魏敦友：程序主義話語的邏輯
發(fā)布時間:2020-06-14 來源: 散文精選 點擊： 
在經歷了極其曲折的社會變遷過程之后，中國人仍在為法制不健全的問題而苦惱。與沈家本、梁啟超們的時代相比，現(xiàn)在擺在法學家面前的任務似乎也未有什么實質性的改變。為什么中國的法制現(xiàn)代化如此難以實行呢？
——季衛(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁49。
個人如果不把利益轉變成權利，那么這種利益是不安定的；
國家如果不把服從轉變成義務，那么這種服從是不可靠的。實現(xiàn)這種轉變的裝置是程序。
——季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁85。
我認為，國家與社會的二元對立是從那種并不適合于中國的近現(xiàn)代西方經驗里抽象出來的一種理想構造。我們需要轉向采用一種三分的觀念，即在國家與社會之間存在著一個第三空間，而國家與社會又都參與其中。再者，這一第三領域隨著時間的變化而會具有不同的特征與制度形式，對此需要做具體的分析和理解。
——黃宗智：《中國研究的范式問題討論》，北京，社會科學文獻出版社，2003，頁260。
我們需要破除將國家與社會做簡單二元對立的舊思維方式。與公共領域/市民社會模式的圖式相反，中國實際的社會政治變遷從未真地來自對針對國家的社會自主性的持久追求，而是來自國家與社會在第三領域中的關系的作用。此一領域的內容與邏輯并不是從從西方經驗中抽取的理想構造所能涵括的，它迫切地要求我們予以創(chuàng)造性的關注與研究。
——黃宗智：《中國研究的范式問題討論》，北京，社會科學文獻出版社，2003，頁282-283。
如果說后現(xiàn)代主義者與現(xiàn)代主義者的態(tài)度區(qū)別在于，前者是懷鄉(xiāng)的，而后者是摒棄鄉(xiāng)愁的，那么我可以說，這一代學人者都是現(xiàn)代主義者。
——蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁291。
在當代西方社會，自然的法則（laws of nature）取代了自然法(natural law)，而程序是發(fā)現(xiàn)自然法則并使之成為有權威性的共識的前提條件。因此可以說，自然法體系的瓦解所留下來的法律正統(tǒng)性的缺陷正是由程序來補嘗的。在中國，不存在普遍性教會和自然法的傳統(tǒng)，因此法律的正統(tǒng)性取決于決定者爭取民心同意的努力。唯其如此，說服成為中國傳統(tǒng)法的關鍵范疇。但是在沒有程序保障的情形下，說明極易變質為壓服，同意也就成了曲意迎合。因此，如果說在西方，自然法的失墜是由程序法來代償?shù)脑�，那么在中國，自然法的空白亦必須由程序法去填補。
――季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁73。
同學們晚上好！今天晚上我們進行第五講，講題是：程序主義話語的邏輯。
在當今中國法學界，法治理論中的程序主義話語是與著名學者季衛(wèi)東教授聯(lián)系在一起的，正如法治本土資源論是與蘇力教授聯(lián)系在一起的一樣。翻看季衛(wèi)東教授的簡歷，季衛(wèi)東教授于1983年畢業(yè)于北京大學法律系，蘇力是1982年于這個系畢業(yè)的，那么，季衛(wèi)東教授應該說是蘇力教授的學弟了。事實上，季衛(wèi)東教授在自然年齡上也小一些，蘇力教授于1955年生于江蘇，季衛(wèi)東教授于1957年生于江西。他們倆都出生在“江邊”，與水有緣，所以都有才啊，都是我國法學界的著名才子，但各自遭際不同，蘇力教授后留美，受美國實用主義法學的深刻影響，季衛(wèi)東教授后留日，則從日本法制現(xiàn)代化進程中的許多問題領悟到了中國法制現(xiàn)代化的獨特道路，因此，他們倆在一定程度上講也是學術上的論敵。在今天中國的法學界，兩位都是影響深遠的著名學者，在當今中國法學界都堪稱思想巨臂，而且，其影響還在逐步擴張之中。這也是我們必須持續(xù)地關注他們的原因。
我認為，季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論是當代中國法治話語中一個重要的理論形式，鄧正來教授在他著名的《中國法學向何處去》中一方面承認這種理論的重要性，但是另一方面又說，限于篇幅就沒有對季衛(wèi)東教授的這種他稱之為“程序優(yōu)先論”的法學理論進行批判性的討論，并明確指出他所批判的那四種理論比季衛(wèi)東的理論要更重要。（鄧正來：《中國法學向何處去——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》，北京，商務印書館，2006，頁27，注①。）在我看來，這是很不公平的，因為我認為季衛(wèi)東教授的程序主義理論是非常重要的理論形式，甚至于比鄧正來所批判的那四種理論模式更深刻，這主要是從它對中國問題反思的深度而言的，不是從它所標榜的立場與觀點而言的。我現(xiàn)在感到，鄧正來之所以沒有將它作為批判的對象，很可能是它不完全符合鄧正來所預設的“現(xiàn)代化范式”。這也是我今晚專門花一個晚上的時間來討論季衛(wèi)東教授的程序主義法學理論的一個原因。當然，也完全可以將我們今晚對季衛(wèi)東教授法治程序理論的討論看成是對鄧正來教授的進一步豐富、完善與發(fā)展。我甚至于認為，在季衛(wèi)東的法治程序主義理論這里可以找到鄧正來教授對四種理論模式批判的出口，當然，并不是字面上的法治程序理論，而是這種程序理論所依憑的中國傳統(tǒng)秩序原理的理論。
