Theoretical Exploration of Elements of an Offence

　　【摘要】 文章從三個層面對構(gòu)成要件理論展開考察：一是構(gòu)成要件的客觀性與主觀性。構(gòu)成要件理論的發(fā)展呈現(xiàn)主觀化的傾向；
在犯罪論的建構(gòu)中，需要考慮如何從構(gòu)成要件的抽象性中實現(xiàn)犯罪的個別化的問題。二是構(gòu)成要件的記述性與規(guī)范性。如何區(qū)分構(gòu)成要件與違法性，尤其是構(gòu)成要件中的規(guī)范要素與違法性，是犯罪論體系中的理論難題；
隨著法定犯的增加，有必要重新審視構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系。三是構(gòu)成要件的形式性與實質(zhì)性。構(gòu)成要件從形式化走向?qū)嵸|(zhì)化，直接影響其本身的體系性地拉。應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)悟犯罪論體系精髓的基礎(chǔ)上，對我國犯罪構(gòu)成體系的重構(gòu)展開探索。

　　【關(guān)鍵詞】構(gòu)成要件；
違法性；
犯罪構(gòu)成

　　自從1906年德國學(xué)者貝林提出構(gòu)成要件理論至今100年來，構(gòu)成要件概念幾經(jīng)變遷，成為犯罪論體系的基石。中國經(jīng)過繼受蘇俄犯罪構(gòu)成理論，目前正處在犯罪構(gòu)成理論的“撥亂反正”階段。在這一刑法知識轉(zhuǎn)型的重要歷史關(guān)頭，對構(gòu)成要件的理論考察具有重要意義。

　　一、構(gòu)成要件的客觀性與主觀性

　　構(gòu)成要件存在一個從客觀到主觀的轉(zhuǎn)變過程，這里的從客觀向主觀轉(zhuǎn)變，是指構(gòu)成要件從純客觀的要件到同時也包含主觀的要件。這一轉(zhuǎn)變的影響是巨大的，它使構(gòu)成要件幾乎成為主導(dǎo)犯罪認(rèn)定的司法過程的基本架構(gòu)。令人驚詫的是，這一從客觀到主觀的轉(zhuǎn)變過程，在構(gòu)成要件理論的締造者貝林的有生之年就已經(jīng)完成了。貝林面對興起的主觀的構(gòu)成要件論，在其晚年不得不修改其構(gòu)成要件理論。在早期，貝林把構(gòu)成要件定義為犯罪類型的外部輪廓，把行為的主觀方面專門作為責(zé)任問題來對待，并把它排除在構(gòu)成要件之外。[1]因此，貝林主張的是客觀的構(gòu)成要件論。但后來麥耶、梅茲格等刑法學(xué)家注意到了在刑法分則關(guān)于具體犯罪規(guī)定中的主觀要素，由此肯定構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包含主觀要素，確立了主觀的構(gòu)成要件論。面對這一挑戰(zhàn)，貝林對其早期關(guān)于構(gòu)成要件是犯罪類型的外部輪廓的命題作了修改，指出：犯罪類型不是法定構(gòu)成要件，法定構(gòu)成要件是犯罪類型先行存在的指導(dǎo)形象（vorgelagertes Leitbild）。不可以把構(gòu)成要件該當(dāng)性（或構(gòu)成要件相關(guān)性）當(dāng)做犯罪類型的同義詞。[2]從犯罪類型的外部輪廓到犯罪類型的指導(dǎo)形象，這是對構(gòu)成要件與犯罪類型關(guān)系的重新界定，貝林試圖以此維系構(gòu)成要件的客觀性。但與此同時，構(gòu)成要件作為犯罪的一般概念要素的地位卻被否定了。此后，隨著目的性行為理論的興起，構(gòu)成要件的概念才被進一步主觀化。對此，羅克辛指出：這樣就得出了一個體系性的結(jié)論：故意，雖然在古典體系（貝林）和新古典體系（麥茲格）中被理解為罪責(zé)形式，并且人們在理解不法意識時也把它作為必要的構(gòu)成部分，但是，在一個歸結(jié)為因果控制的形式中，就已經(jīng)作為構(gòu)成要件的要素部分表現(xiàn)出來了。這就意味著不法被進一步地主觀化了，相反，對于罪責(zé)來說，卻意味著逐漸地非主觀化和規(guī)范化（Entsubjektivierung und Normativierung）。[3]構(gòu)成要件概念的這一演變過程，是構(gòu)成要件的客觀性逐漸喪失的過程。

