嚴重的司法腐敗。辦人情案關(guān)系案、辦假案黑案、枉法裁判、吃拿卡要現(xiàn)象在各級政法機關(guān)不同程度地普遍存在。一些律師幾乎成了當(dāng)事人向執(zhí)法人員行賄的中介人。據(jù)《中國經(jīng)濟時報》1998年9月的一篇報道，湖南省城市調(diào)查隊在幾個城市隨機抽樣進行的一次民意調(diào)查表明：69％的人認為公安，50％的人認為法院是當(dāng)前行業(yè)風(fēng)氣不正比較嚴重的部門和行業(yè)。[20]面對當(dāng)前法治建設(shè)中法律無效，法律呈紙面化狀態(tài)的現(xiàn)象，一些有良知的法律工作者感到悲觀失望，對中國法治前景抱懷疑態(tài)度。[21]法治的悲觀主義論調(diào)在學(xué)界乃至社會上有一定市場。筆者以為這實際上是一種急躁情緒，以為法治在一個短時間內(nèi)就可實現(xiàn)，對法治建設(shè)的艱巨性認識不足。事實上，20世紀80年代法學(xué)界就提出了法律約束力軟化的問題，但通過十多年的改革，這一問題并未有根本性的改觀，在某些地方、某些領(lǐng)域甚至更為嚴重和普遍：法律得不到遵守，成了可有可無，呈紙面化狀態(tài)，無法發(fā)揮其威懾、制約作用。按法律辦事，遵紀守法被視為呆板、不靈活，沒有開拓精神，沒有改革意識。拉關(guān)系，走后門，行賄受賄，對法律的毫不在乎、無所畏懼似乎有發(fā)展成社會習(xí)俗的趨勢。例如，假貨、色情場所的泛濫�！暗赖禄�坡”和“法律紙面化”已成為我國現(xiàn)代化進程中面臨的兩大難題。[22]司法公正成為法學(xué)界乃至全社會的焦點問題。

　　由于司法不公正，正義得不到伸張，權(quán)利得不到保障，腐敗等違法犯罪行為得不到追究，老百姓往往告狀無門，導(dǎo)致人們對法律極不信任。有了冤屈，在求助對象的選擇上，往往把新聞媒介作為第一候選目標，而不是通過訴訟程序來求得公平和正義。[23]傳媒通過對案件曝光，引起輿論關(guān)注，進而引起上層領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注，使案件得以順利解決，公平和正義得實現(xiàn)，表面上是法治的勝利。實質(zhì)則恰恰相反，是人治的力量在起決定性的作用。有人說通過媒體、輿論對具體案件的關(guān)注，一個個消滅罪惡，實現(xiàn)司法公正。事實上，正義的實現(xiàn)不是通過法律自身設(shè)定的程序，而是通過領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)這樣一種“不合法程序”，這不會促進法制的真正進步，當(dāng)事人可能不再相信法律制度本身。它的后果是：人們不再求助于法律制度本身，而是想方設(shè)法與某些領(lǐng)導(dǎo)維持一定關(guān)系，求得平安與穩(wěn)定、乃至特權(quán)。同樣違法者也會得出同樣經(jīng)驗：只要求得某種庇護，就能平安無事、逍遙法外。于是，為了防止曝光，瞞天過海，違法犯罪者變本加厲地行賄，加大對受害人和舉報人的迫害力度。如綦江彩虹橋垮塌之后，原縣長、縣委書記竟然敢下令不準老百姓談?wù)摯耸拢�“防民之口甚于防川”。對于形式正義的輕視，必然導(dǎo)致實質(zhì)正義的失落。

　　民間十分推崇傳媒的監(jiān)督作用，老百姓以近乎迷信的心態(tài)看待輿論的譴責(zé)力。可是，從近年來一些案件的進展來看，新聞監(jiān)督似乎也不靈了。眾多傳媒報道的福建莆田游醫(yī)現(xiàn)象、廣西北海劉秋海事件、湖北黃石董陽事件、天津伊勢丹售假案，輿論攻勢不可謂不強，監(jiān)督力度不可謂不大，可是這些案件就是得不到公正處理，不法勢力形成了堅不可摧的堡壘。對于這種人治堡壘，百姓手中最具殺傷力的輿論武器，也只能無可奈何。令人發(fā)指的是，在強大的輿論攻勢下，不法勢力不僅沒有收斂，反而加大了對受害人的打擊、迫害力度。甚而把傳媒一次又一次推上被告席(筆者并不否認這些人有訴訟權(quán)利，但這種對訴權(quán)的濫用，恰恰說明不法勢力對輿論、對正義、對法律的無所畏懼)。人們不禁要問是什么原因使這些人如此囂張，敢冒天下之大不韙？人治的力量何以如此深頑厚錮？法律何以如此軟弱無用？

　　有人說有幕后黑手，要揪出幕后黑手�？墒钦l是黑手呢？是支持不法勢力的上一級領(lǐng)導(dǎo)?縣、市乃至省級領(lǐng)？可又是什么因素使上一級領(lǐng)導(dǎo)竟敢藐視正義和法律，強奸民意呢？黑手后的黑手又是誰呢？有人說是利益驅(qū)動：長期的和短期的、直接的和問接的、經(jīng)濟的和政治的。當(dāng)今社會。條法森嚴，又是什么原因使得各種不法勢力及其幕后支持者利令智昏，置公共輿論不顧，視黨紀國法為兒戲？為什么在與權(quán)力、金錢的一次又一次較量中，道德、正義、法律總是敗走麥城？

　　有人說是法律不健全，不法勢力常常鉆了法律的空子。不得不承認我國法律體系有待進一步完善，但改革開放二十多年來，我國已基本改變了無法可依的局面，目前的主要矛盾是有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究，法律失效。傳媒所報道的大量案件所暴露的問題主要不在于法律上的疏漏，不是無法可依的問題，而是行為人明目張膽的違法違紀，如入“無法之境”，法律在社會各個層面的普遍失效，毫無約束力，呈紙面化狀態(tài)。

　　有人說是監(jiān)督機制不健全，這是目前社會上和理論界使用最多的一個理由。歷史表明，吏治腐敗與監(jiān)督機制的嚴密與否無多大關(guān)系，嚴刑峻法不能有效抑制腐敗，更不可能產(chǎn)生高效、廉潔的吏治。古有朱元璋將貪贓官吏梟首示眾，剝皮實草，置于公座之旁，以示警誡。其吏治不可畏不嚴，幾乎用近心機，可是最后還是感嘆：“我欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯?”今有韓國金泳三掀起了反腐風(fēng)暴，雷厲風(fēng)行，震驚朝野，但惹火上身，民眾支持率不升反降，最后草草收場。朱元璋身上幾無經(jīng)驗可學(xué)，金泳三身上也只有教訓(xùn)可取。二者都是治標不治本，嚴刑峻法，人人皆危，實乃頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，下下之策。事實上，我們現(xiàn)有的紀檢、監(jiān)察、公安、檢察、法院、人大等專門和非專門的執(zhí)法、監(jiān)督機構(gòu)構(gòu)成的嚴密而龐大的執(zhí)法、監(jiān)督系統(tǒng)，亦確未有效抑止腐敗和各種違法犯罪行為。

　　要實現(xiàn)法治，根治腐敗等人治現(xiàn)象，當(dāng)務(wù)之要是剝開以上一層又一層疑團和迷霧，揪出擾亂法治的最后黑手，解開人治盛行、法律松馳之謎。

　　那么誰才是真正的幕后黑手呢？

　　一個人的行為總是受其倫理觀念影響，受其道德信仰支配。既定的思維定式?jīng)Q定了行為模式。任何社會都難免有違法現(xiàn)象發(fā)生，違法者所信仰的道德、所遵循的倫理是與主流社會的主流倫理道德格格不入的非主流道德。這一倫理道德為社會的主流意識形態(tài)所不能容納，受其支配的非法行為只會偶爾個別發(fā)生。否則，就是這個社會發(fā)生了病變。試想，一個社會的人倫常情對殺人、放火、搶劫等犯罪行為習(xí)以為常，見怪不怪，這個社會還有什么希望？莆田游醫(yī)、占氏家族、湛江走私陳氏父子的違法犯罪行為同樣是受一定倫理觀念的影響，但對他們起決定性影響的，肯定不是我們社會的主流道德——共產(chǎn)主義道德。某些案件成為攻不破的堡壘，類似違法現(xiàn)象能在我們所處的這個社會普遍發(fā)生，司法腐敗屢禁不止，一些惡霸式的人物能夠長期魚肉一方百姓，與黨的政權(quán)共生，甚至直接寄生在黨的政權(quán)機關(guān)內(nèi)部。這說明這些違法犯罪行為在當(dāng)今社會一定有它的落腳點，有它深厚的社會倫理基礎(chǔ)。影響乃至決定這些違法行為的倫理道德在我們這個社會一定有它深厚的基礎(chǔ)，否則它不會有如此強大的作用，能和我們的主流倫理道德分庭抗禮，持久對抗，甚至能消解和化約法律的制約力。