今晚我將依次講這樣四個問題。（一）法制現(xiàn)代化語境下的另一種言說。（二）中國法治建設必須參透中國傳統(tǒng)秩序原理。（三）法治程序主義理論的內在理路。（四）對法治程序主義理論的初步批評。
一、法制現(xiàn)代化語境下的另一種言說
我們首先講第一個問題，法制現(xiàn)代化語境下的另一種言說。
1992年，季衛(wèi)東教授完成了他的著名論文《法律程序的意義——關于中國法制建設的另一種思考》，并于次年相繼發(fā)表于著名刊物《中國社會科學》（總第79期）與《比較法研究》（總第25期），后收入他的著名論文集《法治秩序的建構》一書中。這篇論文被青年法學家趙曉力先生稱之為“提出了‘通過程序建設推進中國法治事業(yè)’的理路和綱領。” (參見趙曉力：《程序法治主義的理路與綱領》，載http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=10712。)他在這篇文章中明確地指出：“在我國改革開放的過程中，法制可能將是一個關鍵；
特別是程序的合理化已經成為經濟及社會進一步發(fā)展的‘瓶頸’問題�！瓊�人如果不把利益轉變成權利，那么這種利益是不安定的；
國家如果不把服從轉變成義務，那么這種服從是不可靠的。實現(xiàn)這種轉變的裝置是程序。”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁85。）他甚至將自己這種關于程序的主張稱之為“新程序主義”。（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁22。）
毫無疑問，季衛(wèi)東教授是一個法制現(xiàn)代化主義者，因此，他的法治程序主義理論就不過是他的法制現(xiàn)代化理論，或者說，是當代中國法制現(xiàn)代化理論之一種。
我們幾乎可以有把握地說，當今中國的法治論者無一例外地都是法制現(xiàn)代化論者，這一點鄧正來已經作出了令人信服的論證，我們前面已經介紹過了。然而，正象鄧正來教授所描述過的，盡管這些論者都受到“現(xiàn)代化范式”的支配，但是論者們完全可以采取不同的學術立場，甚至是相互矛盾對抗的立場，鄧正來教授在《中國法學向何處去》中所重點批判的四種學說，權利本位論，法條主義，法律文化論，以及本土資源論，它們之間就是這樣。四種理論模式可以相互沖突，但是這并不妨礙它們共享著“現(xiàn)代化范式”。不知道大家注意到沒有，我的思想一方面是直承鄧正來，但是另一方面，又與鄧正來有很大的不同，比如說在研究法制現(xiàn)代化的諸多理論樣式上，我總結出來的法制現(xiàn)代化樣式，就與鄧正來很不相同。現(xiàn)在我們可以總結一下。大致說來，我認為當代中國法學理論中存在著三種法律現(xiàn)代化的理論樣式，前面已經講到了兩種，其一是前面提到的專注于法律的現(xiàn)代化性質的理論，它包括張文顯教授的權利理論、公丕祥教授的法制現(xiàn)代化理論，另外一種法制現(xiàn)代化樣式是謝暉教授的法制現(xiàn)代化規(guī)范理論。
今天我們要講的季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論可以看成是第三種法制現(xiàn)代化的理論樣式。不同的理論樣式是思想的不同可能性發(fā)展出來的結果。比如對法律的理解，除了前面的兩種理解之外，其實對法律的理解還存在著另外的思維空間，季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論就是從法律的程序視角對法律的一種理解。必須提醒大家的是，季衛(wèi)東教授的法治程序主義不能從一般的所謂實體法與程序法的角度去理解，因為這樣的理解會完全掩蓋季衛(wèi)東教授思想的深刻性，因此，我在這里要強調說，季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論不是一種程序法的理論，而是一種法律哲學，確切地說，它是一種關于法制現(xiàn)代化的法律哲學。由于季衛(wèi)東教授在思想界是強調法律的程序性最有力度的學者，因此我不妨依照一種有趣的稱呼，如人們稱對中國經濟的股份制改革作出了突出貢獻的北京大學教授厲以寧為“厲股份”、稱鼓吹中國制定破產法最有力度的經濟學家曹思源先生為“曹破產”，我們在這里也可以稱季衛(wèi)東教授為當代中國法學界的“季程序”。由此我想到，我們也可以稱吉林大學的張文顯教授為“張權利”，稱蘇力教授為“蘇本土”，稱梁治平教授為“梁文化”，我們甚至于也可以稱鄧正來教授為“鄧理想”，稱北大賀衛(wèi)方教授為“賀司法”，因為他在推動我國司法改革方面作出了重要貢獻，稱山東大學謝暉教授為“謝民間”，因為他是當今中國法學界中民間法研究最為卓越的推動者，也可以稱他為“謝規(guī)范”，因為他對法律的規(guī)范性強調的最為有力。如此等等。當然，這些當事人也許不以為然，但是我覺得，我們這樣看起來有些臉譜化的做法其實也反映了法律思想界一些真實的情況，而這種做法同時也是表示我們對作為一個學者的法學家所作出的貢獻的尊敬。我認為，中國法學的知識圖景就是這樣逐步形成了。也許我們有一天會發(fā)現(xiàn)，在原先一片漆黑的當代中國法學的夜空，星星在逐步增多，終至繁星一片，甚至出現(xiàn)一、兩顆巨星。這當然是我們所期待的。各位好好努力！爭取成為當代中國法學夜空中的巨星！
