內(nèi)容提要：對抽象行政行為進(jìn)行司法審查是各國政治體制中分權(quán)制約原則的具體體現(xiàn)，也是司法權(quán)監(jiān)督制約行政權(quán)的重要方式。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行行政訴訟立法已經(jīng)確立了中國特色的對抽象行政行為的司法審查制度。當(dāng)然，我國現(xiàn)行對抽象行政行為的司法審查，只是間接的、附帶的、有限的司法審查。因此，還不適應(yīng)我國民主與法治建設(shè)的需要。必須從思想認(rèn)識、法律規(guī)范、組織體制、人員素質(zhì)等方面予以健全和發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞：中國 抽象行政行為 司法審查

　　一、抽象行政行為也是我國司法審查的對象

　　1989年4月4日，第七屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》，1990年10月1日該法正式實施，這標(biāo)志著我國司法審查制度正式誕生。經(jīng)過十年的施行，我國司法審查制度在保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；
維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，促進(jìn)依法行政和廉政建設(shè)；
推進(jìn)民主政治制度化、法律化；
為經(jīng)濟建設(shè)的改革開放事業(yè)保駕護航等方面，都發(fā)揮了重要的作用。

　　根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，具體行政行為是我國司法審查的直接對象，抽象行政行為是我國司法審查的間接對象。

　　我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟�！钡�5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查�！痹诘�11條具體列舉和概括了人民法院可以對具體行政行為進(jìn)行審查的受案范圍。第12條又規(guī)定了人民法院對于國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局的行政行為無權(quán)受理。上述規(guī)定表明，人民法院有權(quán)依法受理和審查具體行政行為，因此，具體行政行為是我國司法審查的直接對象。

　　對于抽象行政行為是否是我國司法審查的對象的問題，在我國行政法學(xué)界有不同的觀點，其核心在于對我國《行政訴訟法》第53條的不同理解。

　　第一種觀點認(rèn)為，“此處的參照，其含義實際上是指適用”。[1]其理由是，規(guī)章屬于法的范疇，法院對規(guī)章進(jìn)行參酌、鑒別，實際上是對規(guī)章的審查，這是違背行政訴訟法關(guān)于人民法院不審查抽象行政行為總則規(guī)定的，是與行政訴訟法第12條第2款相違背的。因此，人民法院不能審查抽象行政行為。

　　第二種觀點認(rèn)為，“參照不是直接引用，而是在行政審判中把握規(guī)章的精神�！盵2]因此，人民法院能夠?qū)Τ橄笮姓�行為進(jìn)行完全的審查。其理由是，規(guī)章總體質(zhì)量不高，不能作為審判的依據(jù)；
行政訴訟法明確規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律和法規(guī)，如果人民法院審查行政機關(guān)依據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為，又要依照該規(guī)章判斷其是非，勢必導(dǎo)致對原告的不利，有悖于行政法治原則。

　　第三種觀點認(rèn)為，“人民法院在行政司法審查中對規(guī)章進(jìn)行鑒定、評價，并不意味著法院對規(guī)章行使司法審查權(quán)�！盵3]但是，可以說“行政訴訟法關(guān)于人民法院在審理行政案件時參照規(guī)章的規(guī)定，體現(xiàn)了人民法院對規(guī)章具有一定的司法監(jiān)督權(quán)。”[4]其理由是，首先，從目前規(guī)章的質(zhì)量狀況和其所處的重要地位看，人民法院審理行政案件，直接依據(jù)規(guī)章不行，不依據(jù)也不行，只能是先參酌、評價之后決定是否適用。其次，從詞義上看，所謂“參照”，不同于參考，也不同于依照，而應(yīng)是參酌之后而決定取舍，決定是否依照。第三，人民法院對規(guī)章的鑒定、評價與司法審查雖然都包含有確認(rèn)的意思，但兩者有質(zhì)的區(qū)別，即確認(rèn)的前提不同；
確認(rèn)的程度、效力不同；
這種確認(rèn)，實際上是人民法院審查具體行政行為是否合法的一個重要內(nèi)容。

　　第四種觀點認(rèn)為，人民法院審查具體行政行為時參照規(guī)章，“實質(zhì)上是對抽象行政行為的間接審查”[5]這意味著我國人民法院具有對抽象行政行為的司法審查權(quán)，這種理解符合我國行政訴訟立法的本質(zhì)精神，反映了我國司法審查制度的基本現(xiàn)狀。