　　在中國只有幾千年一以貫之，恒久不變的儒家倫理才會有如此強大的輻射作用。它所倡導(dǎo)的等級觀念、宗法意識、以和為貴的容忍心態(tài)等嚴重困擾中國法治的進程、現(xiàn)代化步伐。傳媒報道的那些荒謬絕倫的“胡萬林現(xiàn)象”、“綦江彩虹橋事件”、“莆田游醫(yī)現(xiàn)象”可以在以儒家倫理為核心的傳統(tǒng)文化中尋找出合理的解釋，(點擊此處閱讀下一頁)

　　發(fā)現(xiàn)其思想根源。

　　中國傳統(tǒng)文化中的僵尸因素是構(gòu)成人治堡壘的基本元素，儒家思想中腐朽的價值觀念、倫理道德所形成的國人特定的思維定勢在幕后支配著不法勢力的言行，是真正的黑手。[24]儒家倫理可以解釋當(dāng)前令人困惑的法治困境。

　　四、桔逾淮為枳：儒家倫理對法治精神的消解

　　有人把道德滑坡、法律松馳的現(xiàn)象歸結(jié)為市場經(jīng)濟的負面作用，認為是市場經(jīng)濟毀滅了中國人的傳統(tǒng)道德，追逐利潤最大化的經(jīng)濟人倫理侵蝕了重義輕利的傳統(tǒng)美德。還有人認為是制定的法律“與中國人的習(xí)慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習(xí)慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們接受……結(jié)果是國家制定法的普遍無效和無力”。[25]有人進而否認民主與法治的普世性，認為文化差異使得諸如民主、人權(quán)、法治之類的“西方觀念”在東亞不適用，[26]認為存在民主與法治之外的另一種現(xiàn)代化。就像東亞儒教資本主義的發(fā)展一樣，有人提出中國要搞“倫理型市場經(jīng)濟”，追本溯源，這實質(zhì)就是儒家的“德治”、“禮治”在現(xiàn)代的翻版。

　　追逐利潤的最大化并不必然導(dǎo)致人們不講綱紀倫常，不講信用，不守規(guī)則。事實上，西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家公民的契約意識，對他人權(quán)利的尊重，信用程度遠遠高于我們這個有幾千年傳統(tǒng)的道德禮儀之邦。市場道德滑坡、社會信用低落、法律松馳的法治困境不是市場經(jīng)濟的副作用，而是以儒家倫理為核心的傳統(tǒng)文化對市場經(jīng)濟的不適應(yīng)癥狀，是儒家倫理對法治精神的消解和化約，是人治文化、儒家倫理蛻變前的陣痛。梁治平在他和賀衛(wèi)方主編的憲政譯叢的總序中開篇即指出：“中國自有憲法已將近百年，然中國之憲政建設(shè)尚待完成。蓋憲政之于憲法，猶如法治之于法制，其盛衰興廢，不獨受制于法律之制度，更取決于政制之安排、社會之結(jié)構(gòu)、公民之質(zhì)素與民眾之信仰。故修憲法雖易，行憲政實難�！闭�如植被的成活有賴于土壤的質(zhì)素，傳統(tǒng)文化之于中國法治化，猶如土壤之于它的遷移植物。而我國公民之質(zhì)素，民眾之信仰，我們傳統(tǒng)的行為模式、風(fēng)俗、習(xí)慣及倫理觀念中缺乏對法律的敬意，和法治的內(nèi)在精神格格不入。法治建設(shè)在此文化基礎(chǔ)上進行，必然發(fā)生錯亂與迷失，變形和走向，逾淮成枳。蘇力先生認為中國的法治建設(shè)“要注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。”他論證說：“在西方國家中，法治傳統(tǒng)或相當(dāng)一部分法律制度是在市場經(jīng)濟‘自然’發(fā)生過程中逐漸演化變革形成的……因此，即使當(dāng)西方國家政府頒布有關(guān)的法律規(guī)則或進行法典化的時候，其法典內(nèi)容中的很大部分是對已經(jīng)通行于市民社會中的習(xí)慣性制度的認可�！盵27]可是，蘇力先生似乎忘了，淵源于古希臘、古羅馬的西方傳統(tǒng)文化及西方人傳統(tǒng)的行為模式、習(xí)慣、慣例中是蘊含著豐富的法治精神的，這也正是西方法治得以確立的人文根基。我們似乎無法跨越“現(xiàn)代化建設(shè)應(yīng)當(dāng)吸收傳統(tǒng)文化中有用的精華”這一邏輯上無法挑剔的歷史命題，可是在活生生的現(xiàn)實中我們無法找到傳統(tǒng)、習(xí)慣對法治建設(shè)有輔助促進作用的活體標本，本土資源中挖掘不出能冶煉出法治精神的礦石。現(xiàn)實中，我們只看到儒家倫理無時不阻滯著法治精神的生長，吞噬公平與正義。這一理論與現(xiàn)實的沖突在蘇力先生《法治及其本土資源》一書中亦有反映，細心的讀者不難發(fā)現(xiàn)：蘇力先生論證法治的本土資源似乎無法找到恰當(dāng)?shù)膶嵶C材料，結(jié)果冒險用了“宗法關(guān)系”這一頂不名譽，極易授人以柄，又很難自圓其說的傳統(tǒng)習(xí)俗來證明本土資源的現(xiàn)代價值。結(jié)果遭到了強烈的批評。[28]蘇在《變法、法治及本土資源》一文中肯定傳統(tǒng)文化對法治建設(shè)的價值；
而在《市場經(jīng)濟需要什么樣的法律?——關(guān)于法律文化的一點思考》一文中又認為我國傳統(tǒng)法律文化是一種“實質(zhì)非理性”文化，缺乏“形式理性”，十分贊賞馬克斯·韋伯的東西法律文化觀，對傳統(tǒng)文化持否定性觀點。蘇一方而強調(diào)要重視傳統(tǒng)、習(xí)慣、慣例；
另一方面又說借助本土資源并不是要恢復(fù)過去的做法，“當(dāng)代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源”，“要逐步建立起一種‘傳統(tǒng)’，使個人、企業(yè)以及政府機構(gòu)都能逐漸接受或習(xí)慣市場經(jīng)濟的運作”，這似乎已背離了蘇力先生尊重本土資源的主題了，而是要改良舊文化、舊倫理，形成蘊含法治精神的新文化、新倫理。而這正是本文的主題所在。

　　儒家倫理中的等級觀念、宗法意識、和合思想和公平、正義、權(quán)利、自由、契約等法治精神是根本沖突的，正是它們作祟，消解了法律的懾制力。社會對法律的普遍輕視，不尊重，是儒家倫理中各種迂腐觀念合作的結(jié)果，它們像嚙合緊密的機器，成為一個超穩(wěn)定的完整體系，強有力地運作著。但為了論證的邏輯與結(jié)構(gòu)，本文不得不使用機械的分解、解剖方法，將其一一肢解開來。

　　(一)等級倫理

　　儒家倫理對法治的首要障礙是深入國人骨髓的等級觀念。

　　等級觀念是儒家倫理之首要表征。它服務(wù)于也產(chǎn)生于封建專制政治。三綱五常是儒家倫理的基本骨架，而“三綱之根本義，階級制度是也”，[29]三綱五常的根本目的，就在于維護以君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)為核心的等級制度，“乃教人忠君、孝父、從夫。無論政治倫理，都不外這種重階級尊卑三綱主義”。[30]儒家是以“禮”作為維護社會秩序的基本規(guī)范，傳統(tǒng)社會是禮治社會，“以禮入法”、“一準乎禮”是中國古代法制的基本特征。而禮強調(diào)的仍然是等差之愛，尊卑有序，“親親之殺，尊賢之等，禮所生也”，[31]愛親人要有親疏之分，尊賢人要有等級之別。儒家反對兼愛、博愛、平等之愛，孟子認為“墨氏兼愛，是無父也”，要求“忠臣不危其君，孝子不非其親”，“君不仁，臣不可以不忠”，毫無公平、正義可言，要求臣子盡片面的忠、孝絕對義務(wù)。即使像諸葛亮這樣絕對聰明之人也擺脫不了這種迂腐的等級倫理，忠心事奉傻子阿斗。曾國藩這樣的近“圣”之人在明察慈禧的昏淫之后，仍然擺脫不了愚忠思想束縛，棄正義不顧，從為腐朽的清朝政府賣命中求得人生的滿足。[32]在等級倫理之下，個人(臣民)毫無權(quán)利可言，沒有公平、正義，只有絕對的服從，社會分成命令和服從二個等級，這和追求平等、自由、理性的法治精神是完全相左的。故黑格爾認為中國古代社會的法律“不是法律，反倒簡直是壓制法律的東西”。[33]