不過，我們必須明確的是，季衛(wèi)東教授的法制現(xiàn)代化理論的時空背景和其他的法制現(xiàn)代化論者在理論建構的立足點上有很大的不同。雖然不同的法制現(xiàn)代化論者在目標上是一致的，但各自的論述途徑卻有很大的區(qū)別，因此，隱含在各自理論中的焦慮及其認識深度自然也有很大的差異。粗略地看，如果說其他的法制現(xiàn)代化論者是以傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡的設定作為定義自己的界標的話，那么季衛(wèi)東教授的法制現(xiàn)代化理論則是建立在所謂后現(xiàn)代法學思潮可能對中國的法制現(xiàn)代化構成負面沖擊的語境之中。季衛(wèi)東教授在《面向21世紀的法與社會》一文中明確指出：“在中國的法與社會生活中，‘前現(xiàn)代’、‘現(xiàn)代’以及‘后現(xiàn)代’的各種要素混合在一起，需要細心加以甄別。對于中國而言，現(xiàn)代化的歷史任務尚未完成，因此目前的首要任務還是現(xiàn)代法制建設。尤其是有必要在法律家中牢固樹立起‘法治是法律的法則’（rule of law is a law of rules）的信念�！瓋H用‘現(xiàn)代化之后’的理論美酒來澆‘現(xiàn)代化落后’的實踐塊壘是于事無補的。”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁398-399。）很顯然，季衛(wèi)東教授看到了中國法學的“本土化”追求，如蘇力的法治本土理論就可能被人們解讀為這樣一種后現(xiàn)代理論，或者是在后現(xiàn)代思潮影響之下發(fā)展起來的法學理論，因此十分擔心這種受后現(xiàn)代法學思潮影響的法學理論在對現(xiàn)代法學的沖擊中從而使法制現(xiàn)代化進程受阻，甚至中斷，并喪失掉現(xiàn)代化的追求意志。季衛(wèi)東教授十分清醒而且不無憂慮地指出：“后現(xiàn)代法學在很大程度上只不過是為了解決中國法制現(xiàn)代化的結構性難題而劃的一條輔助線，它決不應該是在傳統(tǒng)中固步自封的正當化根據(jù)。忽略了這一點，借鑒后現(xiàn)代學在中國就會墜入‘托古改制’的窠臼，顯得古怪滑稽。”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁400。）因此，“對于中國當前的法制建設的實際需要而言，現(xiàn)代法的各種學術成果的全面繼受至關重要，法學的‘本土化’則在其次�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁399-400。） 同學們注意了，這些溫和的話語里面隱含著對蘇力的法治本土資源理論的批判。
季衛(wèi)東教授一方面特別強調中國的法制不能受后現(xiàn)代法學的誘惑從而認為中國的法制現(xiàn)代化純粹是多此一舉，但是另一方面，季衛(wèi)東教授又同時認為，中國也不能等現(xiàn)代化完成之后再來談后現(xiàn)代主義。這取決于兩個方面，其一是今天的中國已不能自立于國際話語的體系之外，(點擊此處閱讀下一頁)
“國際的話語空間迫使中國在補課時不得不與其他國家進行共時性對話，當前的新理論必然要影響那為時嫌晚的法制現(xiàn)代化過程�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁398。）其二，中國傳統(tǒng)法律文化自身的特點與后現(xiàn)代法學的許多主張有類似性，中國現(xiàn)實的法律制度也存在著某種“超現(xiàn)代”的成份，（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁397。）“在中國的傳統(tǒng)社會，法的正當性不依賴于一個外在超越的終極根據(jù)的設定，秩序的基礎是人與人之間的關系中內在的情境倫理和社會交換�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁398。）因此，“傳統(tǒng)文化的特殊性決定了中國的現(xiàn)代化需要把后現(xiàn)代主義作為在對當代國外法制和法學上的先進成果進行選擇性繼受時的參照系和衡量標準�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁398。）