　　筆者贊同第四種觀點，即我國現(xiàn)行司法審查制度包含了對抽象行政行為的司法審查，抽象行政行為是我國司法審查的間接對象。其理由如下：

　�。�1）人民法院對抽象行政行為進(jìn)行司法審查具有默示的憲法依據(jù)�，F(xiàn)行《憲法》第5條規(guī)定：“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。根據(jù)該條規(guī)定，國家行政機關(guān)的“一切違反憲法和法律的行為”，包括具體行政行為和抽象行政行為，也都必須依法予以追究。這為行政訴訟法規(guī)定人民法院對行政行為行使司法審查權(quán)，提供了憲法依據(jù)。

　�。�2）授權(quán)人民法院對抽象行政行為行使司法審查權(quán)是我國行政訴訟立法的本質(zhì)精神。我國《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”該條規(guī)定表明，我國行政訴訟立法宗旨的一個重要方面和基本目的，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，以促進(jìn)行政機關(guān)依法行政。根據(jù)我國憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，國家行政機關(guān)的職權(quán)包括了行政許可、行政處罰等具體行政行為和制定行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的抽象行政行為。因此，人民法院依據(jù)《行政訴訟法》“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”，必然包含對抽象行政行為的審查監(jiān)督，這是我國行政訴訟立法的本質(zhì)要求。

　�。�3）對抽象行政行為的司法審查是具體行政行為司法審查的內(nèi)在要求。一般而言，有具體行政行為的司法審查就必然和必須有相應(yīng)的抽象行政行為的司法審查。在審查具體行政行為時，不對作為其法律依據(jù)的抽象行政行為進(jìn)行審查，難以真正地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。所以，對抽象行政行為進(jìn)行合法性的司法審查也是我國現(xiàn)行行政訴訟制度的必然要求和重要內(nèi)容。

　�。�4）我國行政訴訟法具體規(guī)定了人民法院對抽象行政行為的司法審查權(quán)。這就是我國《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，即“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！笨梢哉f，該條明確規(guī)定了人民法院有權(quán)對行政規(guī)章行使司法審查權(quán)�！皡⒄找�(guī)章”，不同于“以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”，它要求人民法院對規(guī)章進(jìn)行斟酌、鑒別、評價，然后決定是否適用�！蛾P(guān)于＜中華人民共和國行政訴訟法（草案）＞的說明》中說：“對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。因此，“參照規(guī)章”既不是無條件地適用規(guī)章，也不是一律拒絕適用規(guī)章，而是意味著法律授權(quán)人民法院在確定具體行政行為是否違法之前，首先要審查、判斷該行為據(jù)以作出的規(guī)章是否符合憲法、法律和法規(guī)�！皡⒄找�(guī)章”就是對規(guī)章的司法審查權(quán)。司法審查權(quán)也就是人民法院對行政機關(guān)抽象行政行為的司法監(jiān)督權(quán)。

　　那么，我國《行政訴訟法》第53條對司法審查權(quán)規(guī)定是否與該法總則的第5條相矛盾呢？如果從我國行政訴訟立法的本質(zhì)精神來看，它們之間并不矛盾。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。其含義有兩個方面，第一，它是從法院職權(quán)職責(zé)方面對該法第2條予以強調(diào)，即人民法院只受理公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服而提起的訴訟并進(jìn)行審查，而不能受理對抽象行政行為不服而提起的訴訟，即公民沒有對違法的抽象行政行為的起訴權(quán)。第二，它是指人民法院司法審查的范圍，原則上是具體行政行為是否合法，即合法性審查是原則，合理性審查是例外。因此，該條規(guī)定是相對于合理性審查而強調(diào)對具體行政行為進(jìn)行合法性審查，并不是排斥人民法院對抽象行政行為的司法審查�？傊�，該兩條是反映行政訴訟立法的不同精神，規(guī)定不同的問題，它們之間并不矛盾、沖突。

　�。�5）各國司法審查制度都各具特色。如前所述，各國在司法審查的對象、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式、類型、程度、程序和效力等方面都不完全相同。根據(jù)國外司法審查的普遍經(jīng)驗，我國的“參照規(guī)章”與各國司法審查之間沒有實質(zhì)性的區(qū)別，實際上，“參照規(guī)章”就是司法審查的一種方式或類型，也就是中國特色的司法審查。