　　等級觀念是腐朽落后的倫理觀念，早在“五四”時期，已被無情地鞭撻。后來因救亡壓倒啟蒙，“文革”極度膨脹的個人崇拜，在長期的行政計劃經(jīng)濟體制下，“五四”文化啟蒙任務(wù)被長期擱置，等級倫理不僅未從我們的文化母體被清除，在某種程度上，可以說，反而成了國人腦子里的固瘤，仍時刻籠罩著我們的心靈。人們在行為選擇時，首先考慮的是是否符合上司的要求，會不會冒犯當(dāng)權(quán)者的利益，而不管是否符合正義和法律。中國的公共社會“由命令服從兩種關(guān)系結(jié)構(gòu)而成，命令的人權(quán)力無上，不容有公認規(guī)則來束縛他；
服從的人只隨時等著命令出來就去照辦，也用不著公認規(guī)則”，[34]學(xué)界有人稱此為權(quán)力本位。在該社會結(jié)構(gòu)中，人的個體主體意識喪失，權(quán)利意識、平等觀念匱乏，不能形成追求正義、公平、權(quán)利與自由的行為模式。不難推出：這種把人分三、六、九等的倫理結(jié)構(gòu)“與私法、民法有著邏輯上的矛盾”。[35]

　　等級觀念是腐敗等違法現(xiàn)象普遍化的社會心理基礎(chǔ)：等級觀念使權(quán)力絕對化，絕對化的權(quán)力必然呈放縱狀態(tài)，法律制度毫無約束力；
絕對化的權(quán)力反過來又鞏固了人們的等級觀念，使其成為人們心理結(jié)構(gòu)中超穩(wěn)定系統(tǒng)，對領(lǐng)導(dǎo)者的違紀違法行為，人們因心理定勢的駕馭不愿或不敢出面制止，權(quán)力得不到社會制約。中國世俗社會制約腐敗的民間力量十分弱小，民治基礎(chǔ)極端薄弱；
社會制約力的軟弱又進一步使權(quán)力呈惡性膨脹，腐敗得以隨意化、普遍化，法律形同虛設(shè)，其制約力被消解怠盡。形成了一個惡性循環(huán)。等級倫理加上儒家文化中以自我為中心的利己主義倫理，為了保全自己，為了自己的升遷，對于來自上面的惡，人們被迫放棄對公平與正義的追求，忍“惡”負重。在單位領(lǐng)導(dǎo)從事違法行為時，等級倫理之下的人們只有兩種選擇：看客和邦兇。“豆腐渣”得以鋪設(shè)在重慶綦江之上，湛江得以成為走私通道，都是因為當(dāng)?shù)匾话咽值谋幼o，人們懾于權(quán)勢，對違法犯罪行為敢怒不敢言，無人出來制止，腐敗等違法犯罪行為得以在這些地方公開化、社會化。綦江彩虹橋作為六無工程為什么能一路綠燈，順利建成通車，發(fā)現(xiàn)問題后仍然能繼續(xù)使用，眾多的建筑執(zhí)法部門到哪里去了？重慶市大足縣分管建筑的副縣長一語道破天機，“作為分管建筑的縣長，太難！不過問不行，過問又得罪人，致使有的工程根本不敢過問�！盵36]在維護法律尊嚴還是服從上級的二難選擇面前，人們往往選擇后者，因為陳舊的等級觀念，因為怕得罪領(lǐng)導(dǎo)，對執(zhí)行法律法規(guī)大打折扣。湛江海關(guān)調(diào)查處處長朱向成一次又一次充當(dāng)走私關(guān)長曹秀康的馬前卒，最后被判刑，與其說是曹秀康害了他，不如說是唯命是從、不分對錯的等級觀念害了他。據(jù)《南方周末》1999年4月16日報道，河北省安平縣大何莊鄉(xiāng)報子營村農(nóng)民上訪檢舉村干部腐敗，被作為“擾亂社會秩序犯罪分子”逮捕，并示眾，被檢察機關(guān)提起公訴。法庭上，農(nóng)民的律師提供了村干部腐敗行為的大量證據(jù)，被公訴人稱為“與本案無關(guān)”。法律不僅沒有保護農(nóng)民的合法權(quán)益，保障農(nóng)民基本的人身權(quán)利，反而成了腐敗勢力的邦兇，成了侵犯農(nóng)民權(quán)益的惡霸手中的“惡狗”。陜西禮泉縣公安局也是這樣成為副縣長寇隨謙濫用職權(quán)干涉女兒婚姻自由的邦兇的。我們無法相信，公安、檢察作為專門的執(zhí)法機關(guān)會沒有人意識到這是嚴重違法的(如果真是這樣的話，中國的法治建設(shè)要容易得多，只須加強執(zhí)法人員的法律知識就行了)，他們只是覺得執(zhí)行指示、命令比執(zhí)行法律更為重要。在執(zhí)法者那里，他們只知道貫徹上級的指示、命令，“上級叫干啥我就干啥”，至于法律如何規(guī)定，允不允許則無關(guān)緊要�！奥牪宦犜挕笔侨耸虏块T考察、選拔干部的重要標準。正如前引梁啟超語：“命令的人權(quán)力無上，不容有公認規(guī)則來束縛他；
服從的人只隨時等著命令出來就去照辦，也用不著公認規(guī)則”。當(dāng)法律不能約束當(dāng)權(quán)者時，反過來法律就會成為腐敗分子維護特權(quán)的工具和不法勢力侵害人民群眾權(quán)利的邦兇。

　　有一種助長等級意識，壓制法律至上觀念的現(xiàn)象特別值得警覺。一些地方和單位的黨政負責(zé)人把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)庸俗化地理解為對單位黨政一把手的絕對服從，不容有不同意見，對維護法律、敢于對其不法行為提反對意見的人，加上“反對黨的領(lǐng)導(dǎo)”、“破壞穩(wěn)定”、“不講政治”等令人難于辯駁的政治帽子，打入另冊。這使得國人只管服從、不分是非的等級意識彌加堅固。等級觀念的腐朽性、封建性，應(yīng)是不爭的事實，但由于它對權(quán)力的呵護，與權(quán)力的親近，使得其異常難于滌除。

　　對權(quán)力，對上級的絕對服從，反過來必然導(dǎo)致對普通民眾權(quán)利的輕視，對法律規(guī)則的蔑視，執(zhí)法者隨意執(zhí)法，任意侵犯公民的權(quán)利而能心安理得。如廣東普寧市占隴派出所民警濫殺四名無辜農(nóng)民后，仍無所畏懼，心安理得。張金柱交通肇事致人死亡，案發(fā)后坦言：“如果不是記者插手，這點芝麻大的事算不了什么。”權(quán)力的絕對化和對權(quán)力的絕對服從還會導(dǎo)致對權(quán)力的絕對崇拜，對權(quán)力的絕對崇拜又導(dǎo)致對權(quán)力的絕對追求，導(dǎo)致權(quán)力追求者為了追求權(quán)力不擇手段，目無法紀。

　　學(xué)界有些學(xué)者認為等級觀念、服從意識有利于法律的遵守。[37]這是對法的本意的誤解，對守法的形而上學(xué)理解，對法治的本質(zhì)的顛倒。“法”、“法律”的本來意義不是義務(wù)、服從，而是權(quán)利，據(jù)梁治平先生考證，“法”在西方語言中，本義主要是指權(quán)利、公平、正義，[38]“我們講的法治，是‘民治’而不是‘治民’�！盵39]法治的本質(zhì)是對人權(quán)的張揚，而非對人權(quán)的控制；
是對權(quán)力的制約與對抗，而非對權(quán)力的服從。據(jù)前述，等級觀念、服從意識不僅不會形成法律的普遍遵守，反而會造成對違法行為的姑息和遷就，最終導(dǎo)致法律的普遍無效。而且儒家倫理中的服從，是對具體權(quán)力的服從，它只習(xí)慣服膺于人的肉體，服膺于具體的對象，而不是服膺于抽象的規(guī)則、無形的法律。所謂“縣官不如現(xiàn)管”也。

　　(二)宗法倫理

　　宗法倫理至今仍然是世俗社會行事的基本準則，它對民間百姓的懾制作用在許多時空層面上要超過國家法。宗法意識是傳統(tǒng)文化化約和消解法治精神的最主要因素。宗法意識對法治建設(shè)的阻礙作用甚至要遠遠超過等級觀念。不少學(xué)者認為國家法要尊重民間法(鄉(xiāng)規(guī)民約)，而所謂的“民間法”大多不過是一些宗法倫理規(guī)范。

　　宗法家族意識是傳統(tǒng)文化、儒家倫理的基本內(nèi)核，“儒家以孝弟二字為二千年來專制政治與家族制度聯(lián)結(jié)之根干，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而不可動搖”，[40]“孝弟也者，其為仁之本與”，[41]“親親，仁也；
敬長，義也；
無他，達之天下也。”[42]仁，孔子學(xué)說之主要范疇。儒家的三綱五常：“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信”，[43]其中有三倫是講家庭關(guān)系的，其源起的五教囊括的則全是家庭血緣關(guān)系，《史記·五帝本紀》：“舜……舉八元，使布五教于四方：父義、母慈、兄友、弟恭、子孝�！毖�緣關(guān)系是聯(lián)結(jié)家族社會的基本紐帶。背離它，則是不仁、不義，則會禮崩樂壞，社會失序。“君臣關(guān)系，官民關(guān)系，以及各種統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，都采取著家長制下的父子關(guān)系的形態(tài)，于是‘孝弟’也就成了‘忠君’的基本觀念。”[44]政治專制乃是以家庭專制為基礎(chǔ)，國是家的擴展，忠是孝的延伸，“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣”，[45]講的就是這個邏輯，唐太宗講：“君臣之義，同于父子”，亦是這個道理。孝可以移作忠。