這樣一來，后現(xiàn)代法學實際上對中國法學或法制的現(xiàn)代化追求正好有一種出其不意的解放作用，也就是從那種長期以來支配著法制現(xiàn)代化的話語即現(xiàn)代法對抗傳統(tǒng)法的兩分法圖式中解放出來。季衛(wèi)東教授指出，現(xiàn)代法與傳統(tǒng)法的兩分圖式長期以來支配著人們有關法制現(xiàn)代化的想象，如梅因提出的“從身份到契約”的理論，如滕尼斯的“從禮俗社會到利益社會”理論，貝克的“從神圣的封閉的社會到世俗的遷徒的社會”理論，帕森斯的“從特殊主義到普遍主義”的理論，還有諸如從倫理主義對合理主義、共同體對個人、強制對合意、義務本位對權利本位、實質正義對形式正義、調解對審判等等，都是這種兩分法圖式的表現(xiàn)。但是這些從西方經驗中概括出來的現(xiàn)象與中國經驗并不相符，在中國，存在的法律社會現(xiàn)象倒是諸如身份制度的流動性（何炳棣）、關系持續(xù)性的契約（R·麥克尼爾）、經驗指向與歷史意識相結合的實用理性（李澤厚）、集體框架中的個人主義（M·達彤）、作為義務代償?shù)臋嗬^（余英時）等等。這充分說明，一方面，“中國的傳統(tǒng)文化中的許多基本現(xiàn)象和話語是不能套用這類兩分法的單純圖式的�！袊ǜm合地種三項關系的分析框架�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁399。）另一方面，“中國的法制現(xiàn)代化的路徑勢必與西方有很大的不同，這里需要有超越上述兩分法圖式的新的觀點。這就決定了后現(xiàn)代法學在中國法制現(xiàn)代化過程中的地位和作用。如果說后現(xiàn)代主義具有把被現(xiàn)代化切割拋棄的有價值的傳統(tǒng)因素重新揀回來的一面，那么，可以說，后現(xiàn)代法學的主張對于我們判斷如何在傳統(tǒng)中進行取舍選擇以及如何把傳統(tǒng)中應該予以保留的部分重新組合，對于我們摸索中國固有法與西方歐現(xiàn)代法之間可以進行嫁接耦合的地方，進而開拓出改革與發(fā)展的多種途徑是頗有助益的�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁399。）
季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論就是在中國法制現(xiàn)代化所處的復雜的國內國際背景之下建構起來的。最為重要的，我認為，并不是季衛(wèi)東教授提出了法治程序主義理論，而是這種理論所依憑的中國傳統(tǒng)秩序原理的理論。根據(jù)我的研究，季衛(wèi)東教授是最先提出了法治程序主義理論，而他在論證這種理論的時候卻進入了文化歷史的思考從而發(fā)現(xiàn)中國秩序原理。所以，如果按照季衛(wèi)東教授自己的思維進程，應該是先敘述他的法治程序主義理論的基本理路，然后再來敘述他所闡明的中國秩序原理，但我在這里采取了一個顛倒的順序，即將季衛(wèi)東教授經由程序法治理論發(fā)現(xiàn)的中國秩序原理放在敘述程序法治理路的前面，主要的考慮是，中國秩序原理在季衛(wèi)東教授的程序法治理論中居于一個核心的、基礎的地位。因此我這里的敘述很顯然是在一個理論自覺的層面建構季衛(wèi)東教授的理論系統(tǒng)。
在研究季衛(wèi)東教授的理論時，我常常感到，如果沒有中國傳統(tǒng)秩序原理的理論，那么季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論的價值就要大打折扣了，但是，因為他提出了中國傳統(tǒng)秩序原理的概念與理論，那么我認為他的理論就達到了相當?shù)母叨龋疑踔劣谡J為，季衛(wèi)東的中國秩序原理的概念與理論是蘇力的本土資源理論之大深化，大突破，蘇力教授經常抱怨人們抓住他的本土資源這個概念不放，但又不能作出通透的說明，這表明在蘇力那里理性還是朦朧的，而在季衛(wèi)東教授這里，理性終于達到了通透的程度。
二、中國法治建設必須參透中國傳統(tǒng)秩序原理
我們現(xiàn)在講第二個問題，中國法治建設必須參透中國傳統(tǒng)秩序原理。
我覺得季衛(wèi)東教授最為原創(chuàng)性的思想貢獻是他提出了中國傳統(tǒng)秩序原理的概念。我認為這個概念標志著當代中國法律思想界的一次重大的突破性進展，因此必須得到充分的強調。從某種意義上，季衛(wèi)東教授的這個問題可與鄧正來教授的“終身問題”――“社會秩序的正當性和可欲性”相埒。（有關鄧正來的“終生問題”，請參見劉小平：《社會秩序的正當性和可欲性――鄧正來的“終生問題”及其思想視野》，載《社會科學戰(zhàn)線》，2007年第4期。）而且，更進一步，是對鄧正來教授的“終身問題”的中國解答。季衛(wèi)東教授的這個概念引發(fā)了我的濃厚興趣，這幾年來我也一直在思考這個問題。
季衛(wèi)東教授提出中國秩序原理的理論是有其深刻的社會文化背景的。與其他許多法制現(xiàn)代化論者一樣，季衛(wèi)東教授也依然面臨著中國近二百年的法制變遷困局。季衛(wèi)東教授看到了幾乎所有當代中國法學家們共同看到的問題，也幾乎提出了同樣的問題。季衛(wèi)東教授在《法治與選擇》一文中這樣明確地向我們表述出來：