　　貝林雖然也承認(rèn)主觀要素的客觀存在，但并不主張將主觀要素納入構(gòu)成要件的范疇。對于構(gòu)成要件的主觀化，貝林提出了“一個方法論的歧途”的警告。貝林指出：如果硬要把“內(nèi)在要素”從行為人精神層面塞入構(gòu)成要件之中，那么就會陷入一個方法論的歧途。因為，這種不純粹的構(gòu)成要件根本不可能再發(fā)揮其作為客觀方面和主觀方面共同指導(dǎo)形象的功能。果真如此，則不僅心理因素在會混跡于實行行為中也即在客觀行為方面出現(xiàn)了，而且主觀方面也就成了一個完全受壓迫的形象而受到擠對，責(zé)任也必須擴張，直至所有的犯罪成立要素責(zé)任必須同時擴展到一個責(zé)任自己的構(gòu)成要素上面。[4]貝林從維護“方法論上的明確性”出發(fā)，為構(gòu)成要件的客觀性辯護。也就是說，在構(gòu)成要件中考察的是客觀要素，而主觀要素則是在責(zé)任中考察的。如果在構(gòu)成要件該當(dāng)性中，同時考察客觀要素與主觀要素，那么責(zé)任中再考察主觀要素，就會變成同義反復(fù)。并且，如果照此推理，責(zé)任的內(nèi)容也必須擴張，使所有犯罪成立要素，包括客觀要素與主觀要素都成為責(zé)任的構(gòu)成要素，這就會使所有方法論上的明確性蕩然無存。應(yīng)該說，這一辯解是以心理責(zé)任論為前提的。在心理責(zé)任論的邏輯架構(gòu)中，主觀要素是責(zé)任形式，如果在主觀要素同時又作為構(gòu)成要件的內(nèi)容考慮，則主觀要素既是構(gòu)成要件的內(nèi)容，同時又是責(zé)任的內(nèi)容，這就會混淆構(gòu)成要件與責(zé)任之間的關(guān)系。但是在規(guī)范責(zé)任論出現(xiàn)以后，主觀要素不再是責(zé)任內(nèi)容，責(zé)任內(nèi)容是責(zé)任能力與歸責(zé)要素（違法性認(rèn)識和期待可能性）。在這種情況下，將主觀要素劃入構(gòu)成要件不會出現(xiàn)貝林所擔(dān)憂的方法論上的混亂。

　　貝林之所以堅持構(gòu)成要件的客觀性，還與《德國刑法典》第59條規(guī)定有關(guān)。該條規(guī)定：“不知道屬于法律上的構(gòu)成要件的情況存在時，不能追究刑事責(zé)任�！边@里的構(gòu)成要件是故意所認(rèn)識的內(nèi)容，因而是客觀的構(gòu)成要件。因此，貝林指出，硬要在構(gòu)成要件中塞入行為人的主觀觀念，根據(jù)《刑法》第59條規(guī)定，則認(rèn)為人的故意就已經(jīng)包含了該觀念（指構(gòu)成要件——引者注），即故意中本來就有故意的觀念。此種同義反復(fù)，使得方法論的明確性蕩然無存。比方說，如果人們把行為人的某種觀念放到構(gòu)成要件之中，那么根據(jù)《刑法》第59條的規(guī)定，行為人相關(guān)的故意就包括了下述觀念，即他本來就有這樣的觀念。果然如此，所有方法論上的明確性就已蕩然無存。[5]應(yīng)該說，《德國刑法典》第59條關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定，確實是繼承了自費爾巴哈以來的客觀構(gòu)成要件論。在對《德國刑法典》第59條進行解釋時，這里的構(gòu)成要件當(dāng)然是指客觀的構(gòu)成要件。但作為犯罪論體系中的構(gòu)成要件是否也必須作與法條相同的理解，這是值得考慮的。對此，日本刑法學(xué)家小野清一郎指出：這種觀點，從根本上說，只能是一種概念的、形式的觀點�？墒�，如果要考慮被稱為“犯罪”的違法有責(zé)行為的實體的話，即使在犯罪類型的輪廓亦即它的法律定型中，也理應(yīng)在被抽象化了的形式下存在著規(guī)范性和主觀性。并且，這與其說是各個不同的要素，莫如說是構(gòu)成要件全面地存活著，這一點在類型化和抽象化之中反而被忽略了。但是，貝林就沒有想到這一點。這在理論上，是法律實證主義的必然結(jié)果，在其背后，存在著自由主義的、法治國家的思想，認(rèn)為在刑事司法中必須以法律保障個人自由的罪刑法定主義，必然地要求著純客觀的、記敘性的構(gòu)成要件，即使不能完全實行，至少也不能否定這種傾向。[6]在這里，小野清一郎指出了貝林堅持構(gòu)成要件客觀陛中存在著的兩個動因：一是法律實證主義，即追求構(gòu)成要件的形式化與抽象化；
二是罪刑法定主義，強調(diào)對個人自由的保障。

　　對于貝林的構(gòu)成要件客觀性理論，西原春夫教授顯然是持否定態(tài)度的。在西原春夫的方法論取向中，始終存在著抽象化與個別化這樣一對分析框架，并且表現(xiàn)出對于個別化的追求。由于貝林是在類型性的方法指導(dǎo)下對構(gòu)成要件進行定性分析的，因而在貝林的理論中明顯地表現(xiàn)出構(gòu)成要件的抽象化特征。貝林雖然認(rèn)為構(gòu)成要件不能等同于犯罪類型，而只是犯罪類型先行存在的指導(dǎo)形象。但貝林顯然十分重視類型性概念，在《犯罪論》一書中貝林已經(jīng)提到：當(dāng)前的刑法已經(jīng)壓縮在類型之中，即是說，“類型性”是犯罪的一個概念性要素。貝林明確地提出了犯罪是類型化的違法有責(zé)行為的命題。[7]但西原春夫教授認(rèn)為，犯罪并不能僅僅從一般性的意義上把握，而個別性始終是在犯罪認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)關(guān)切的一個問題。西原春夫教授指出貝林并不希望其構(gòu)成要件論發(fā)揮犯罪個別化的作用，認(rèn)為貝林前期的構(gòu)成要件論不僅隱藏著自我矛盾之處，而且并未指向犯罪的個別化。在西原春夫教授看來，只要遵從其本來的機能、使構(gòu)成要件發(fā)揮犯罪個別化的作用，這一點實際上就是不言而明的。[8]這里所謂這一點，是指將主觀要素納入構(gòu)成要件的概念之中。因此，主觀性要素例如主觀性違法要素或者故意逐漸被導(dǎo)人構(gòu)成要件之中，構(gòu)成要件逐漸服務(wù)于犯罪個別化的過程。[9]由此可見西原春夫教授對于犯罪個別化的重視與強調(diào)。