　　儒家傳統(tǒng)要求父慈、子孝、兄良、弟弟、夫義、婦聽、長惠、幼順。尤其是子女應(yīng)絕對孝順父母，“天地之性，人為貴，人之行莫大于孝”，[46]“子孫本以恭謹孝順為主，所以對父母有不遜侵犯的行為皆為社會和法律所不容，不孝在法律上是極重大的罪，處罰極重。《孝經(jīng)》云五刑之屬三千，罪莫大于不孝……齊、隋以后不孝更成了十惡不赦的重罪，標明于卷首名例中�！盵47]而且這是片面的、絕對的孝，正如君不君，臣不可以不臣一樣，父不父，子不可以不子。卑幼歐殺尊長，無論過錯，難逃死罪，而尊長非理歐殺卑幼，罪甚輕，明清時期的法律皆止杖一百，過失殺死且得不論。歷代法律還嚴格制裁子孫告祖父母、父母的行為，而不管他們行為的對錯與否。[48]儒家極力反對父偷羊子告之的做法，主張“父為子隱，子為父隱”，認為“直在其中矣”。[49]儒家的宗法家族倫理是不問是非及公平與正義的，而在于維護家長的絕對專制；
儒家化的傳統(tǒng)法律所重的亦是綱紀倫常，而非是非公平。在這種宗法社會中是無法自然生成公平、正義之法治精神的。而在古希臘，差不多與孔子同期具有同等顯赫聲名的哲學(xué)家蘇格拉底的學(xué)術(shù)思想則蘊含著豐富的公平、正義、自由和權(quán)利等法治思想。蘇格拉底本人棄生擇死的故事對我們今天的法治建設(shè)仍然意蘊深遠。

　　柏拉圖所記載的蘇格拉底與游敘弗倫的一段對話，頗能反映中西文化法治精神含量的差異：游敘弗倫因為父親殺人而要起訴他，游敘弗倫認為，“凡有罪，或殺人，或盜竊神器，或做其他壞事，不論是父母或任何人，都要告發(fā)，否則便是褻慢�！薄罢�當(dāng)，便聽之，不正當(dāng)，雖一家人也要告發(fā)。明知某人犯罪而與共處，不去告發(fā)……那便與他同罪。”[50]不要說同一時期的孔孟時代，就是2500年后的當(dāng)代中國，在民間社會看來這種為正義而訴父仍然不可理喻。我們來看2500年后的一載報道：1998年1月30日下午，浙江余姚市衛(wèi)生局局長鄒某的母親與個體戶徐某發(fā)生口角，正在附近吃飯的鄒局長聞訊趕來，狠咬徐某右頰達一分鐘，齒痕宛然，部分皮肉局部外翻。徐兄伸手拉架，手指也被鄒咬傷。某專欄作家將鄒某和泰森之咬同稱為“世紀之咬”。鄒在接受采訪時，辯解說：“作為局長，咬人是不妥的，而作為兒子，我沒有錯。”在這里鄒大局長將自身所處的社會截然分為互不相干的兩部分：法治社會與宗法倫理社會。對外，對他人講秩序，講法律；
對內(nèi)，對家人則是遵循宗法倫理。為了后者可以廢棄前者，而前者不能替代后者。宗孝意識使鄒為盡孝道，視日常法紀為可有可無之物，視他人的人身權(quán)為蟻螻。世俗社會的宗法倫理遠比國家法律在他心目中重要。鄒寧愿冒遭社會輿論譴責(zé)、笑話的風(fēng)險，不惜違反法律、侵犯他人權(quán)利，也不愿放棄作為兒子這種家庭身份，不愿被家庭、世俗社會視為不孝。這是沿海發(fā)達地區(qū)城市里國家公務(wù)員的行為選擇模式，不知邊遠農(nóng)村文化不多的農(nóng)民在國家法律和宗法倫理的沖突面前會作何種選擇？

　　有人說，中國已經(jīng)基本完成了社會轉(zhuǎn)型。[51]將今天的鄒某一案與2500年前的游敘弗倫案作一比較，看來這種斷言恐怕為時過早，而類似鄒某這種為了宗法倫理棄法律不顧的現(xiàn)象在今天仍然是不勝枚舉。昆明惡霸孫小果長期作惡，肆無忌憚，就是倚仗其身為公安局副局長的繼父及公安局干部母親的庇護。陜西禮泉縣副縣長寇隨謙之所以敢于大規(guī)模調(diào)動政法部門，興師動眾，濫用職權(quán)粗暴干涉女兒婚姻自由，隨了等級倫理賦予了他特權(quán)思想外，更主要的是宗法倫理使他覺得擁有至高無上的父權(quán)。

　　宗法倫理在現(xiàn)今社會對構(gòu)建社會結(jié)構(gòu)，規(guī)范社會秩序所起的作用，總是超乎我們想象，甚為巨大。宗法倫理從孝出發(fā)，以孝推出悌，繼而推出信，一倫一倫，由里及表，通過血緣關(guān)系以己為中心擴展成一個有親疏遠近之分的倫理圈。費孝通先生在他的《鄉(xiāng)土中國》把這種社會結(jié)構(gòu)稱為差序格局，他說：“中國社會以己為中心，像石子一般投人水中，和別人所聯(lián)系成的社會關(guān)系，不像團體中的分子一般大家全在一平面上的，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄。”一切社會關(guān)系都是家庭關(guān)系的放大與延伸，首先是父子，然后是近親，繼而是遠親、朋友，遠至同學(xué)、戰(zhàn)友、老鄉(xiāng)都可以拉入這個圈子，成為“自家人”，“‘自家人’可以包羅任何要拉入自己的圈子，表示親熱的人物�！盵52]符合以自我為中心的圈子內(nèi)利益則支持、保護，否則就漠不關(guān)心，明哲保身乃至反對、破壞，而不管是否符合法律規(guī)定，法律規(guī)則根本不在考慮、審察之列。宗法倫理是沒有陌生人的，倫理圈的半徑到朋友、熟人為止，儒家的五倫也只講到朋友為止。因為長期的全封閉的自給自足的小農(nóng)自然經(jīng)濟，人們不需要也沒有機會和陌生人發(fā)生往來。圈內(nèi)人全是低頭不見抬頭見的親朋戚友。所以，有的學(xué)者稱中國社會是一個熟人社會。在這個熟人社會，人們交往只需憑關(guān)系，憑親情、友情行事，不需要事先約定什么規(guī)則，不需要約法三章(而陌生人之間交往，因為雙方?jīng)]有信用基礎(chǔ)，雙方的交易需要有明確的規(guī)則，需要約法三章，以防范交易風(fēng)險，保障雙方權(quán)利，所以，開放的商品經(jīng)濟生成了人們的規(guī)則意識、權(quán)利意識、契約意識等法治精神。西方的法治正是建立和產(chǎn)生于這種經(jīng)濟基礎(chǔ)之上。而東方人長期生活在閉塞的家族社會，自小懼怕和陌生人打交道，出門在外辦事，仍然千方百計找熟人)；
礙于情面，不能直言利事，一宗交易只須一個眼神、一個手勢就完成了(至今，在一些農(nóng)村的集市交易，討價還價仍然在衣袖里用手勢進行，人們恥于口頭的斤斤計較，寸利必爭，這是不符合綱紀倫常的)；
血緣關(guān)系的遠近就是行為依據(jù)，親、義、別、序、信就是行為準則。在這樣一種人文背景下，法治所需要的蘊含人人平等思想的契約精神無法在中國社會內(nèi)部自然生成，宗法倫理是排斥不分親疏遠近的契約精神（市場倫理）的。正是市場經(jīng)濟的契約精神、不分身份的陌生人倫理的強烈沖擊，宗法社會的熟人倫理的扭曲，引起了傳統(tǒng)倫理道德失范。

　　所以，儒家所宣揚的仁義禮智信，雖然十分動聽，但只適用于差序格局中的親朋戚友，而且因人而異，是一種身份文化。民諺“虎毒不食子”，“兔子不吃窩邊草”正是熟人倫理的反證。人們可以為了親友，為了“忠”、“孝”、“信”等名節(jié)、面子，不惜兩肋插刀，以身試法，犧牲自己，卻不能為法律的尊嚴，為公平和正義貢獻自己的肉體。因為，前者是有具體對象的，是能得回報的（精神的和物質(zhì)的），而后者則是一種抽象的不具體，不能成為“我”的載體。湛江市委書記陳同慶在為其兒子走私說情時根本就不在乎這是否有違法律制度，北海交警詢私辦案絲毫不考慮劉秋海的合法權(quán)益。法律、執(zhí)法者的執(zhí)法權(quán)經(jīng)常成為執(zhí)法者為親友“了難”的工具。宗法倫理潛移默化的作用下，中國乃至儒家化的東方社會非常重人情，講關(guān)系，裙帶之風(fēng)盛行，“在家靠父母，出門靠朋友”，升學(xué)、就業(yè)要找熟人；
做生意、辦公司要找熟人；
打官司也要找熟人。韓國人之“韓國病”病灶乃在宗法倫理。所以，張漪為了在湛江走私首先要成為海關(guān)關(guān)長曹秀康的“朋友”；
費上利為了承包綦江彩虹橋工程要先成為工程指揮長林世元的圈內(nèi)熟人；
莆田占氏家族把“耗子藥”（占氏家族對賄賂物的稱謂）放到當(dāng)權(quán)者家里，入圈后，其非法性病診所就能在全國各大城市遍地開花。血濃于水（有人稱法治為水治），人情大于王法，宗法倫理中濃烈的血緣關(guān)系溶化了冷冰冰的法律規(guī)則，溶化了人類普遍的、抽象的公平、正義、理性。執(zhí)法中的地方保護主義，常見于各種場合的老鄉(xiāng)派系，都不過是宗法倫理的放大與外化。不要怪我們的律師把打官司變成了“打關(guān)系”，而是宗法倫理這張大網(wǎng)實在太堅韌，太大了，無人能逃避。民諺云：法是方的，情是圓的，方的抵不住圓的。“人們在人情與法理面前，其心理及行為取向于人情而背違法理”，“按人情主義原則待人處事是對人不對事，而按法理主義原則待人處事恰好是對事不對人。兩個原則，針鋒相對，水火不容，根本沒法調(diào)和，只能取一舍一�！盵53]宗法倫理嚴重阻滯著法治所追求形式理性、形式正義的形成。