“在經歷了極其曲折的社會變遷過程之后，中國人仍在為法制不健全的問題而苦惱。與沈家本、梁啟超們的時代相比，現(xiàn)在擺在法學家面前的任務似乎也未有什么實質性的改變。為什么中國的法制現(xiàn)代化如此難以實行呢？”（季衛(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁49。）
面對這個問題，當代中國法學家們給出了種種回答。我們前面介紹過的權利本位論、法制現(xiàn)代化理論、本土資源理論就是對這個問題的不同回答。但是，我們應該看到，如果說，權利本位論與法制現(xiàn)代化理論多多少少還停留于一種法制浪謾主義立場，以為只要我們確立了一些法制現(xiàn)代化的原則，法制現(xiàn)代化就可以在中國大功告成了，如果說，本土資源理論正在逐步地進入中國社會的現(xiàn)實，以為中國的法制現(xiàn)代化大業(yè)只要加強國家法與民間法的勾通并將現(xiàn)實生活中逐步產生的現(xiàn)代法制的質素固定下來并加以發(fā)展，中國的法制現(xiàn)代化大業(yè)就可以水到渠成了，那么，我想說，上述三種理論盡管在理論深度上視野開闊上有些差異，但是它們無法對“為什么中國的法制現(xiàn)代化如此難以實行呢？”這個問題給予透徹回答的。我認為，在季衛(wèi)東教授這里，中國當代思想才開始完成自己的決定性的“突破”，具體表現(xiàn)就是季衛(wèi)東教授通過對“為什么中國的法制現(xiàn)代化如此難以實行呢？”這個問題的深入思考提出了中國傳統(tǒng)秩序原理的概念。
依據(jù)我目前所掌握的資料，季衛(wèi)東教授最早明確地提出中國秩序原理/中國傳統(tǒng)秩序原理/中國傳統(tǒng)法律原理這個概念是他2001年發(fā)表于《戰(zhàn)略與管理》第48期的《法治中國的可能性——兼論對文化傳統(tǒng)的解讀和反思》一文，然后，刊載于《法哲學與法社會學論叢》2006年第1期的長篇論文《法治與普遍信任——關于中國秩序原理重構的法社會學視角》又對這個概念進行了深入闡發(fā)。我這里主要結合前一篇論文加以說明。
引起季衛(wèi)東教授思考中國秩序原理的契機是法治秩序在中國難于落實的現(xiàn)實。他說：“在法治秩序的建構屢試不成、改革的目標遲遲不能達成的今天，的確有必要檢討一下對中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實社會的把握是否正確、新制度的設計是否適當、能否采取某種與西歐法治模式在功能上等價的替代性方案等問題。無論如何，首先需要換一個角度對中國傳統(tǒng)秩序原理進行考察、理解以及再解釋，否則關于中國法治的討論就無法深入下去�！保拘l(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁83。）并說：“對以禮入法所引起的中國秩序原理的變化及其深遠意義似乎還沒有充分討論。我認為，解決問題的關鍵可能就在這里�！保拘l(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁83。）
季衛(wèi)東教授認為中國傳統(tǒng)秩序原理在根本上就是這種以禮入法的法律秩序，它完全不同于凱爾森所設想的金字塔型的井然有序的規(guī)則體系，季衛(wèi)東教授稱之為“復雜系的法律秩序”。（季衛(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁86。）季衛(wèi)東教授認為這種復雜系的法律秩序是一種圜道秩序，并認為從社會控制和法律實施機制的角度對圜道給出的古典定義是《呂氏春秋》中的《圜道》：“令出于主口，官職受而行之，日夜不休，宣通下究，纖于民心，遂于四方，還周復歸，圜道也�！边@種圜道秩序與金字塔型的井然有序的規(guī)則體系是完全不同的，“這種秩序是在各種差異因素互相干涉中形成并不斷改變的有序化的一種過程和一定狀態(tài)，可以想像為從律令制的主干不斷分枝、生長的一棵活的‘決定之樹’�！� （季衛(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁86。）現(xiàn)代中國的“從群眾中來，到群眾中去”的上通下達可以看成是這種圜道秩序的現(xiàn)代版。這意味著，圜道秩序是內在于我們生活中的一種深刻的秩序，不對這種秩序有通透的認識，我們很難有所作為。如季衛(wèi)東教授所說：“這樣的秩序原理對西歐現(xiàn)代法治的模式是一大挑戰(zhàn)�！� （季衛(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁94。）