　　那么，什么是犯罪個別化，它與構(gòu)成要件又有什么關(guān)系，即為什么在構(gòu)成要件中包含主觀要素就能實現(xiàn)犯罪個別化？這是我們在理解西原春夫教授關(guān)于構(gòu)成要件理論時需要解決的問題。筆者所見到的有限資料中，沒有發(fā)現(xiàn)西原春夫教授關(guān)于犯罪個別化的直接闡述。因此，關(guān)于犯罪個別化只能從學(xué)理上做出某種猜測性的解說。在刑法學(xué)中，存在刑罰個別化的概念，它是和刑罰一般化相對應(yīng)的。刑罰一般化追求的是等量或者等價的報應(yīng)，是報應(yīng)主義、客觀主義的刑罰觀念。而刑罰個別化強調(diào)的是行為人的人身危險性，是功利主義、主觀主義的刑罰觀念。當(dāng)今的刑罰個別化原則已經(jīng)受到報應(yīng)主義的限制，因而為各國刑法所承認(rèn)。以此作為思考犯罪個別化的出發(fā)點，我以為犯罪個別化更為強調(diào)的是行為的動機、人格等影響犯罪成立的要素，在現(xiàn)實生活的基礎(chǔ)上思考犯罪問題，而不是僅僅將犯罪當(dāng)作一種抽象的法律概念，割裂犯罪與人、與社會、與生活的活生生聯(lián)系。例如，西原春夫教授指出：作為我的思考方向，我認(rèn)為，特別是有可能從行為的起源即與動機形成相關(guān)的生物學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)等各方面進行考察的犯罪論，對于現(xiàn)代刑法學(xué)而言是很重要的。為此，成為犯罪概念基底的行為概念，必須是可能從整體上把握從動機形成到犯罪完成這一產(chǎn)生發(fā)展過程的行為。因此，我只想論述如下事實：像符合構(gòu)成要件的行為或者構(gòu)成要件行為這樣的概念，一方面學(xué)者們認(rèn)為它被片段地截成暴行、傷害、殺人之類的各種犯罪；
另一方面則認(rèn)為它并非實行行為和預(yù)備行為、正犯與教唆犯、從犯之類被片段地來理解的行為。[10]雖然西原春夫教授的上述論斷是就行為的理解而言的，但它對于我們理解犯罪個別化的命題也是有幫助的。這里還可以進一步追溯到西原春夫教授在學(xué)派之爭上的立場。西原春夫認(rèn)為，現(xiàn)代的刑法理論已經(jīng)不可能再是純粹的古典學(xué)派的刑法理論，而必須汲取近代學(xué)派的某些成果。例如，雖然仍然應(yīng)該像古典學(xué)派那樣把責(zé)任解釋為非難可能性，但是，應(yīng)當(dāng)像近代學(xué)派那樣重視導(dǎo)致犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)在的和外在的原因，把這些原因視為影響責(zé)任大小的要素，雖然仍然應(yīng)當(dāng)把刑罰的本質(zhì)解釋為報應(yīng)，但是，應(yīng)當(dāng)在與規(guī)范性責(zé)任相對應(yīng)的報應(yīng)的范圍內(nèi)追求刑罰的目的性運用，實現(xiàn)犯罪人的改善更生、社會復(fù)歸等刑事政策的目的。[11]西原春夫教授力圖解除構(gòu)成要件的抽象性所帶來的遮蔽，強調(diào)對行為人的主觀要素、人格要素與動機要素對于定罪的意義。正是在此基礎(chǔ)上，才有可能實現(xiàn)犯罪個別化。

　　如何從構(gòu)成要件的抽象性中獲得犯罪的個別化，這確實是一個值得重視的問題。這個問題在我國刑法學(xué)中也沒有得到很好的解決，在犯罪論體系的建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)將犯罪個別化的要求加以考慮。

　　二、構(gòu)成要件的記述性與規(guī)范性

　　構(gòu)成要件的記述性，是指對構(gòu)成要件事實要素所作的客觀描述。貝林認(rèn)為，構(gòu)成要件是“純粹記述性的”。貝林在解釋這里的記述性時指出：人的行為只是通過構(gòu)成要件根據(jù)其特有類型而對其進行特征處理，而不是已經(jīng)被規(guī)定為違法、為了對某一行為進行特征化處理，立法者可以采取下述各種可能的標(biāo)準(zhǔn)：身體舉止、行為產(chǎn)生的生活狀況、行為時的各種情狀、各種行為結(jié)果。因此，運用行為之合法性關(guān)系構(gòu)建犯罪類型，無可置疑；
只要該合法性關(guān)系有助于構(gòu)成要件界定相關(guān)犯罪之行為，則仍不失其“記述性”，而無關(guān)其特殊的情事（Umstaende）問題，也即無關(guān)記述性行為的違法性問題。當(dāng)然，也不能阻止立法者利用行為與類型性形象的關(guān)系來處理。對立法者而言，只要這些類型性形象有助于概括相關(guān)犯罪類型意義上的共同行為，它們就保留著其“記述性”功能，而沒有提前介入那些性質(zhì)特別的情節(jié)（Umstaende）問題中，這種記述性的行為是否被規(guī)定為違法，與那些情節(jié)無關(guān)。[12]貝林的這一論斷具有為構(gòu)成要件的記述性這一命題進行辯解的意味。因為在貝林提出構(gòu)成要件的記述性特征以后，麥耶發(fā)現(xiàn)了所謂規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如盜竊罪中的他人“動產(chǎn)”，誹謗罪中“有害”他人名譽的不實事實。這里的“動產(chǎn)”與“有害”等概念，都非純記述性的，而是與一定的規(guī)范評價相關(guān)。貝林本人在其著作中也曾經(jīng)引用過拉斯克（Lask）的一句話：所有法律概念都是“披上了規(guī)范的綢緞。”[13]麥耶提出了主觀違法要素這一概念，而且這種主觀要素又往往是規(guī)范要素，(點擊此處閱讀下一頁)