　　在人情大于王法，重血緣輕規(guī)則的宗法社會，依法辦事，維護正義與公平，反而會視為不通人情，視為大逆不道，不能為世俗社會所容忍。正如盧梭所說：“當(dāng)正直的人對一切人都遵守正義的法則，卻沒有人對他遵守時，正義的法則就只不過造成了壞人的幸福和正直的人的不幸罷了�！盵54]深圳的護法英雄楊劍昌為了維護法律的尊嚴，舉報了信任自己的朋友，舉報了想幫他的老鄉(xiāng)，舉報了自己公司的老板，這種漠視親情、追求正義的做法，使得他長期失業(yè)，生活十分艱難。揭露錢塘江豆腐渣工程的沈柏虎因為舉報自己的雇主，曾遭到受理舉報的一些部門和單位包括紀委的打擊和刁難，身處困境。日常生活中，我們經(jīng)常看到人們罵遵紀守法、不同流合污的人呆板、迂腐。在法律不被普遍遵守的社會，維護法律反而成為違背道德的行為，守法者成了宗法倫理上的“違法者”。在這樣一種重人情、講關(guān)系的宗法文化基礎(chǔ)上進行法治建設(shè)、制度改革，往往會事與愿違，適得其反，一些制度和法律的出臺，可能不僅不會保障人們權(quán)利的實現(xiàn)，反而可能會加大人們實現(xiàn)正義、公平、權(quán)利的代價和難度。例如，人民法院近年來實施的審執(zhí)分離制度，目的是為了防止司法腐敗，加大執(zhí)行力度，但在重人情、講關(guān)系的大人文背景下，審執(zhí)分離不僅不會加大執(zhí)行力度，反而會增加當(dāng)事人的負擔(dān)，當(dāng)事人多要走一道關(guān)系，[55]在判決生效后，當(dāng)事人可能要和執(zhí)行人員建立起熟人關(guān)系后，才能使判決盡快“兌現(xiàn)”。

　　(三)和合倫理

　　和前兩種倫理不一樣，和合倫理被人們視為傳統(tǒng)文化的精華，作為中華文化對人類文明的重要貢獻。一直以來，我們對傳統(tǒng)文化較為權(quán)威的態(tài)度是批判地繼承，等級、宗法倫理常被作為批判的對象，而“和為貴”、“天人合一”等和合倫理則是所要繼承的主要內(nèi)容。

　　中國人對“和”有異乎尋常的熱愛，“和為貴”、“和氣生財”、“家和萬事興”、“天時不如地利，地利不如人和”，如此等等，都是民間百姓奉為圭臬的人生信條�！吨杏埂酚性疲骸昂鸵舱撸�天下之達道也。”《呂氏春秋》則日：“天地和合，生之大經(jīng)也�！睔v代學(xué)問家都將“和”、“合”作為中國傳統(tǒng)文化中的精湛思想加以繼承和發(fā)展。

　　近年來，和合文化被推崇至備，一些學(xué)者極力倡舉和合文化，錢穆在人生的最后旅途澈悟“天人合一”觀是整個中國傳統(tǒng)文化思想之歸宿處，“深信中國文化對世界人類未來求生存之貢獻，主要亦即在此�！盵56]“和合學(xué)”的首倡者人民大學(xué)張立文教授認為和合體現(xiàn)著中國文化的首要價值，是中國文化生命的最完善的體現(xiàn)，也是東西文化價值的基本取向，認為和合學(xué)是化解人類五大沖突的最佳文化方式選擇和最優(yōu)化的價值導(dǎo)向。著名學(xué)者楚莊先生先后在1995年、1996年全國人大小組會上倡議運用和合文化，增強中華民族的凝聚力，推動祖國和平統(tǒng)一大業(yè)和國際和平事業(yè)。在歷代中國學(xué)問家筆下，“和合”觀念衍生出了許多美妙精湛、博大精深的思想，其中人與人和諧相處、人與自然和諧相處的思想尤其令許多現(xiàn)代學(xué)者折服。但是，這些美妙的構(gòu)想僅僅佇留在夫子們的文牘中，在知識分子中間繼轉(zhuǎn)承流，表現(xiàn)為一種精英文化（人類學(xué)家稱此為文化傳統(tǒng)中的大傳統(tǒng)），而沒有化約為民間百姓的行為準則。和合觀念作為世俗社會的倫理規(guī)則，在民間文化（人類學(xué)家稱此為小傳統(tǒng)）中則完全呈現(xiàn)為另外一種狀態(tài)，與大傳統(tǒng)大相徑庭�！昂蜑橘F”轉(zhuǎn)化成了“忍為尚”，形成了明哲保身，安于現(xiàn)狀，對惡勢力一味遷就，恥于抗?fàn)幍南麡O人格；
“天人合一”則發(fā)展成“風(fēng)水堪輿之術(shù)……后來發(fā)展到建宅要定山向，連家里的床位和辦公室的桌子擺法都要講究，才能家興業(yè)旺……倒是聽說過‘子日：夫孝，(點擊此處閱讀下一頁)

　　天之經(jīng)也，地之義也……民則天之明，因地之利以順天下’這樣的大傳統(tǒng)的人不但如今寥寥可數(shù)而且越來越少�！薄案鞣N各樣的迷信不是隨著經(jīng)濟的發(fā)展而消失，倒是隨著口袋里的錢越來越興盛”，[57]將社會引向只信天命，不信科學(xué)、法制的墮落狀態(tài)，柯云路的成功，胡萬林能長期明目張膽地非法行醫(yī)就是得力于這種已經(jīng)滑入迷信泥淖的“天人合一”倫理。

　　和則忍，忍則讓，讓則屈，屈則從，屈從則是非不分。由于一味追求“和為貴”，培育了人們“忍為尚”的消極容忍心態(tài)。這種消極的心態(tài)，小則使人隨大流，安于現(xiàn)狀，恥于抗?fàn)�，麻木不仁，各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜，不關(guān)心社會公共利益；
大則使人自私自利，不問是非曲直，在違法犯罪行為面前，為了自保，不敢制止和反抗，一味遷就，乃至屈從，成為貽害忠良的邦兇。人類追求正義、理性的本能被和合倫理消解殆盡。和合倫理中沒有公平、正義和自由。一些不法分子正是抓住了人們這種膽小怕事、明哲保身的心態(tài)，敢于在公共場所胡作非為，旁若無人。我們在電視臺的防扒節(jié)目中看到，小偷們在車站碼頭、大街小巷行竊，如同在自家拿東西一般，過路行人熟視無睹，沒有人出來制止。湛江的走私分子、黑邦分子也正是借助于這種和合倫理長期為所欲為，以致于雷州市公安局局長一職竟然沒人敢去上任，政法機關(guān)竟成了惡勢力的看客和邦兇。中央電視臺在陳同慶、曹秀康之流判刑后采訪湛江的干部和群眾，被采訪者仍然是“不干己事不張口，一問搖頭三不知”，極盡明哲保身、容忍逃避之能事，置良知、正義、公平于度外。據(jù)《南方周末》1998年7月17日報道，四川省遂寧市市中區(qū)鐵爐村小學(xué)教師唐進公然在自己的課堂上強暴小學(xué)女生達十三人之多，一些老師親眼目睹，竟然沒人出來制止，知情的領(lǐng)導(dǎo)、村民也緘口不語，遷就、放縱唐的惡行，任憑祖國的花朵被人蹂躪。如果說唐是直接故意強奸幼女的罪犯，則和合倫理是間接故意強奸幼女，亦是兇手之一。人們?yōu)榱饲蟮米陨淼钠胶�，容忍和放縱犯罪，放棄正義、公平和良知。和合倫理之下，法律之于違法犯罪者，猶如用絲線來綁老虎。反腐敗和法治建設(shè)在此人文基礎(chǔ)上進行，必然是不成功的和不徹底的，因為法治的實質(zhì)是民治，二者都需要人民的力量充當(dāng)主角。和合倫理之土壤是生長不出法治之樹的，達不到和諧社會的彼岸。