　　綜上所述，我們有理由相信，抽象行政行為也是我國司法審查的對象，對抽象行政行為的司法審查是我國人民法院的法定職權(quán)，也是我國司法審查制度的重要組成部分。

　　二、我國抽象行政行為司法審查制度的特點

　　我國現(xiàn)行的抽象行政行為司法審查的制度，具有以下主要特點：

　�。�1）沒有明示的憲法依據(jù)，如前所述，只有默示的憲法依據(jù)。

　�。�2）抽象行政行為司法審查的主體是人民法院。我國現(xiàn)在沒有設(shè)立憲法委員會（憲法法院）或者行政法院，而是人民法院統(tǒng)一、獨立地行使司法審判權(quán)。根據(jù)我國《行政訴訟法》，由人民法院對具體行政行為和抽象行政行為行使司法審查權(quán)。

　�。�3）抽象行政行為是我國司法審查的間接對象。相對于具體行政行為而言，我國人民法院不能受理對抽象行政行為的起訴而進(jìn)行直接的司法審查。也就是說，我國公民、法人或者其他組織不能直接訴請人民法院對違法抽象行政行為的司法審查。

　�。�4）屬于附帶、具體的司法審查。我國人民法院只能在受理審查具體行政行為時，才能附帶地審查受訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性。法院不能離開具體的行政訴訟而對抽象行政行為進(jìn)行事先的、預(yù)防性的、抽象性的司法審查。

　�。�5）作為人民法院司法審查對象的抽象行政行為包括部門規(guī)章、地方規(guī)章、其他規(guī)范性文件和行政解釋。規(guī)章作為司法審查的對象，在我國《行政訴訟法》第53條中已作了明確的規(guī)定。其他規(guī)范性文件包括國務(wù)院根據(jù)憲法和法律規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，其法律效力與行政法規(guī)相等；
有規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院各部、委以及有關(guān)地方人民政府制定的命令、規(guī)定，其法律效力與相應(yīng)的規(guī)章相等；
無規(guī)章制定權(quán)的地方人民政府及其工作部門制定的規(guī)定。對于后兩者，雖然法律未作明確規(guī)定，但它們也是我國司法審查的對象。行政解釋是指由國務(wù)院及其主管部門針對法律規(guī)范的具體應(yīng)用問題以及自己依法制定的規(guī)范性文件所進(jìn)行的解釋，其法律效力由解釋主體的法律地位所決定。根據(jù)1993年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》指出，國務(wù)院、國務(wù)院主管部門和國務(wù)院辦公廳有權(quán)對行政法規(guī)進(jìn)行解釋。我國人民法院既然對規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件具有司法審查權(quán)，那么，對于國務(wù)院以外的行政機關(guān)所作的行政解釋，當(dāng)然也有權(quán)進(jìn)行司法審查。

　�。�6）屬于有限的司法審查。相對于對具體行政行為的司法審查而言，人民法院對抽象行政行為的司法審查權(quán)是有限的。具體而言，第一，人民法院只能對抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，不能對抽象行政行為的合理性進(jìn)行審查；
第二，人民法院在審查抽象行政行為之后，只有選擇適用權(quán)；
第三，人民法院對抽象行政行為是否合法，沒有直接作出司法判決的權(quán)力。第四，人民法院不能撤銷違法的行政規(guī)章或者宣布其無效。第五，人民法院在某一具體的行政訴訟案件中對違法行政規(guī)章的不予適用，并不具有當(dāng)然的普遍約束力。當(dāng)然，人民法院可以撤銷根據(jù)違法規(guī)范性文件所作出的違法具體行政行為。而且，有學(xué)者認(rèn)為，“據(jù)此，該抽象行政行為雖然還繼續(xù)存在，在形式上仍維持有效的形式，實際上已經(jīng)很難在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生作用。”[6]因此，人民法院對抽象行政行為司法審查及其選擇適用，對抽象行政行為的法律效力，在事實上有一定程度的影響和約束。

　　對于規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的司法審查，有不同的情況。由于規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的效力等級較低，在我國不屬于行政立法活動。因此，人民法院對它擁有更大的司法審查權(quán)。行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，[7]人民法院在進(jìn)行司法審查時，對于其他規(guī)范性文件，不能“依據(jù)”，也不是“參照”。因為，我國《行政訴訟法》只規(guī)定了參照規(guī)章。人民法院在適用一般規(guī)范性文件時，應(yīng)該有較對待規(guī)章更多的取舍權(quán)力。在一般規(guī)范性文件發(fā)生沖突時，不必送有關(guān)機關(guān)予以裁決，人民法院可以直接決定適用與否。并且，在人民法院決定適用時，也不能在法律文書中寫出所根據(jù)的一般規(guī)范性文件。因此，1991年6月11日發(fā)布試行的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行），也只規(guī)定人民法院作出判決或者裁定需要參照規(guī)章時的具體作法。但是，(點擊此處閱讀下一頁)