　　具有雙重性，即既是規(guī)范的（不真正的）構(gòu)成要件要素，同時又是客觀的（真正的）違法性要素。[14]盡管貝林對構(gòu)成要件的記述性命題作了辯解，但構(gòu)成要件中的規(guī)范要素的發(fā)現(xiàn)，對于如何處理構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系帶來了一定的沖擊。西原春夫教授甚至認(rèn)為，既然不得不承認(rèn)構(gòu)成要件的一部分包含了違法性要素，構(gòu)成要件該當(dāng)性的調(diào)查同時成為違法性調(diào)查的一部分，那么，就不得不說貝林的根本主張——嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性——的一部分已經(jīng)崩潰了。[15]這一命題并非危言聳聽，而是言之有理的。當(dāng)然，面對這一可能發(fā)生的崩潰，采取何種理論應(yīng)對仍有討論的余地。

　　構(gòu)成要件與違法性到底能不能區(qū)分，這是在對大陸法系犯罪論體系理解時不得不面對的一個問題。顯然，貝林認(rèn)為構(gòu)成要件與違法性是可以區(qū)分的。正如殺人是構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨�，但它并非是不法類型，只有非法殺人才是不法類型。因此，是否殺人這是在構(gòu)成要件中所要解決的問題，在此基礎(chǔ)上才能進一步地解決是否非法殺人的問題。盡管在構(gòu)成要件中存在規(guī)范要素，但它和違法性這一規(guī)范評價要件是有所不同的。即使是目的行為論的倡導(dǎo)者威爾澤爾也從與貝林不同的理由出發(fā)贊同構(gòu)成要件與違法性之間的區(qū)分。在威爾澤爾看來，構(gòu)成要件客觀地描述了什么是刑法所禁止的東西，從而構(gòu)成禁止的素材（Verbotsmaterie）。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)性意味著規(guī)范（禁止）違反性。但是，另一方面，法秩序不只是由規(guī)范所構(gòu)成的，而且由容許命題即合法化事由之后，它才能成為違法的。[16]因此，威爾澤爾是以禁止規(guī)范與允許規(guī)范這樣一個分析框架來考察構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系：構(gòu)成要件該當(dāng)性記述的是一種被規(guī)范所禁止的行為。但這種規(guī)范違反性還不能等同于違法性，如果存在允許規(guī)范，則允許規(guī)范具有高于禁止規(guī)范的效力，可以抵消禁止規(guī)范。因此，允許規(guī)范就成為違法阻卻事由，也是一種合法化或者正當(dāng)化事由。對于威爾澤爾的這一觀點，西原春夫教授顯然是不贊同的，西原春夫教授認(rèn)為允許規(guī)范本身就是禁止規(guī)范的一部分。法律并非“禁止殺人”，而是禁止“無故殺人”。因此，威爾澤爾所謂的命題，仍然是（禁止）規(guī)范的一部分，它是與構(gòu)成要件一道決定作為規(guī)范違反性的違法性的法律命題。西原春夫教授指出：如果從這種立場出發(fā)，我們就無法贊同威爾澤爾的這種體系了。[17]這里所謂這種體系，是指構(gòu)成要件與違法性相區(qū)分的犯罪論體系。西原春夫的體系是采取并不承認(rèn)構(gòu)成要件或者構(gòu)成要件該當(dāng)性是獨立的犯罪要素的立場。換言之，西原春夫采取的是行為、違法、責(zé)任這種三要素的犯罪論體系，構(gòu)成要件并入違法性，成為違法性認(rèn)定的根據(jù)。西原春夫這種觀點從是構(gòu)成要件的規(guī)范性出發(fā)，使構(gòu)成要件成為違法性的一部分，將構(gòu)成要件與違法性這兩個要件合而為一，這對于我們理解某些具體犯罪構(gòu)成的要件還是具有啟發(fā)意義的。例如侵入住宅的犯罪，我國《刑法》第245條規(guī)定：非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役。這里的非法，是指無權(quán)或者無理進入他人住宅而強行闖入或者拒不退出。[18]《日本刑法》第130條規(guī)定：無正當(dāng)理由侵入他人的住宅的，處3年以下拘役或者10萬日元以下罰金。這里的“無正當(dāng)理由”與我國刑法規(guī)定的“非法”在涵義上基本相同，都是犯罪成立要件中的規(guī)范要素。問題在于：這里的“非法”或者“無正當(dāng)理由”到底是構(gòu)成要件要素還是違法性的要素。對此，無論是我國學(xué)者還是日本學(xué)者都解釋為違法性要素。例如我國學(xué)者張明楷教授在論述侵入住宅行為的非法性時指出：法令行為、緊急避險行為，阻卻違法性。例如，司法工作人員基于法令，以扣押、搜查等目的，進入他人住宅的；
警察為了執(zhí)行逮捕令，進入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的；
為了避免狂犬等的襲擊而侵入他人住宅的，這些都阻卻違法性。[19]日本學(xué)者也認(rèn)為，“無正當(dāng)理由”，是指無阻卻違法的事由。有正當(dāng)理由的，即使違反居住權(quán)人的意思，也不構(gòu)成本罪。[20]如果根據(jù)這種解釋，侵入住宅是構(gòu)成要件行為，非法或者無正當(dāng)理由是違法性要素，但西原春夫則把它稱為是規(guī)范的構(gòu)成要件，因此把構(gòu)成要件稱為違法類型。西原春夫教授指出：雖然對于侵入住宅罪的“無正當(dāng)理由”這一要件的性質(zhì)仍存在爭議，但是，學(xué)說上基本一致的看法是，這并不意味著它們是一般的違法阻卻事由，而是具有對于社會生活中經(jīng)常發(fā)生的此類行為，從最初就在類型上進行可罰性限定的注意性特征。因此，在侵入住宅罪的場合，僅僅在外形上有侵入住宅的行為，構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性均無法確定，只有在“無正當(dāng)理由”侵入的場合，才能夠確定。但是，自不待言，這里的“無正當(dāng)理由”要素，是在外部不可能決定的評價性要素，即規(guī)范性構(gòu)成要件要素。[21]因此，西原春夫認(rèn)為，侵入住宅罪的構(gòu)成要件行為并非侵入住宅，而是“無正當(dāng)理由”侵入住宅，“無正當(dāng)理由”即是構(gòu)成要件的要素，又是違法性判斷的根據(jù)。正是在這個意義上，在做出違法判斷以前，無法對構(gòu)成要件作出判斷。當(dāng)然，這一命題也存在可質(zhì)疑之處：是否侵入住宅還是可以獨立于并且先于是否“非法”侵入住宅進行判斷的。不過，對于這一觀點我是贊同的；
非法侵入住宅罪的“非法”，從正面說是構(gòu)成要件的要素，即規(guī)范的構(gòu)成要件；
從欠缺這一要素則認(rèn)為無違法性這一意義上說，又是違法性判斷的根據(jù)。