　　法治的內(nèi)在形式是對抗與分立，而不是和合。歐美法治的基礎(chǔ)三權(quán)分立，就是通過立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的對抗與制衡，建立公正、廉潔的政府，杰佛遜說：“自由政府是建立在猜疑之上”，同理推之，法治是建立在不信任之上，建立在對抗之上。法院的審判制度是通過當(dāng)事人之間抗辯來實現(xiàn)公平和正義。契約法的表面形式是和，而實質(zhì)是對抗。和是不能產(chǎn)生公平和正義的。和是治己惡，縱他惡，不是化解矛盾，而是掩蓋矛盾。儒家的忠、孝、禮、義、仁是要求個體克己、滅欲、去私；
修齊治平要求個體“苦練內(nèi)功”，由內(nèi)到外，通過對自己權(quán)利的自我否認，取得外部世界認同，通過權(quán)利、公平、正義的讓渡，求得肉身在和合之下的茍延殘喘，所謂“一讓兩有，一爭兩丑”。和合倫理是建立在性善論的基礎(chǔ)之上，試圖以靜制動，以善制惡，來構(gòu)建社會秩序。而法治是建立在性惡論的基礎(chǔ)之上，通過對個體權(quán)利的肯定來抑制他惡，由表及里，通過權(quán)利的對抗來構(gòu)建社會秩序。和合倫理和法治精神是根本沖突的，對于中華和合文化與西方法治文化的這種差別，前人已有論述，錢穆說：“西方人好分，是近他的性之所欲。中國人好合，亦是他的性之所以欲也。”梁漱溟則在他的《鄉(xiāng)村建設(shè)理論》中說：“舉凡社會習(xí)俗、國家法律，持以與西洋較，在我莫不寓有人與人相與之情者，在彼垣出以人與人相對之勢。”

　　因為和合文化的熏陶，人們習(xí)慣于消極退讓，有理讓三分，恥于面對面的權(quán)利相爭、干戈相向，不習(xí)慣對薄公堂，具有濃厚的厭訟情結(jié)。反過來，因為恥于表面的、口頭的權(quán)利相爭、斤斤計較，加上人情、面子的需要，交易者樂于吹牛皮，夸�？冢�許下不切實際的承諾，以顯哥們義氣，導(dǎo)致合同兌現(xiàn)率低，欺作之風(fēng)盛行。和合倫理反映到執(zhí)法上，則是執(zhí)法者過分偏重息事寧人，而不注意化解矛盾，不注重處理結(jié)果的公平與公正。不少學(xué)者認為《民事訴訟法》中的調(diào)解制度是儒家和合文化在現(xiàn)代的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，是傳統(tǒng)文化被合理地繼承的范例。事實上，在實際操作中，調(diào)解成了法官和律師完成辦案指標及省力、省心的最常用手段。不少法官為了省事，強行調(diào)解，不講原則地“和稀泥”。本來，當(dāng)事人好不容易痛下決心，將糾紛告上法庭，希望有一個講理的機會和地方，通過法律“討得一個說法”，求得公正的結(jié)果。而案件一立，進入審理程序，法官立馬開始做調(diào)解工作，給當(dāng)事人（主要是原告）當(dāng)頭一棒，由于對法律信息占有的不對稱，當(dāng)事人對于法律能否實現(xiàn)其預(yù)期無法確定，在法官的軟硬兼施下（這種情況非常普遍，許多法官連當(dāng)事人陳述的機會都剝奪了），被迫接受調(diào)解。調(diào)解手段大大降低了法院在當(dāng)事人心目中的可信度。調(diào)解制度必然侵蝕法治中的公平、正義原則，抹殺了審判制度的抗辯特色，是對司法公正成本與審判資源的浪費。學(xué)界不應(yīng)當(dāng)對調(diào)解制度予以不必要的不切實際的夸張。

　　實際上和合倫理中的“和為貴”意識，仍然是宗法倫理的衍生物，在長期的小農(nóng)自然經(jīng)濟社會，人們自小生活在宗法家族社會，面對的都是親朋戚友，不允許惡語相向，斤斤計較，要講仁義道德，要求一團和氣，所以，“和為貴”仍然是親友、熟人倫理的延伸�！昂蜑橘F”、“忍為尚”，原本是為家族社會成員設(shè)置的倫理準則。而“天人合一”則要求人順應(yīng)天，適應(yīng)天，依天行事，而這個“天”可以是君王，君王可以代表天，所以“天人合一”又不過是等級倫理的延伸。

　　除等級倫理、宗法倫理、和合倫理外，儒家文化中的其他倫理觀念對法治精神都有不同程度的消解，只不過以以上三者尤為最甚，因為篇幅限制，本文不再一一細述。正是符種儒家倫理的共同作用，形成了當(dāng)前的法治困鏡。

　　五、啟蒙與改良

　　植被需要適當(dāng)?shù)耐寥篮蜌夂虿拍艹苫�，法治也只有在相合的人文基礎(chǔ)上才能建成。以儒家倫理為核心的傳統(tǒng)文化與法治精神格格不入，在此背景下進行法治建設(shè)，必然會發(fā)生“桔逾淮成枳”的現(xiàn)象，發(fā)生錯亂與迷失。因此，建成社會主義法治國家的當(dāng)務(wù)之要是改良文化，回歸“五四”，完成“五四”未竟之業(yè)，這應(yīng)當(dāng)是我們實現(xiàn)法治應(yīng)鋪設(shè)之首要基礎(chǔ)。

　　文化之于法治建設(shè)的重要性，儒家倫理之于法治精神的相克性，前人已有述論。在近代思想家中，嚴復(fù)是較早意識到文化背景對民主與法治建設(shè)的基礎(chǔ)性決定作用，認為西歐的民主與法治植根于二千多年前的希臘羅馬文化背景，中國并不具備這樣的條件，“以今日民智未開之中國，而欲泰西君民并王之美治，是大亂之道也。”[58]主張漸進式的改革，認為“鼓民力、開民智、新民德”才是頭等大事，嚴厲批評康有為激進主義的變法是“輕舉妄動，慮事不周，上負其君，下累其友。”[59]梁啟超在戊戌變法失敗后，亦擺脫了儒教的羈留并最終背離康有為，走近了嚴復(fù)，認為中國衰弱的根源在于中國人之奴隸性，在于中國人缺乏權(quán)利觀念，“夫吾國言新法數(shù)十年而效不睹者何也，則于新民之道未有留意焉者也”[60]，“覺得社會文化是整套的，要拿舊心理運用新制度，決計不可能，漸漸要求人格的覺悟�！盵61]陳獨秀在《吾人最后之覺悟》一文中指出：“倘于政治否認專制，于家族社會仍保守舊有之特權(quán)，則法律上權(quán)利平等、經(jīng)濟上獨立生產(chǎn)之原則，破壞無遺，焉有并行的余地？”他斷言：“倫理的覺悟為吾人最后覺悟之最后覺悟。”孫中山也認為中國實行憲政首先要進行文化啟蒙與改良，要有一“訓(xùn)政時期”，他在《建國方略》中說“夫中國人民知識程度之不足，固無可隱諱者也。且加以數(shù)千年專制之毒深中乎人心，誠有比于美國之黑奴及外來人民知識尤為低下也……我國人民之處于專制之下，奴心已深，牢不可破，不有一度之訓(xùn)政時期，以洗除舊染之污，奚能享民國主人之權(quán)利？”他在公布《建國方略》的宣言中說：“不經(jīng)訓(xùn)政時代，則大多數(shù)人民久經(jīng)束縛，雖驟被解放，初不了知其活動之方式，非默守其放棄責(zé)任之故習(xí)，即為人利用，陷于反革命而不自知。”西人也同樣肯定文化對民主與法治建設(shè)的基礎(chǔ)性作用，法國學(xué)者托克維爾認為美國人的習(xí)俗、習(xí)慣是美國民主制度取得成功的三大原因之一，文化起了關(guān)鍵作用。在1998年中美法學(xué)交流活動中，美耶魯大學(xué)法學(xué)院院長克羅曼特別對中國的同仁強調(diào)文化對依法治國的重要性，他認為依法治國“必須存在尊重法律的文化，相信法律是用于管理人們事務(wù)，特別是處理沖突的工具……如果一個社會要完全真正地依法治國，那么社會中的每個人都必須參與分享這種原本就屬于他們的文化�！盵62]