　　新的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的規(guī)定（征求意見稿）第73條規(guī)定，“依照法定程序確認(rèn)為合法有效的規(guī)章、規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)作為人民法院裁判的根據(jù)，亦可以在裁判文書中引用�！睂τ谝�(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的效力及其司法審查，在這里出現(xiàn)了分歧，需要行政法學(xué)界和實踐部門在理論上和法律上予以解決。

　　三、我國抽象行政行為司法審查制度存在的問題

　　在我國對抽象行政行為司法審查的理論和實踐中，存在著一些問題：

　�。�1）認(rèn)識上不科學(xué)、思想上不重視。第一，認(rèn)為司法審查是資產(chǎn)階級的東西，我國不能借鑒。由于司法審查制度產(chǎn)生和盛行于西方國家，其政治基礎(chǔ)是分權(quán)制約的理論與制度。根據(jù)分權(quán)制約原則，國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，并分別授予立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)，各機關(guān)之間相互牽制和制約，以防止權(quán)力的濫用。而司法機關(guān)依法對行政機關(guān)的職權(quán)行為進(jìn)行審查、監(jiān)督和控制，就是分權(quán)制約原則的重要內(nèi)容和具體表現(xiàn)。因此，司法審查制度也是西方國家政治統(tǒng)治和國家制度的重要組成部分。正因為如此，有人認(rèn)為，司法審查是西方國家不同資本家集團階級斗爭的表現(xiàn)，是資產(chǎn)階級進(jìn)行政治統(tǒng)治的工具。既然如此，司法審查制度不符合我國國情，我國不能借鑒使用。第二，認(rèn)為我國已經(jīng)建立了一套行政監(jiān)督制度，不必借鑒西方的司法審查制度。在我國，以行政機關(guān)和行政行為為對象的監(jiān)督方式很多，包括立法機關(guān)的監(jiān)督、司法機關(guān)的監(jiān)督、行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督、政黨的監(jiān)督、政協(xié)的監(jiān)督、新聞媒體的監(jiān)督和人民群眾的監(jiān)督等多種方式。因此，利用現(xiàn)有的監(jiān)督方式或者在改革完善的基礎(chǔ)上就可以監(jiān)督控制好行政機關(guān)的職權(quán)行為。第三，沒有認(rèn)識到我國的行政訴訟制度實際上就是我國的司法審查制度，抽象行政行為的司法審查也是我國司法審查制度的重要內(nèi)容。認(rèn)為通過行政訴訟對規(guī)章的審查和對行政機關(guān)的司法監(jiān)督，與司法審查有本質(zhì)的區(qū)別，這實際上是一種誤解，是沒有準(zhǔn)確、全面認(rèn)識西方國家司法審查制度和我國行政訴訟制度的結(jié)果。第四，不重視司法機關(guān)對抽象行政行為的監(jiān)督控制，認(rèn)為已有人大和上級行政機關(guān)的違憲審查監(jiān)督，因此，不需要加強司法審查監(jiān)督。

　�。�2）我國現(xiàn)行的對抽象行政行為的司法審查，缺乏明示的憲法依據(jù)。這容易使人們對我國司法審查產(chǎn)生誤解，也容易使行使司法審查權(quán)的人感覺到缺乏根據(jù)和權(quán)威性，限制了司法審查功能作用的發(fā)揮。

　�。�3）我國對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的法律制度不健全。我國《行政訴訟法》對于抽象行政行為的司法審查問題，規(guī)定不明確、不具體，對司法審查的對象、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式、程序和效力等，沒有建立起基本的法律制度。這在很大程度上限制了我國司法審查工作的開展。

　　（4）現(xiàn)行體制限制了人民法院行使對抽象行政行為的司法審查權(quán)。在我國現(xiàn)行政權(quán)體制下，政府機關(guān)和人民法院是人大下面分別行使行政權(quán)和司法權(quán)的兩個平行機關(guān)，在憲法上沒有明確規(guī)定人民法院對政府機關(guān)的監(jiān)督制約權(quán)，導(dǎo)制司法審查監(jiān)督?jīng)]有應(yīng)有的權(quán)威。而且，在地方人大未設(shè)常委會時，地方政府則成了同級法院的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督機關(guān)。1975年憲法規(guī)定，地方各級革命委員會是地方各級人大的常設(shè)機關(guān)，同時又是地方各級人民政府。這種體制下，人民法院是難以對政府機關(guān)行使司法監(jiān)督權(quán)的。即使這種體制早已改變的現(xiàn)在，一些地方政府機關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人仍然將人民法院當(dāng)成自己領(lǐng)導(dǎo)、管理或監(jiān)督下的職能部門。在這種思想觀念下，行政機關(guān)就能夠運用行政權(quán)抗拒司法審查權(quán)，甚至實施對法院的行政審判的非法干涉。并且，政府強大的財政權(quán)也可以牽制人民法院的活動，法院的人、財、物等都受制于政府機關(guān)，這反而使司法權(quán)受制于行政權(quán)，使人民法院難以依法獨立、公正地行使司法審查權(quán)。這些現(xiàn)象都可以歸結(jié)為我國政權(quán)的一些具體體制和權(quán)力結(jié)構(gòu)不科學(xué)。