　　構(gòu)成要件中的規(guī)范要素如何與違法性相區(qū)分，這確實是一個值得研究的問題。在貝林時代，刑法中占主導(dǎo)地位的是自然犯。在自然犯的構(gòu)成要件中，其行為一般是具有倫理上的違法性的，因而無須更多的規(guī)范要素便可確定這種行為的犯罪性。例如殺人行為99%是犯罪，具備殺人行為一般即可推定其行為的違法性。具備違法阻卻事由的殺人只是例外，可以通過違法性判斷加以排除。但當(dāng)今刑法中的法定犯的數(shù)量越來越多，甚至超過了自然犯。法定犯具有雙重的違法性：首先是違反經(jīng)濟行政法規(guī)范，然后才是違法刑法規(guī)范。例如，我國《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對于非法經(jīng)營罪來說，違反國家規(guī)定是構(gòu)成犯罪的前提。顯然，它和殺人罪是有所不同的：在殺人罪中，殺人行為就是構(gòu)成要件的行為，至于殺人是否非法，這是在違法性判斷中完成的。但在非法經(jīng)營罪中，違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為才是構(gòu)成要件的行為，而不能認(rèn)為經(jīng)營行為是構(gòu)成要件的行為。因為經(jīng)營行為在99%的情況下是正常的經(jīng)濟行為，只有極個別是非法的經(jīng)營行為，因而不能直接從經(jīng)營行為中推定其違法性。因此，在法定犯的構(gòu)成要件中，規(guī)范要素是其行為成其為構(gòu)成要件行為的邏輯前提。那么，具備了構(gòu)成要件的規(guī)范要素是否就不需要違法性判斷了呢？例如，在認(rèn)定非法經(jīng)營行為以后，是否還要進一步通過違法性的判斷以確定是否存在違法阻卻事由？這個問題是值得思考的。筆者認(rèn)為，法定犯中的規(guī)范要素表明了違法性的判斷提前到構(gòu)成要件該當(dāng)性中進行，這就使構(gòu)成要件的規(guī)范要素與違法性的功能逐漸重合。在這個意義上，西原春夫教授關(guān)于嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性的主張——至少一部分已經(jīng)崩潰的命題是可以成立的。筆者以為，這里的一部分是指法定犯而言的。隨著法定犯數(shù)量的增加，構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系確實應(yīng)當(dāng)重新審視。