季東東教授看到了中國秩序原理的負面效應，比如他深刻指出：“中國傳統(tǒng)社會的最大問題是通過交涉的媒介，很容易流于力量對比關系決定一切的事態(tài)，使原則和規(guī)范名存實亡，失去意義�！保拘l(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁9。）“只要對中國傳統(tǒng)的秩序原理進行一番觀察和思考就可以認識到，在那樣一種圍繞情、理、法、權、術、勢的交涉動態(tài)和偶然結局中，推行法治必須從交涉的有序化、偶然的非隨機化開始，否則一切都無從談起�！保拘l(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁97。）我認為這是季衛(wèi)東教授的一個重大發(fā)現(xiàn)，我曾在《法治的中國道路》的演講中稱之為“季衛(wèi)東陷阱”。（參見魏敦友：《法治的中國道路——在廣西民族學院的演講》，載謝暉 陳金釗主持：《民間法》，第五卷，濟南，山東人民出版社，2006，頁7-8。）
不過在我看來，季衛(wèi)東教授好象沒有興趣對中國秩序原理進行正面的闡述，不是從正面將它作為一個主題化的問題而建構起來，匆匆忙忙地只是將它當成法制現(xiàn)代變革的對象，我覺得這就錯失了季衛(wèi)東教授所發(fā)現(xiàn)并加以一定闡發(fā)的中國秩序原理的重要意義了。我在這里和季衛(wèi)東教授分開了，我試圖從中國秩序原理這里繼續(xù)往前走，努力探尋中國自身的道路，而不急于將它作為法制現(xiàn)代化的負面形象加以斥責。季衛(wèi)東教授卻走的是后一條路。他急于用西方的現(xiàn)代化思路來批判中國秩序原理。他明確地說：“法制變革的基本任務就是通過政治體制的現(xiàn)代化來盡早為市場奠定非市場的基礎，以防止為健全的大規(guī)模市場機制所需要的普遍信用也被特殊化的市場性本身反噬殆盡。這種奠定非市場基礎的作業(yè)還表現(xiàn)在：通過有決斷力的國家來打破地域性秩序、中間共同體以及人際關系網絡的割據(jù)、形成統(tǒng)一的國內市場的同時，也通過分權制衡的制度設計、透明而確定的法律規(guī)則以及公平合理的程序來限制這種強大的主權國家，并且采取制度化的方式把個人選擇轉寫到公共選擇的框架里，再用公共選擇的框架反過來限制個人選擇。對中國而言，這個基本任務在相當程度上意味著要把程序作為避免復雜化失控的那種以不變應萬變的機制，要使按照程序已經生效的法律規(guī)范和判決不再廣泛允許討價還價的事后交涉，使權利體系與互惠關系有所區(qū)隔。用更加簡潔的公式來表述，就是從以禮入法的狀態(tài)回到真正意義上的禮法雙修，從雙重不確定性的狀態(tài)轉為以不變應萬變的程序安排——既保留更大的選擇空間，又避免本質互異的規(guī)范秩序糾纏不清�！� （季衛(wèi)東：《憲政新論》（第二版），北京，北京大學出版社，2005，頁96-97。）這樣，在我看來，季衛(wèi)東教授就游離開自己的重要發(fā)現(xiàn)，從思想的深水域里游出來，而走向了相對較淺層面的法治主張了。這就是他的法治程序主義的理論。他稱之為“新程序主義”。
三、法治程序主義理論的內在理路
現(xiàn)在講第三個問題，法治程序主義理論的內在理路。(點擊此處閱讀下一頁)
季衛(wèi)東教授對法律的程序性投入了極大的心力，他所建構起來的法治程序主義理論就成為當代中國許多重要的法制現(xiàn)代化理論的一種，是我們必須認真對待的。
季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論大致包括這樣幾個方面。第一，季衛(wèi)東教授鮮明地主張程序是法制化的基石，并進而提出了一種他所謂的新程序主義�！叭狈Τ绦蛞姆ㄖ剖请y以協(xié)調運行的，硬要推行之，則極易與古代法家的嚴刑峻法同構化。其結果，往往是治法存，法治亡。因此，程序應當成為中國今后法制建設乃至社會發(fā)展的一個真正的焦點�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁10。）“現(xiàn)代市場經濟的中心課題是優(yōu)化選擇機制的形成，而公正合理的法律程序正是改善選擇的條件和效果的有力工具。在一定條件下，把價值問題轉換為程序問題來處理也是打破政治僵局的一個明智的選擇。”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁11。）“程序的完備程序可以視為法制現(xiàn)代化的一個根本性的指標。”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁18。）“程序的基礎是過程和互動關系，其實質是反思理性。程序是相對于實體結果而言的，但程序合成物也包含實體的內容。程序在使實體內容兼?zhèn)鋵嵸|正義和形式正義的層次上獲得一種新的內涵。這就是新程序主義的觀點�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁76。）
第二，程序的公正性要求排除恣意的因素，保證決定的客觀正確性。“程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結構或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現(xiàn)其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權限就成為題中應有之義。分化和獨立會帶來這樣一種現(xiàn)象；