　�。�5）人民法院工作人員的素質(zhì)也還不適應(yīng)對抽象行政行為行使司法審查權(quán)的需要。人民法院要對抽象行政行為行使司法審查權(quán)，需要司法工作者具有相當(dāng)高的政治、法律、行政管理以及司法工作的素質(zhì)、經(jīng)驗和能力。眾所周知，我國現(xiàn)在的法官隊伍在整體上這難以達(dá)到這個要求。

　　四、我國抽象行政行為司法審查制度發(fā)展的必要性

　　我國現(xiàn)行對抽象行政行為司法審查的制度，要適應(yīng)改革開放、民主與法治建設(shè)以及反對腐敗和依法保障公民的合法權(quán)益的需要，必須改進(jìn)具體的司法審查制度，強化司法審查的權(quán)威，推動現(xiàn)行司法審查制度的發(fā)展，其必要性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　�。�1）分權(quán)制約的必然性決定了加強司法審查權(quán)的必要性。

　　在國家政權(quán)建設(shè)中，一定程度的分權(quán)制約，是社會發(fā)展與現(xiàn)代化的必然要求，它有助于國家政權(quán)的科學(xué)運作；
有助于防止或抑制權(quán)力的腐敗與濫用；
有助于保障公民的合法權(quán)益；
也有助于民主與法治建設(shè)。分權(quán)制約的理論與原則，在現(xiàn)代各國政權(quán)建設(shè)中都不同程度地得到了體現(xiàn)。西方國家以分權(quán)制衡為政權(quán)建設(shè)的基本原則。我國在人民代表大會制度和民主集中制原則下，也建立了分權(quán)監(jiān)督體制。然而，在我國現(xiàn)行體制下，并沒有明確具體規(guī)定政府機關(guān)與人民法院之間的相互制約關(guān)系。這種不完善在一定程度上限制了我國分權(quán)監(jiān)督體制功能作用的發(fā)揮。因此，我國要在堅持黨的政治領(lǐng)導(dǎo)和人大的最高權(quán)力地位的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮分權(quán)監(jiān)督體制的功能作用，就必須健全和加強人民法院對政府機關(guān)行使行政權(quán)的具體行政行為和抽象行政行為的司法審查權(quán)和司法審查制度。