　　三、構(gòu)成要件的形式性與實質(zhì)性

　　西原春夫教授從違法類型論出發(fā)，將構(gòu)成要件作為違法類型加以把握，將構(gòu)成要件并入違法性，由此構(gòu)成要件喪失了在犯罪論體系中獨立存在的地位，由此而印證了西原春夫教授關(guān)于“構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史，實際上同時是構(gòu)成要件崩潰的歷史”的命題。曾根威彥教授在評論西原春夫教授的構(gòu)成要件論時指出：在這種對于構(gòu)成要件理論史的理解之下，作者（指西原春夫教授——引者注，下同）認(rèn)為有兩條道路可供現(xiàn)代刑法學(xué)選擇：第一，像作者那樣，積極地接受構(gòu)成要件論的發(fā)展過程，在違法性的內(nèi)部論述構(gòu)成要件該當(dāng)性（實質(zhì)的構(gòu)成要件）；
第二，回到構(gòu)成要件論的原點，將價值性、規(guī)范性的要素排除在構(gòu)成要件概念之外，追求構(gòu)成要件獨立于違法性的獨有地位和機能（形式上的構(gòu)成要件）。作者堅決拒絕了后者的立場。這是因為，在作者看來，構(gòu)成要件之所以與具有價值性的違法性之間存在表里關(guān)系，乃是由本來內(nèi)在于構(gòu)成要件概念的本質(zhì)屬性所決定的，構(gòu)成要件論崩潰的歷史乃是一種必然的趨勢。[22]在此，曾根威彥教授，實際上是西原春夫教授，指出了構(gòu)成要件發(fā)展的兩條道路：形式的構(gòu)成要件與實質(zhì)的構(gòu)成要件。而實質(zhì)的構(gòu)成要件又等同于違法性，因而使構(gòu)成要件失去存在的價值。當(dāng)然，我們也看到另一種使構(gòu)成要件實質(zhì)化，并將違法性并入構(gòu)成要件的學(xué)術(shù)努力，這就是日本刑法學(xué)家前田雅英教授的實質(zhì)的犯罪論。前田雅英教授認(rèn)為，行為成立犯罪必須符合兩個實質(zhì)要件：一是存在值得處罰的惡害，二是就行為對行為人具有非難可能性。前田雅英教授反對形式的構(gòu)成要件論，而主張構(gòu)成要件包含成立犯罪的實質(zhì)內(nèi)容，并使符合主客觀構(gòu)成要件的行為原則上成立犯罪，只是在具有違法或責(zé)任阻卻事由時，才例外地不成立犯罪。[23]我們可以看到，前田雅英教授和兩原春夫教授都主張構(gòu)成要件的實質(zhì)化，但從相同的立場出發(fā)卻得出了截然相反的犯罪論體系，這是令我們深思的。

　　我國犯罪構(gòu)成理論是從蘇俄傳人。在蘇俄刑法學(xué)中，犯罪構(gòu)成這一概念是在改造構(gòu)成要件這一概念的基礎(chǔ)上形成的，改造的方向也是使構(gòu)成要件實質(zhì)化，最終成為犯罪成立要件的總和。蘇俄刑法學(xué)家特拉伊寧指出：犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律認(rèn)為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）為犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總合。[24]在蘇俄構(gòu)成要件概念的實質(zhì)化過程中，存在明顯的政治化和意識形態(tài)化的傾向，例如強調(diào)犯罪的階級性等。同時，構(gòu)成要件實質(zhì)化過程中基于主客觀相統(tǒng)一的命題，將主觀要件也納入犯罪構(gòu)成體系，在這一點上承認(rèn)了主觀的構(gòu)成要件。這里尤其需要指出的是，對于違法性這一要件的處理，是蘇俄犯罪構(gòu)成理論處理得最為失敗的一個問題。由于蘇俄刑法典規(guī)定了犯罪的實質(zhì)概念，曾經(jīng)否認(rèn)違法性是犯罪的形式特征，違法性的命運由此可見一斑。在犯罪的實質(zhì)概念中確立了犯罪的本質(zhì)特征是行為的社會危害性，因此，社會危害性就起到了實質(zhì)的違法性要件的功能。但在蘇俄犯罪構(gòu)成理論中，社會危害性又不是犯罪成立的一個具體要件，而是每一個要件所具有的性質(zhì)。換言之，具體的構(gòu)成要件及要素與社會危害性是合為一體的，例如行為是具有社會危害性的行為，結(jié)果是具有社會危害性的結(jié)果，故意是明知行為、是危害社會而有意實施的主觀心理狀態(tài)�？梢哉f，蘇俄犯罪構(gòu)成理論中的社會危害性，其功能相當(dāng)于大陸法系犯罪論體系中的違法性。但作為排除社會危害性的情形，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險又不是在犯罪構(gòu)成中解決的。對此，特拉伊寧指出：“在犯罪構(gòu)成學(xué)說的范圍內(nèi)，沒有必要而且也不可能對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險這兩個問題作詳細(xì)的研究”。[25]這一說法似乎有些武斷，為什么沒有必要？又為什么不可能？盡管特拉伊寧揭示了正當(dāng)防衛(wèi)排除的是行為的社會危害性，而緊急避險排除的是行為的違法性，因而這兩種行為的性質(zhì)是有所不同的。[26]但這些論述都沒有科學(xué)地解決正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險和犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，以至于出現(xiàn)犯罪構(gòu)成解決什么行為構(gòu)成犯罪，排除社會危害性行為解決什么行為不構(gòu)成犯罪這樣一種分離的狀態(tài)，使犯罪構(gòu)成出現(xiàn)形式化之虞。