　　有人針對當(dāng)前道德滑坡，人們?nèi)狈ι鐣�公德的現(xiàn)狀，提出學(xué)習(xí)歐美的做法，將社會對公民個人的道德要求納入法律，通過道德的法律化提高國民的道德水平，培養(yǎng)國民的熱愛心、責(zé)任感和勇敢心。[63]這種“道德的法律化論”錯誤地估計了我國法治水準，顛倒了法律與道德的關(guān)系，夸大了法律的作用。歐美國家將社會公德規(guī)定為法律上的義務(wù)，是在這些國家的公民有遵守法律的倫理道德的基礎(chǔ)上進行的。當(dāng)法律本身得不到遵守時，道德法律化對道德的推廣于事無補，道德并不會因為被賦予了國家強制力就會化約成國人的心靈習(xí)俗，國人的道德水準并不會因此提高。“法治的落實不在于用法條來取代固有的文化傳統(tǒng)，而是要把人們對法、法律和法治的信念融人到人們的血液中去、融人到代代相傳的文化傳統(tǒng)中去。”[64]我們目前的當(dāng)務(wù)之急不是要將道德法律化，而是要將法律道德化，形成一套法律至上，唯公平、正義、權(quán)利至尊的倫理道德，滌除我們血液中的等級觀念、宗法意識、和合心態(tài)。20世紀初，梁啟超之“新民為今日中國第一急務(wù)”的呼喊在今天仍然不為過時，“只有將法律都變成人人自覺遵守的道德的一部分，而不是將道德變成法律的一部分，我們才可以說已經(jīng)離法治社會不遠了�！盵65]應(yīng)當(dāng)說二十多年來，我們忽視了文化對法治建設(shè)的基礎(chǔ)性作用，忽略了文化啟蒙和改良，“拿舊心理運用新制度”，甚至死抱迂腐的儒家倫理不放，當(dāng)前出現(xiàn)的法治困境應(yīng)當(dāng)說是我們?yōu)榇烁冻龅拇鷥r，是法治的“彎路”。

　　但是改良舊文化，改造舊倫理，生成法律至上、蘊含法治精神的新文化、新倫理卻是一項異常龐大而復(fù)雜的工程，決非經(jīng)過大規(guī)模的法制宣傳教育就可以完成。西歐的法治社會是在文藝復(fù)興、思想啟蒙的基礎(chǔ)上建立的，而歐洲的思想啟蒙運動自15世紀初期。到17世紀末期，經(jīng)過了近300年的歷史。而歐洲是具有淵遠流長的法治文化的。在有漫長的人治歷史的中國進行文化啟蒙與改良則會倍加艱巨異常。江山易改，本性難移，“一種觀念的樹立，一種意識的培養(yǎng)，需要一個相當(dāng)長的過程”，[66]我們對法治建設(shè)的艱巨性應(yīng)當(dāng)有充分的思想準備，否則容易產(chǎn)生急躁冒進情緒和悲觀失望情緒。

　　“五四”運動前夕，1916年11月陳獨秀發(fā)表《憲法與孔教》一文，認為孔教、儒家倫理的“存廢為吾國早當(dāng)解決之問題，應(yīng)在國體憲法問題解決之先�！辈⑶腋袊@：“今日討論及此，已覺甚晚。”可以說我們今天的法治建設(shè)重復(fù)了90年前的悲劇，是在未解決傳統(tǒng)文化的取舍問題、未認識清傳統(tǒng)文化對法治建設(shè)的阻滯作用的情況下進行的，而且以儒家倫理為核心的腐朽的舊文化大有死灰復(fù)燃的跡象。這無疑加劇了法治建設(shè)的復(fù)雜性，我們已沒有時間像陳獨秀一樣去感嘆“已覺甚晚”，也不可能放棄現(xiàn)有的立法從頭再來，唯有重新扛起“五四”大旗，嚴厲而徹底地批判儒家倫理為核心的傳統(tǒng)文化，來一次真正的文化革命。“可以說沒有高度自覺的批判精神與批判能力，新文化的誕生是不可思議的�！盵67]而能充當(dāng)此重任的，只有知識界，法學(xué)界要有一批敢于拋棄名利權(quán)勢、敢冒被批評被冷落風(fēng)險的法學(xué)家勇于打破宗法倫理、等級倫理，敢于漠視親情，做不和的“惡人”，向一切阻礙法治的舊文化、舊傳統(tǒng)開戰(zhàn)，為民間百姓起一個示范作用。這樣，或許會起到事半功倍的功效，加速法治化的進程，挽回我們已經(jīng)損失的時間。但目前法學(xué)界純粹為個人名利者太多，以學(xué)術(shù)為仕途者太多，以和為貴的“好人”太多，愿為法治犧牲個人者太少，“硬骨頭”太少。而恰恰在民間，出現(xiàn)了楊劍昌這樣的護法英雄，王海這樣的民治楷模，這既令法學(xué)界欣喜：我們看到了一種全新的法律文化，一種漠視親情，唯法律至上、正義至上的新文化正在傳統(tǒng)文化的母體脫穎而出，我們看到了法治的希望；
也令我們汗顏：我們的勇氣、我們的犧牲精神遠不及他們，而且法學(xué)界對這種法治文化現(xiàn)象缺乏足夠的關(guān)注，(點擊此處閱讀下一頁)

　　學(xué)者們樂于不痛不癢的理淪詮釋，習(xí)慣跟著感覺走，跟著形勢走。

　　文化的啟蒙與改良需要的首先是批判，批判之外是教育，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)教育大眾。“與單純的法制教育不同，法治教育不是教育民眾盲目、被動地服從法律，也不僅僅是教育民眾現(xiàn)在實行哪些法律、其內(nèi)容是什么，而是教育民眾如何運用法律捍衛(wèi)自己的權(quán)利和自由，捍衛(wèi)法律的尊嚴，如何主動參與法律的監(jiān)督，抵制任何置個人意志于法律之上的行為”。[68]“我們的一切精神文明教育要以民主、自由、平等、人權(quán)等為中心。不要把精神文明主要理解為美德、謙讓、廉潔、奉獻、安分守己等�！盵69]正如著名經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉先生多處呼吁的那樣：“讓民間力量能夠成長起來”，形成真正的民治，只有形成了這樣的法律文化，腐敗才能根除，違法犯罪現(xiàn)象才能得到有效抑制。我們要大力保護和開發(fā)楊劍昌現(xiàn)象、王�，F(xiàn)象這些珍貴的民治文化資源，全社會應(yīng)當(dāng)像學(xué)雷鋒一樣學(xué)楊劍昌，學(xué)王海。《南方周末》專欄作家鄢烈山稱楊劍昌為“我們的國寶”，如果法學(xué)界乃至全社會都有這樣的認識，那么法治意識已完全融入了我們的血液，法治社會就離我們?yōu)槠诓贿h了。

　　最后，我們應(yīng)當(dāng)加大還權(quán)于民的力度。法治就是民治，就是人民主治，國家一切權(quán)力來自于人民。由于長期的計劃經(jīng)濟，國家行使過多過寬的權(quán)利，束縛了人們的權(quán)利意識、自由精神。市場經(jīng)濟體制確立后，國家在這方面取得了長足的進步，如計劃變規(guī)劃，機構(gòu)精簡、新聞的相對開放等等，這些都有利于公平、自由、正義和契約精神的發(fā)育。但這遠遠不夠，我們應(yīng)當(dāng)將一切原本屬于公民個人的權(quán)利返還于民，讓每一個人成為享有充分權(quán)利和自由的法治社會公民。

　　法治啟蒙與文化改良是一項龐大而復(fù)雜的工程，因為篇幅限制，本文只能作簡陋的構(gòu)思，有待進一步的探索。

　　陳云良 中南大學(xué)法學(xué)院教授

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　　[1] 轉(zhuǎn)引自蘇力：《關(guān)于中國法治建設(shè)的幾點感想》，《湘江法律評論》第1卷，湖南出版社1996年版，第21頁。

　　[2] 林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，三聯(lián)書店1988年版，第92頁。

　　[3] 田成有：《中國法治現(xiàn)代化的前景》，《方法》1998年第12期。

　　[4] 一些歷史學(xué)家認為第一個睜眼看世界的人應(yīng)是郭嵩濤，還有人認為是林則徐或魏源。但真正大規(guī)模引進和宣傳西學(xué)應(yīng)當(dāng)說是從嚴復(fù)開始。

　　[5] 吳虞：《吃人與禮教》。

　　[6] 陳獨秀：《“新青年”罪案之答辯書》。

　　[7] 魯迅：《忽然想到·六》。

　　[8] 林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》。三聯(lián)書店1988年版，第149、154頁。

　　[9] 林毓生：《“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”的再思與再認》，載《公共論叢》第1輯，三聯(lián)書店1995年版，第254頁。

　　[10] 我認為李光耀是一個典型的新儒家。他不僅有根深蒂固的儒學(xué)思想，大力鼓吹儒家倫理。而且是最堅定的身體力行者。從這一意義上講。他是當(dāng)代對儒學(xué)貢獻最大的新儒家。

　　[11] 衣俊卿：《評現(xiàn)代新儒學(xué)和后現(xiàn)代主義思潮》，《教學(xué)與研究》1996年第2期。

　　[12] 衣俊卿：《評現(xiàn)代新儒學(xué)和后現(xiàn)代主義思潮》，《教學(xué)與研究》1996年第2期。

　　[13] 就在東南亞金融危機發(fā)生前夕。還有一些部門和官員提出要搞韓國式的航空母艦型大型企業(yè)，以提高競爭力。一些政府部門以行政手段搞拉郎配，將績優(yōu)企業(yè)與一些虧損企業(yè)捆綁在一起，效果總是不盡人意。