　�。�2）抽象行政行為存在諸多問題，危害甚重，需要通過加強司法審查予以監(jiān)督控制。

　　在我國現(xiàn)階段，政府機關(guān)進(jìn)行行政立法和制定其他規(guī)范性文件的抽象行政行為，還存在諸多的問題。第一，立法中的部門保護主義和地方保護主義就是比較突出的問題之一，其主要表現(xiàn)是：不顧法律體系的科學(xué)性和完整性，不適當(dāng)?shù)刈非蠼�立、完善本部門、本地區(qū)的“法律體系”；
通過立法片面地強化本部門、本地區(qū)的權(quán)限和利益，借法爭奪管理權(quán)，甚至通過立法將非法權(quán)力合法化，而涉及自己責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容則輕描淡寫、不予規(guī)定；
立法論證、說明和審議的主觀化、形式化；
濫用手中的行政規(guī)章權(quán)和法律解釋權(quán)，根據(jù)自己的利益和需要制定規(guī)章、進(jìn)行解釋。這些現(xiàn)象將錯誤的東西合法化，破壞了法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一性，損害了國家、社會和人民群眾的根本利益。第二，現(xiàn)階段，行政規(guī)章的制定還缺乏嚴(yán)格的程序，立法技術(shù)和質(zhì)量不高，有些權(quán)限劃分不明。存在規(guī)章與法律、法規(guī)的不一致，規(guī)章之間相互沖突、部分規(guī)章嚴(yán)重越權(quán)的現(xiàn)象。第三，在制定其他規(guī)范性文件方面，也存在一些問題，[8]主要表現(xiàn)為：宏觀上存在某些混亂，比如制定主體混亂，隨意性很大；
越權(quán)情況嚴(yán)重，既有縱向越權(quán)，又有橫向越權(quán)；
其內(nèi)容與上一級規(guī)范性文件（包括行政規(guī)章、行政法規(guī)）不相符合甚至抵觸的情況屢見不鮮，從而使行政法規(guī)、行政規(guī)章在實踐中發(fā)生變形。某些地方和部門將具有違法內(nèi)容（如亂收費、亂罰款和亂攤派）的所謂規(guī)范性文件“合法化”；
在制定依據(jù)方面，不以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，往往從主觀和實用主義出發(fā)；
在制定程序上，沒有遵循必要的程序規(guī)則，主觀隨意性，草率發(fā)文或公布；
違法限制公民的合法權(quán)益，規(guī)定公民的法外義務(wù)。第四，重復(fù)立法的現(xiàn)象比較普遍�！靶》ǔ�大法”，加大了立法成本，搞亂了法律規(guī)范的效力等級。對于抽象行政行為的上述問題，固然可以通過人大和上級行政機關(guān)的備案或批準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)督控制，但人大尚未設(shè)立專門的違憲或違法審查監(jiān)督機關(guān)，再加上立法任務(wù)重等原因，人大還難以有效地行使審查監(jiān)督權(quán)。上級行政機關(guān)的審查監(jiān)督畢竟是內(nèi)部監(jiān)督，必然有一定的局限性。而人民法院是依法通過訴訟程序?qū)π姓�機關(guān)進(jìn)行審查監(jiān)督的專職機關(guān)，它有其他審查監(jiān)督方式所不具備的優(yōu)勢。因此，強化對抽象行政行為的司法審查權(quán)，健全司法審查制度是我國推進(jìn)依法治國、依法行政的必然要求，也是在行政規(guī)范性文件的制定和實施方面防止或抑制濫用職權(quán)和腐敗現(xiàn)象的重要手段。

　�。�3）加強司法審查監(jiān)督有助于健全民主制度，更好地保障公民的合法權(quán)益。

　　從廣度和深度上加強人民法院對行政機關(guān)的司法審查監(jiān)督，有助于健全我國的民主政治制度，實現(xiàn)民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，提高立法質(zhì)量，推動社會主義民主的制度化和法律化，從而，更有效依法保障公民的合法自由。因為，加強人民法院對抽象行政行為的司法審查以后，公民、法人和其他組織就可以間接地或直接地對抽象行政行為對其合法權(quán)益的損害，訴請人民法院進(jìn)行司法審查、裁決，這可以在更廣范圍內(nèi)和更高層次上依法保障公民的合法權(quán)益。也可以使我國憲法規(guī)定的公民對國家機關(guān)的監(jiān)督權(quán)法律化、制度化，更具有效性。

　�。�4）我國現(xiàn)行的對抽象行政行為司法審查的制度還難以適應(yīng)社會的需要，不得不健全與發(fā)展。

　　如上所述，我國現(xiàn)行的對抽象行政行為的司法審查還存在許多問題，諸如思想認(rèn)識、法律依據(jù)、組織機構(gòu)、程序制度和人員素質(zhì)等。正因為這些問題的存在，并且難以適應(yīng)我國社會發(fā)展的需要，所以，才迫切需要健全和發(fā)展我國對抽象行政行為的司法審查制度。

　�。�5）國外司法審查成功的經(jīng)驗和作法，也有助于我國司法審查制度的健全與發(fā)展。

　　國外特別是西方國家，在分權(quán)制約和法治國家的理論和原則下，建立和健全了違憲或違法的司法審查制度，對其本國的民主、法治、保障人權(quán)、防止權(quán)力濫用和腐敗等都發(fā)揮了重要的作用，也表明了抽象行政行為是具有可訴性的。我國在認(rèn)清其政治本質(zhì)，拋棄其意識形態(tài)因素的前提下，根據(jù)我國的國情，是可以借鑒其司法審查的具體理論和制度、技術(shù)和操作以及有效的經(jīng)驗。因此，國外對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的成功效應(yīng)，在一定程度上有助于推動我國司法審查制度的健全與發(fā)展。