　　這里提出了一個構(gòu)成要件的形式性與實質(zhì)性的問題。貝林的構(gòu)成要件是具有形式化特征的，實質(zhì)考察是在違法性中完成的。貝林的構(gòu)成要件的形式性是一種客觀的、事實的形式性。到威爾澤爾的目的行為論，雖然責(zé)任論發(fā)生了變化，構(gòu)成要件的內(nèi)容也變成主觀與客觀的事實要素的統(tǒng)一，但仍然維持了構(gòu)成要件的形式化。以后，隨著犯罪論體系的流變，構(gòu)成要件的實質(zhì)化的趨勢越來越明顯，西原春夫教授當(dāng)然是一種較為極端的學(xué)術(shù)徑路，直接取消了構(gòu)成要件的獨立地位，將其作為違法性的實質(zhì)判斷的一部分。特拉伊寧又是另外一個極端，使構(gòu)成要件完全實質(zhì)化，作為犯罪成立條件的代名詞，盡管其在邏輯上是不圓滿的，因為沒有將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險納入到犯罪構(gòu)成體系中考察。但特拉伊寧把構(gòu)成要件轉(zhuǎn)換成犯罪構(gòu)成，這一構(gòu)成要件的實質(zhì)化過程，也就是構(gòu)成要件喪失自我的過程。當(dāng)然，在上述兩種極端的徑路以外，也還有另一種較為中庸的構(gòu)成要件實質(zhì)性的安排，這就是羅克辛的目的理性的犯罪論體系。羅克辛在論及構(gòu)成要件的演進時指出：構(gòu)成要件，對于古典體系來說，詳細(xì)闡述了構(gòu)成要件的內(nèi)容，對于新古典體系的草案來說，僅僅補充了主觀性的構(gòu)成因素，對目的性主義則是補充了故意。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在所有這三個體系性方案中，構(gòu)成要件在結(jié)果性犯罪上，基本都減少為堅持在純粹的因果關(guān)系上。與此同時，目的理性的角度使得對構(gòu)成要件的一種結(jié)果歸責(zé)，取決于“在構(gòu)成要件的作用范圍內(nèi)實現(xiàn)了一種不可允許的危險”，并且，在這里第一次使用一種以法律評價為導(dǎo)向的規(guī)則性工作（Regelwerk），來代替因果關(guān)系所具有的自然科學(xué)的即邏輯的范疇。[27]換言之，構(gòu)成要件從形式上的歸因功能轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袑嵸|(zhì)意義的歸責(zé)功能。這就是在構(gòu)成要件中引入客觀歸責(zé)理論，從而在一定程度上實現(xiàn)了構(gòu)成要件的實質(zhì)化。

　　構(gòu)成要件實質(zhì)化以后，如何處理構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，這是一個關(guān)系到構(gòu)成要件的體系性地位的問題。按照西原春夫教授的觀點，違法性本來就是要解決構(gòu)成要件的實質(zhì)評價問題，因此構(gòu)成要件的審查與違法性的審查是重合的，并且違法性是構(gòu)成要件判斷的前提。西原春夫教授指出：如果不從實質(zhì)的違法性出發(fā)，就很難確定行為（特別是公然猥褻、名譽毀損、過失、不作為等）是否符合構(gòu)成要件；
構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷必須與違法性的判斷同時進行，構(gòu)成要件該當(dāng)性不是獨立的犯罪要素，而是存在于違法這一要素之內(nèi)。因此，根據(jù)法令實施的行為等本來就不是違法的，沒有必要像通說那樣先肯定其構(gòu)成要件該當(dāng)性并推定其具有違法性之后再說它具有正當(dāng)事由被排除了違法性。[28]根據(jù)西原春夫教授的這一觀點，構(gòu)成要件的認(rèn)定與違法性的排除，是完全同一的思維過程。當(dāng)然，更多的德國刑法學(xué)家雖然主張構(gòu)成要件的實質(zhì)化，但仍然將違法性作為犯罪成立的獨立要件。在違法性中更多的是處理違法阻卻事由，因為正面的違法審查已經(jīng)轉(zhuǎn)移到構(gòu)成要件當(dāng)中去。