　　[14] 杜維明：《現(xiàn)代精神與儒家傳統(tǒng)》，三聯(lián)書店1997年版，第2頁。

　　[15] 唐凱麟、張懷承：《成人與成圣——儒家倫理道德精粹》，湖南大學(xué)出版社1999年版，第361頁。

　　[16] 何清漣：《儒教資本主義的破滅》，《粵港信息報》1998年10月10日。

　　[17] 世紀更替之際，我國就典型地卡在這個文化瓶頸中：國內(nèi)需求啟而不動，消費信貸推而不廣，市道低迷，國家財政、貨幣政策效果不明顯。國家開始意識到文化的制約作用，近段時問來，開始大力宣傳轉(zhuǎn)變消費觀念，鼓勵超前消費。而我們記得，這種消費方式曾在80年代初遭到嚴厲的批評。

　　[18] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第6、19頁。沒理解錯的話，本文講的傳統(tǒng)文化及儒家倫理與蘇文所指本土資源，二者的含義應(yīng)是基本重合的。蘇文所提出的價值、觀念、心態(tài)、習(xí)慣、傳統(tǒng)以及行為模式正是本文所要表述為文化的東西，而中國民間社會的習(xí)慣與傳統(tǒng)主要是以儒家倫理為淵源的。

　　[19] 對蘇力的法治本土資源說。法學(xué)界支持者眾，反對者寡。在本文寫作當(dāng)中，《法學(xué)評論》1999年第1期發(fā)表了中山大學(xué)馬作武副教授《中國古代“法治”質(zhì)論——兼駁法治的本土資源說》一文，馬文對蘇文持尖銳的批評態(tài)度。筆者基本贊同馬文的觀點。但馬文中亦有過激之處，有的地方還有郢書燕說之嫌。

　　[20] 轉(zhuǎn)引自《周末》1998年9月25日第2版《一項民意調(diào)查表明——公安法院行風(fēng)最差》。

　　[21] 例，某高等學(xué)校的一位法學(xué)碩士在研究了七年法律之后。痛苦地放棄了法律報國的打算。他發(fā)覺中國要根除人治達到法治還需要較長時日。見吳靜：《中國法制更健全》，載《南方周末》1999年1月l日第2版。

　　[22] 參見馬長山：《倫理秩序、法治秩序與公民意識——兼論社會主義市場經(jīng)濟條件下的意識形態(tài)構(gòu)建》，《江蘇社會科學(xué)》1998年第4期。

　　[23] 司法不公的另一極端后果是黑社會現(xiàn)象發(fā)達。當(dāng)人們求助無門或權(quán)利實現(xiàn)在訴訟中屢屢受阻備受訴累時，他會轉(zhuǎn)而選擇更為直載了當(dāng)、干凈利落、成本更劃算的非法手段或請黑社會人物出面了難。是司法不公引起人們求助公平與正義的成本大幅度上升，于是，導(dǎo)致一種解決問題的低成本方式——黑社會了難行為盛行�！赌戏街苣�》1999年6月11日第七版記者孫保羅《搶車》一文所報道的湖南與貴州及湖南與江西之間的“連環(huán)扣車”案。對這一問題作了生動的詮釋：貴州人周學(xué)德的汽車無辜被湖南洞口縣外貿(mào)部門扣押，周在向有關(guān)部門求助無門后。逼上梁山，扣了湖南新邵縣石新其的車。石新其在兩省公安部門推諉中絕望，鋌而走險扣了貴州人楊秀倫的車。在受害人的合法權(quán)益無法得到合法保護時，一個惡性循環(huán)私自了難的搶車邏輯鏈就這樣形成了。

　　[24] 文化，在有的學(xué)者看來，包羅萬象，是一個無所不包的概念。本文無意也無力對其作精確的界定，但為了防止產(chǎn)生歧義。引起誤讀，行文至此，又不得不作一說明：本文所指的文化或者說傳統(tǒng)文化，不是指停留在諸子百家、歷代學(xué)者腦子中的思想，而僅指世俗社會、民間百姓既定的行為模式、思維定式、傳統(tǒng)的行為習(xí)慣、慣例，局限在人們的倫理道德觀念上。在本文中，傳統(tǒng)文化主要地是指儒家倫理，二者可作同一理解。

　　[25] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第13頁。

　　[26] 參見[美]法里德·扎卡里亞：《文化決定命運——李光耀訪淡錄》。金燦榮譯；
[韓]金大中：《文化決定命運嗎?——關(guān)于亞洲反民主觀的神話》，金燦榮譯。載劉軍寧等編《公共論叢》第3輯，三聯(lián)書店1997年版。

　　[27] 蘇力：《法治及其本土資源》。第6、11頁。

　　[28] 參見馬作武：《中國古代“法治”質(zhì)論——兼駁法治的水土資源說》，《法學(xué)評論》1999年第l期

　　[29] 陳獨秀：《吾人最后之覺悟》。

　　[30] 陳獨秀：《舊思想與國體問題》。

　　[31] 《禮記·中庸》。

　　[32] 唐浩明的三卷本長篇歷史小說《曾國藩》對曾國藩這種頑固的等級觀念，在正義面前徘再三的心態(tài)有十分成功的刻畫。不少人對書中所描述的曾國藩那種極其圓潤、回避矛盾的中庸之道和不露鋒芒的官場哲學(xué)極其崇敬。這對形成正義、公平的法治社會有很大的消極作用，毒害了一些人的心靈。

　　[33] 轉(zhuǎn)引自梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第270頁。

　　[34] 梁啟超：《組織能力及法治精神》。

　　[35] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第110頁。

　　[36] 周其�。骸鹅F都爭說塌橋案》，《新民周刊》1999年4月5日，總第14期。

　　[37] 參見由嶸：《現(xiàn)代東亞法文化的性質(zhì)及其借鑒意義》，《湘江法律評淪》第2卷，湖南人民出版社1998年版。

　　[38] 參見梁治平：《法辨》，載《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版。

　　[39] 田紀云：《這次修憲的意義重大》，《人民日報》1999年3月14日第4版。

　　[40] 吳虞：《家庭制度為專制主義之根據(jù)論》，轉(zhuǎn)引自蔡尚思：《孔子思想體系》，上海人民出版社1982年版，第276頁。

　　[41]《論語·學(xué)而》。

　　[42]《孟子·盡心上》。

　　[43]《孟子·滕文公上》。·

　　[44] 蔡尚思：《孔子思想體系》，上海人民出版社1982年版，第276頁。

　　[45]《倫語·學(xué)而》。

　　[46] 《孝經(jīng)·孝治章》。

　　[47] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》．見《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第29—30頁。

　　[48] 參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》第一章家族。

　　[49] 《論語·子路》。

　　[50] 參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，第22—33頁。

　　[51] 蘇力：《二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學(xué)研究》1998年第l期。

　　[52] 參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，“差序格局”一章。

　　[53] 李慶善：《中國人新論——從民諺看民心》，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第293、295頁。

　　[54] 盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館1980年版，第49頁。

　　[55] 細算起來。實際上要多走三道關(guān)系：主管執(zhí)行庭的副院長、執(zhí)行庭庭長、經(jīng)辦法官。依筆者的直接體會，審執(zhí)合一事半功倍，審執(zhí)分離事倍功半。而且目前各級法院中執(zhí)行庭往往人數(shù)最多，實力最強，都把執(zhí)行庭作為法院最主要的庭室。這會引起法院在人們心目中的形象發(fā)生偏差。法院更主要地是行使審判職能，執(zhí)行僅是派生職能。

　　[56] 錢穆：《中國文化對人類未來可有的貢獻》，《中國文化》1991年春季號。

　　[57] 李慎之：《泛論“天人合一”——給李存山同志的一封信》，《傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化》1995年第2期。

　　[58] 轉(zhuǎn)引自葉曉青：《中國傳統(tǒng)文化在近代》，《歷史研究》1985年第1期。

　　[59] 嚴復(fù)：《與張元濟書》。

　　[60] 梁啟超：《論新民為今日中國第一急務(wù)》。

　　[61] 梁啟超：《五十年中國進化概論》。

　　[62] [美]克羅曼：《共創(chuàng)中美法學(xué)教育未來》，《法學(xué)家》1998年笫6期。

　　[63] 范忠信：《國民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療》，《中國法學(xué)》1997年第4期。

　　[64] 劉軍寧：《從法治國到法治》，《公共論叢》第3輯，三聯(lián)書店1997年版，第118頁。

　　[65] 張春生、陳斯喜：《準確把握“法治”的含義》，《法學(xué)研究動態(tài)》1998年第8 期。

　　[66] 江澤民：《實行和堅持依法治國，保障國家長治久安》，《人民日報》1996年2月9日。

　　[67] 劉再復(fù)、林崗：《傳統(tǒng)與中國人》，安徽文藝出版社1999年版，第41頁。

　　[68] 劉軍寧：《從法治國到法治》，《公共論叢》第3輯，三聯(lián)書店1997年版，第118頁。

　　[69] 范忠信：《中西倫理合璧與法治模式的中國特色》，《法商研究》1999年第2期。

　　1999年5月定稿，原文部分發(fā)表于《中國法學(xué)》2000年第5期

　　2006年11月略改，作者授權(quán)天益網(wǎng)絡(luò)首發(fā)。

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