　　（6）加強對抽象行政行為的司法審查是我國社會發(fā)展的必然要求。

　　中共十五大在總結(jié)我國民主法制建設(shè)歷史經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出要“進(jìn)一步擴大社會主義民主，健全社會主義法制，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。并且，要“逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化”，實行“民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，尊重和保障人權(quán)”�！凹訌娏⒎üぷ�，提高立法質(zhì)量”，“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)”。要“加強對憲法和法律實施的監(jiān)督，維護法制統(tǒng)一”。這些法治國家理論和政策的提出，反映了我國社會發(fā)展的必然要求，也為我國司法審查制度的發(fā)展提供了理論和政策依據(jù)。1999年4月29日第九屆全國人大常委會第九次會議通過，于1999年10月1日起施行的《中華人民共和國行政復(fù)議法》，將部分抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍，就反映了這種發(fā)展趨勢。

　　五、我國抽象行政行為司法審查制度發(fā)展的對策措施

　　根據(jù)我國對抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀和存在的問題，以及我國對健全和加強司法審查制度的需要，可以從以下方面推進(jìn)我國抽象行政行為司法審查制度的發(fā)展。

　　（1）在思想理論上認(rèn)同和重視對抽象行政行為的司法審查。具體而言，在公民的民主意識和法律意識的宣傳教育中，既要肯定我國現(xiàn)存的司法審查制度，又要明確健全和發(fā)展我國司法審查制度的必要性；
科學(xué)地對待西方分權(quán)制約的理論和政權(quán)體制，在拋棄其意識形態(tài)因素，并堅持中國共產(chǎn)黨政治領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會制度的前提下，可以借鑒以健全我國的政權(quán)體制；
在法治國家的治國方略下，明確提高立法質(zhì)量，實現(xiàn)依法行政的重要性以及通過司法審查保障依法行政的必要性；
明確抽象行政行為是具有可訴性的，公民可以通過司法審查起訴違法的抽象行政行為以保障其合法權(quán)益等。

　�。�2）修定法律，明確法律依據(jù)，依法保障對抽象行政行為司法審查的權(quán)威性�？梢酝ㄟ^憲法修正案明確規(guī)定我國司法審查的憲法依據(jù)，包括規(guī)定國家行政機關(guān)和人民法院的相互關(guān)系，人民法院對行政機關(guān)及其行政行為（包括抽象行政行為）的司法審查權(quán)；
公民等有權(quán)對特定抽象行政行為提起控訴；
司法審查的基本原則和制度；
司法審查的實施保障等。在《行政訴訟法》中將有關(guān)司法審查的憲法精神和原則具體化，修改或增加有關(guān)條文，或者單獨制定有關(guān)抽象行政行為司法審查的法律，對司法審查制度進(jìn)行全面、明確的規(guī)定，使抽象行政行為的司法審查有法可依。

　�。�3）健全司法審查的組織體制，確保司法獨立。首先，在體制上理順行政機關(guān)與人民法院的關(guān)系。中共十五大要求“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)”。為此，需要解決地方人民法院對于地方人民政府實際上存在的、某種程度的“依附性問題”，實現(xiàn)人民法院的組織獨立。其次，實行法院系統(tǒng)人、財、物的單列，(點擊此處閱讀下一頁)

　　以保障其組織和權(quán)力的獨立和司法審查的權(quán)威性，真正實現(xiàn)“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)”的干涉。

　　（4）提高人民法院工作人員的素質(zhì)能力，以有效地實施司法審查。這是基于我國人民法院工作人員的現(xiàn)狀而言的。為此，要認(rèn)真貫徹執(zhí)行《中華人民共和國法官法》，對法官隊伍進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，嚴(yán)格依法選拔、任用和管理法官，提高法官隊伍整體的政治、法律、業(yè)務(wù)素質(zhì)和能力。同時，加強人民法院和法學(xué)專家、政治學(xué)專家、行政學(xué)專家以及其他方面專家的聯(lián)系，發(fā)揮他們在司法審查方面的理論、專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢和作用，彌補人民法院力量的不足。

　�。�5）明確對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的對象和范圍。在我國，可以建立違憲審查和違法審查這兩種既相聯(lián)系又相區(qū)別的制度。我國憲法學(xué)界普遍要求在我國建立違憲審查機關(guān)，通過憲法訴訟，保障憲法的實施和國家法制的統(tǒng)一。而且，帶共同性的意見認(rèn)為，“在全國人大及其常委會之下建立憲法監(jiān)督機構(gòu)，不僅不違背一元化的人民代表大會制度，而且適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟利益多元化的需要。”[9]當(dāng)然，也有學(xué)者主張憲法監(jiān)督的司法化，由最高人民法院或單設(shè)司法監(jiān)督機構(gòu)行使憲法審查監(jiān)督權(quán)。[10]不論怎樣，都涉及到違憲審查和違法審查對象范圍的分工問題。根據(jù)我國國情，可以將行政規(guī)章及其以下的抽象行政行為作為人民法院違法審查的對象，其它的制定規(guī)范性文件的行為列入違憲審查的對象范圍。那么，人民法院對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的范圍就包括行政規(guī)章、其他行政規(guī)范性文件、相應(yīng)的行政解釋和法律沖突等。