　　在我國目前的犯罪構(gòu)成理論中，從構(gòu)成要件抽象概括而形成的犯罪構(gòu)成概念，已經(jīng)成為犯罪成立要件的總和。在犯罪構(gòu)成中又區(qū)分為客觀方面的要件與主觀方面的要件，筆者認(rèn)為這種主客觀要件的區(qū)分本身是合理的，關(guān)鍵是如何解決主客觀要件中的事實與評價以及主客觀要件互相之間的對應(yīng)關(guān)系。從蘇俄引入的犯罪構(gòu)成理論，雖然在我國司法實踐中曾經(jīng)發(fā)揮過重要的作用，但由于它沒有處理好事實與價值、主觀與客觀和類型與個別等要件或者要素之間的位階關(guān)系，存在一定程度的邏輯混亂；
因而，主張對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論加以改造，以及直接引入大陸法系的遞進式的三階層理論的呼聲越來越高。在這種情況下，我國學(xué)者提出了犯罪構(gòu)成的三階層理論的本土化的命題。[29]當(dāng)然，本土化并不意味著概念術(shù)語的簡單轉(zhuǎn)換，更不是要件增刪合并的文字游戲，而是應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)悟犯罪論體系的精髓基礎(chǔ)上，采用適合于中國人思維方法的表述。我國近年來，越來越多的學(xué)者主張直接采用大陸法系的犯罪論體系，我也是其中的積極推動者。例如，我和周光權(quán)教授主編出版的《刑法學(xué)》（復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版）一書，就是我國第一部直接采用大陸法系遞進式的犯罪論體系的刑法教科書。盡管該書出版以后也有不以為然的譏評，但我仍然堅持學(xué)術(shù)上對外開放的立場。與此同時，我國也出現(xiàn)了建構(gòu)獨特的犯罪構(gòu)成體系的學(xué)術(shù)努力。例如，張明楷教授在犯罪構(gòu)成體系上堅持一種漸進式探索的學(xué)術(shù)進路。在1991年出版的《犯罪論原理》（武漢大學(xué)出版社1991年版）一書中，張明楷教授就將傳統(tǒng)的四要件的犯罪構(gòu)成體系改為三要件的犯罪構(gòu)成體系，認(rèn)為犯罪客體不是獨立的犯罪構(gòu)成要件，堅持犯罪主體是犯罪構(gòu)成的獨立要件。[30]此后，在法律出版社出版的《刑法學(xué)》第一版（1997年）和第二版（2003年）中均堅持了上述立場。但在2007年出版的《刑法學(xué)》第三版中，將犯罪構(gòu)成的共同要件確定為兩個：一是客觀構(gòu)成要件，二是主觀構(gòu)成要件。前者是違法構(gòu)成要件，后者是責(zé)任構(gòu)成要件。[31]此外，周光權(quán)教授在其新近出版的《刑法總論》中，將犯罪構(gòu)成要件確定為：一是客觀構(gòu)成要件，二是主觀構(gòu)成要件，三是犯罪阻卻事由。在犯罪阻即事由中又區(qū)分為違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。[32]這一犯罪構(gòu)成要件的特點在于將犯罪排除事由作為一個單獨的構(gòu)成要件加以確立。在犯罪構(gòu)成體系上的這種探索，我是極為贊同的。在這方面，我也是身體力行地推進犯罪構(gòu)成體系的探索，甚至是在某種意義上的探險。在2001年出版的《本體刑法學(xué)》一書中，我提出了罪體一罪責(zé)這樣一個兩分的犯罪論體系，在2003年出版的《規(guī)范刑法學(xué)》一書中進一步完善了這一體系，根據(jù)我國刑法中的犯罪存在數(shù)量因素的這樣一個特點，在犯罪論體系中增補了罪量要件，從而形成了罪體一罪責(zé)一罪量這樣一個三位一體的犯罪論體系。在罪體要件中討論犯罪成立的客觀要件，包括行為事實與違法兩個層次的內(nèi)容。在罪責(zé)要件中討論犯罪成立的主觀要件，包括心理事實與歸責(zé)兩個層次的內(nèi)容。在上述體系中，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險作為正當(dāng)化事由是在罪體一罪責(zé)一罪量的體系以外討論的。這樣一種安排主要是考慮到正當(dāng)化事由是在定罪過程中予以排除的，但其內(nèi)容較為龐雜，如果納入犯罪論體系中討論，可能會混淆有關(guān)內(nèi)容。但把正當(dāng)化事由放到犯罪論體系之外考察，容易引起犯罪論體系沒有完全解決罪與非罪問題的誤解，犯罪論體系就會出現(xiàn)邏輯上的漏洞�；�于這一考慮，我現(xiàn)在認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)化事由納入犯罪論體系。這樣，罪體包括行為事實與罪體阻卻事由，罪責(zé)包括心理事實與罪責(zé)阻卻事由。罪體與罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的必備要件，而罪量則是犯罪構(gòu)成的選擇要件。只是在刑法規(guī)定以情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大為犯罪成立條件的犯罪中，才需要罪量要件。

　　【作者簡介】

　　陳興良，現(xiàn)任北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，兼任北京大學(xué)刑事法理論研究所所長、中國犯罪學(xué)研究會副會長、中國刑法學(xué)研究會干事、中國比較法學(xué)研究會干事，1998年入選國家教委首批跨世紀(jì)優(yōu)秀人才培養(yǎng)計劃，并獲國務(wù)院政府特殊津貼。

　　【注釋】

　　[1]參見（日）小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第50頁。

　　[2]參見（德）貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第27頁。

　　[3]參見（德）羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第122頁。

　　[4]參見前注[2]，（德）貝林書，第16—17頁。

　　[5]同上，第17頁。

　　[6]參見前注[I]，（日）小野清一郎書，第51頁。

　　[7]參見前注[2]，（德）貝林書，第27頁。

　　[8]參見（日）西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第32頁。

　　[9]同上，第35頁。

　　[10]同上，第47頁。

　　[11]參見（日）西原春夫：《刑法總論》（改訂版·上卷），轉(zhuǎn)引自李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》（下），中國出版社、日本成文堂出版社1999年聯(lián)合出版，第124—125頁。

　　[12]參見前注[2]，（德）貝林書，第14～15頁。

　　[13]同上，第13頁。

　　[14]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第67頁。

　　[15]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第31～32頁。

　　[16]轉(zhuǎn)引自同上書，第47頁。

　　[17]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第48～49頁。

　　[18]參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2006年版，第385頁。

　　[19]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第674頁。

　　[20]參見（日）西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版第80頁。

　　[21]參見前注[8]，（日）西原春夫書，第57～58頁。

　　[22]參見（日）曾根威彥：“西原刑法學(xué)與犯罪實行行為論”，載前注[8]，（日）西原春夫書，第295頁。

　　[23]參見前注[11]，李海東主編書，第329頁。

　　[24]參見（蘇）A．H．特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富等譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第48～49頁。

　　[25]同上，第272頁。

　　[26]同上，第273、275頁。

　　[27]參見前注[3]，（德）羅克辛?xí)�，�?24～125頁。

　　[28]參見前注[11]，李海東主編書，第126頁。

　　[29]參見李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第177頁。

　　[30]參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第134頁以下。

　　[31]參見前注[19]，張明楷書，第108頁以下。

　　[32]參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第100頁以下。

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