為了達成一定目的而進行的活動，經過不斷反復而自我目的化。這種現(xiàn)象被稱為功能自治。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁16。）
第三，程序與契約一起是現(xiàn)代社會形成的兩項制度。“在西方，在舊的身份共同體關系的解體與資本主義新秩序的確立這一歷史過程中，有兩項制度起到了神奇的作用。一個是社會或私法領域里的契約，另一個是國家或公法領域里的程序。”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁16。）
第四，中國法律文化具有強烈的反程序傾向。因此季衛(wèi)東教授認為：“中國有程式而無程序、有名不副實的法律形式化而沒有正名求實的法律形式主義”。（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁57。）
第五，中國法制的根本是中國法制程序化。季衛(wèi)東教授從比較法制的視野出發(fā)，認為“在當代西方社會，自然的法則（laws of nature）取代了自然法(natural law)，而程序是發(fā)現(xiàn)自然法則并使之成為有權威性的共識的前提條件。因此可以說，自然法體系的瓦解所留下來的法律正統(tǒng)性的缺陷正是由程序來補嘗的。在中國，不存在普遍性教會和自然法的傳統(tǒng)，因此法律的正統(tǒng)性取決于決定者爭取民心同意的努力。唯其如此，說服成為中國傳統(tǒng)法的關鍵范疇。但是在沒有程序保障的情形下，說服極易變質為壓服，同意也就成了曲意迎合。因此，如果說在西方，自然法的失墜是由程序法來代償?shù)脑�，那么在中國，自然法的空白亦必須由程序法去填補�！保拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁73。）正是在這個意義上，季衛(wèi)東教授進一步認為：“針對我國現(xiàn)在的實際情況，不妨提出一個法制程序化的階段性口號。所謂法制程序化在本質上是如何在互相抵觸的各種規(guī)范之中進行最佳選擇，并使這種選擇的決定具有正當性和約束力的制度的問題。從現(xiàn)象上看，它將表現(xiàn)為程序法規(guī)的增加、保證選擇的自由與合理性的程序要件的完備、通過程序進行正統(tǒng)化、法律精神以程序為媒介向社會中滲透等具體方式或形態(tài)。其結果，法律可以理解為一方面是經歷了民主主義正當化過程的結構性選擇的結果，同時另一方面又向當事人、律師、法院以及行政機關提供了再進行過程性選擇的工具、方式和步驟。在一定意義上，法制程序化就是在中國現(xiàn)行法制中進行一場靜悄悄的程序革命！”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁81。）
從我這里簡單地敘述中可以看出，季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論既有深刻地理論建構，同時也有相當強烈的實踐指向，所以我們可以在一定程序上同意季衛(wèi)東教授，這種程序主義理論不僅在中國法制現(xiàn)代化理論的知識脈胳上是一次深刻的革命，它運用于中國的法制建設也將是一次深刻的革命。
四、對法治程序主義理論的初步批評
最后，講第四個問題，對法治程序主義理論的初步批評。
從某種意義上講，我認為現(xiàn)在開始對季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論展開批評還為時過早。因為我個人認為，季衛(wèi)東教授可能是當代中國法學界思想最為深邃的思想家。他不象當今中國的大多數(shù)法學家那樣僅僅只是一般地關注法學理論，再多也只是涉列一下哲學理論而已，而季衛(wèi)東教授不僅對西方流行的時髦理論很熟悉，而且對中國傳統(tǒng)哲學理論如易學理論乃至于當代科學前沿的理論相當熟悉。我們面對這樣的法學思想家，最重要的可能還是試圖去理解他說了些什么，以及，他憑什么說這些，也就是說他說這些的基本理路是什么。我甚至于覺得，這些理路恐怕是他自己也不曾明白的。因此，正如康德在《純粹理性批判》“第二版序”中所說的那樣，“在這種情況下，危險并不在于遭到反駁，倒是在于不被理解。”（參見康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，北京，人民出版社，2004，“第二版序”，頁29。）
而且，我感到非常遺憾的是，我還沒有看到中國學術界對季衛(wèi)東教授法治程序主義理論及其內在理路進行系統(tǒng)的批判，只找到一篇前面提到過的青年法學家趙曉力先生撰寫的《程序法治主義的理路與綱領》，很可惜，這篇文章基本上是對季衛(wèi)東先生的論文集《法治秩序的建構》一書的一個相當簡單的綜述，至多是對季衛(wèi)東教授法治程序主義理論的一個梳理，但幾乎沒有批評。當然，也不是沒有針對季衛(wèi)東教授的批評，如蘇力教授就在《后現(xiàn)代思潮與中國法學和法制》一文中嚴厲地批評了季衛(wèi)東教授關于后現(xiàn)代法學的觀點，不過他并沒有針對季衛(wèi)東教授的法治程序主義主張。而且，蘇力教授似乎沒有意識到，季衛(wèi)東教授對后現(xiàn)代法學的批評是服務于自己確立中國法制和法學的歷史性方位的，從而建構自己的法治程序主義理論的，并不是為了批評而批評。（參見蘇力：《后現(xiàn)代思潮與中國法學和法制》，載蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁268-291。）