　�。�6）人民法院對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的方式，可以規(guī)定為：第一，事后審查方式。人民法院不對抽象行政行為作事前的預(yù)防性和抽象性審查，只對行政規(guī)范性文件生效實施后是否違法進(jìn)行審查監(jiān)督，這是總的原則。第二，具體的、附帶的審查方式。公民、法人和其他組織在具體行政行為不服提起行政訴訟時，可以對具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件附帶地提出合法性的司法審查。人民法院受理后就應(yīng)當(dāng)首先對行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，并據(jù)此審查裁定具體行政行為的合法性。第三，依職權(quán)審查方式。公民、法人和其他組織只對具體行政行為提起行政訴訟時，人民法院也要依職權(quán)先審查具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件是否合法，并以此為根據(jù)審查和裁定具體行政行為。第四，控訴審查方式。公民、法人和其他組織認(rèn)為生效實施的行政規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件等侵犯其合法權(quán)益的，可以直接訴請人民法院對其進(jìn)行司法審查并作出合法性裁定。

　�。�7）以合法性審查作為人民法院對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。這意味著人民法院原則上只對行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查并決定是否適用或是否有效。一般不審查行政規(guī)范性文件的合理性，即使進(jìn)行審查也不作司法裁定并作為對具體行政行為審查的根據(jù)，而只向行政機關(guān)提出司法建議。而且，人民法院只對行政規(guī)范性文件的實質(zhì)性違法進(jìn)行審查裁定，一般不對不影響其效力的形式性違法進(jìn)行司法審查，即使審查也不作出裁定并作為審查具體行政行為的根據(jù)，但可以向行政機關(guān)提出司法建議。

　　（8）在權(quán)限和效力方面，要明確以下幾個問題。第一，人民法院對抽象行政行為有多大的審查裁決權(quán)。原則上，在我國抽象行政行為司法審查制度推行的初期，授予人民法院的有限司法審查權(quán)。對于行政規(guī)章及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突，人民法院可以裁定不予適用違法的行政規(guī)范性文件，并且，可提請有權(quán)的行政機關(guān)或權(quán)力機關(guān)依法撤銷違法的行政規(guī)章等，在事實上否定其法律效力；
對于規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突，人民法院可以裁定違法的行政規(guī)范性文件無效，依法明確否定其法律效力。第二，司法審查權(quán)在法院系統(tǒng)中如何劃分。對于司法審查工作，實行“誰審案，誰審查”，即由審查具體行政行為的法院審查相應(yīng)的行政規(guī)范性文件。但是，對于不予適用或宣布無效的裁定權(quán)，應(yīng)有所限制，即只有高級人民法院和最高人民法院才有權(quán)對行政規(guī)章及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突依法作出裁定。中級人民法院有權(quán)對規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突依法作出裁定。第三，人民法院司法審查權(quán)的最終效力怎樣�？傮w而言，人民法院的司法審查權(quán)不是絕對的。對于行政規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件等的無效裁定，有關(guān)行政機關(guān)可以向上一級人民法院上訴，由上級法院依法作出最終裁定，該裁定具有普遍的約束力。對于行政規(guī)章等的不予適用和提請撤銷的裁定，有關(guān)行政機關(guān)可以向最高人民法院上訴、也可以向權(quán)力機關(guān)或單獨設(shè)立的違憲審查機關(guān)上訴，請求依法作出最終裁決，該裁決可以依法公開宣布違法規(guī)章等的無效，并具有普遍的約束力。這種普遍約束力原則上是面向未來的，特殊情況下具有溯及既往的效力。

　　載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期。中國人民大學(xué)復(fù)印報刊資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2000年第3期全文轉(zhuǎn)載。

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　　[1] 孟憲飛著《行政訴訟中的法律適用》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

　　[2] 王德意、龍 飛編《行政訴訟實務(wù)導(dǎo)論》，法律出版社1991年版。

　　[3] 羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，第46頁。

　　[4] 應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第282頁。

　　[5] 羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，第390頁。

　　[6] 應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第59頁。

　　[7] 參見應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第283頁。

　　[8] 羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，第165頁。

　　[9] 張慶福主編《憲政論叢》（第一卷），法律出版社，第53頁。

　　[10] 參見1997年中國法學(xué)會憲法研究會學(xué)術(shù)研討會資料。

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