雖然如此，我在這里還是嘗試性地提出自己的略干批評。我的嘗試性批評分成三點。
第一，我認為法治程序主義理論與中國秩序原理在很大程度上存在著深刻的矛盾與沖突。法治程序主義理論過多地借鑒了西方的學說，它在虛化價值的基礎上更多地強調程序正義，從而將實質正義棄之不顧。而中國秩序原理的要害在于，它必須以實質正義為優(yōu)先原則，程序正義是服從于實質正義的。試圖用西方的形式/程序正義取代實質正義，我認為是會遭到中國秩序原理強烈的拒斥的。而且，即就季衛(wèi)東教授本人來說，我覺得自身也存在著深刻的矛盾。比如說，我發(fā)現(xiàn)在季衛(wèi)東教授為討論鄧正來教授的《中國法學向何處去》而撰寫的《為中國法理辯論提供兩個分析框架》一文中，開頭這樣寫道，“也許它會成為一道分界線，標志著社會秩序形成機制的重心開始轉移：從自在到自覺、從制度功能的發(fā)揮到人生含意的處理。這也意味著公開宣告：類似伊壁鳩魯幸福哲學那樣的功利主義算術時代即將結束，應該把目的、正義以及品位當成法律思考的主旋律。”（季衛(wèi)東：《正義思考的軌跡》，北京，法律出版社，2007，頁60。）應該說，此種意識是切合中國秩序原理的，也就是說，當代中國法律思考必須考慮價值，而不能借口價值多元而放棄對價值的思考。然而，季衛(wèi)東教授在此文的最后這樣對我們說：“由于社會結構以及世界觀日益多樣化，重新確立統(tǒng)攝整體的價值核心幾乎是不可能的，所以我一直主張用程序本位論來充填空洞，把新的公共性建立在程序正義的基礎上，通過程序上的合意逐步積累實質上的共識�！保拘l(wèi)東：《正義思考的軌跡》，北京，法律出版社，2007，頁65。）季衛(wèi)東教授似乎沒有意識到這是矛盾的。我認為，按照中國秩序原理正相反，不是在程序的基礎上逐步積累實質上的共識，應該是在實質的共識基礎上逐步實現(xiàn)程序正義。否則，秩序將遭到顛覆，程序無法保障。這里我認為可以蘇力對破產法為何難以實行為例來說明。從季衛(wèi)東教授的程序正義角度來看，正象蘇力教授所說，“從理論上看，市場經濟需要破產法�！保ㄌK力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁92。）但是在中國破產法行得通嗎？至少在目前行不通。為什么？蘇力從交易費用的角度進行了分析，我覺得沒有必要也用不著這種理論，簡單地說，實質正義的缺失，人們不同意。因此程度正義是建立在實質正義的基礎之上的。所以，在某種程度上，季衛(wèi)東教授的程序法治主義學說掩蓋了他的對中國秩序原理的重大發(fā)現(xiàn)。季衛(wèi)東教授的論說中是以程序為中心而展開的，但是，同學們可能已經體會到了，我更對他的中國秩序原理的概念感興趣。我甚至感到，鄧正來之所以沒有在《中國法學向何處去》中對季衛(wèi)東進行批判，很可能是鄧正來沒有注意到季衛(wèi)東教授經由程序所闡發(fā)的中國秩序原理。在我看來，新程序主義在當代中國法學的論說中固然是一種有貢獻的法學理論，但是畢竟它的理論意義是十分有限的，而我認為，在中國秩序原理這里，才真正隱含著重大的理論發(fā)展的可能性。
也正因此，第二，季衛(wèi)東教授的法治程序主義理論具有非常強烈的西方中心主義色彩。他在學理資源上所依憑的基本上是西方學者的論述，于是導致的一個基本思想傾向是，西方如此，中國也當如此。這樣一來，他所闡發(fā)出來的中國秩序原理的光輝就這樣被掩蓋了。所以，從根本上看，鄧正來對中國法學受現(xiàn)代化范式支配的批判也完全適用于季衛(wèi)東教授。
第三，我覺得，季衛(wèi)東教授雖然有深刻的哲思，但總得來說，還缺乏理論上的精思細構。季衛(wèi)東教授理論視野極其開闊，在法學知識中，關注憲法學、民法學、比較法學、法史學等諸多學科，并具有兼收社會學、政治學、管理學、哲學、系統(tǒng)論等學科知識的能力，而且對現(xiàn)實極為關注，撰寫了大量的評論。這當然是很好的一方面，但是另一方面，對于一個理論家而言，知識關注過于寬泛，很可能疏于理論建設，特別是系統(tǒng)的理論建構更需要沉潛反復的內力運思，絕不能跟著現(xiàn)實的波瀾而揮灑自己的才思。所以我在研讀季衛(wèi)東教授的文本時，常常就有這樣的憂思。我希望季衛(wèi)東教授在保持旺盛的創(chuàng)作勢頭的同時，逐步將心力交付沉潛運思，將自己的理論逐步系統(tǒng)化。因為只有系統(tǒng)化的理論才能顯現(xiàn)出思想的穿透力，而一些“隨筆式的”論說固然也會增加我們生活的樂趣，但畢竟，這不是一個理論家的職責之所在。
今晚就講到這里。謝謝大家！
魏敦友
匆草于南寧廣西大學法學院法理教研室，2007-11-4/5
再改于南寧廣西大學法學院法理教研室，2007-11-9
三改于南寧廣西大學法學院法理教研室，2007-12-31
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