12月1日是世界愛滋病日，在今年的這個日子里，我們中國人終于開始勇敢地面對這個世紀(jì)難題——不僅僅是中國的——而是世界的世紀(jì)難題。短短十幾年時間里，我國竟然出現(xiàn)了84萬愛滋病人以及愛滋病毒攜帶者！這個數(shù)字真實的可怕，而這個真實的可怕的數(shù)字真實的曝光反映了中國的逐漸強大所帶給我們中國人的勇氣和自信，當(dāng)然，也反映了我們偉大的民族復(fù)興進程中存在的許多問題。

　　愛滋病是什么？對于一個人而言，它是一種可怕的疾病，它帶給人們的不僅僅是羸弱的身體——那我們能忍受，它100%的致死率帶給人們的絕望——這我們也能忍受，我們所不能忍受的、也是最可怕是它可怕的傳染性帶給病人的歧視和與世隔絕。顯然，法學(xué)家們也看到了這一問題，于是，出于人權(quán)、人道等等法律上核心價值的考慮，從法律上保證愛滋病人的“權(quán)利”、保證愛滋病人“不受歧視”的法律治理措施甚至已經(jīng)在有些國家賦諸實施。法學(xué)家似乎已經(jīng)付出了自己的“愛心”，似乎已經(jīng)將法律的價值變成的實在的法律，在愛滋病面前，法學(xué)家似乎可以心安理得了——且慢，真的是這樣嗎？

　　在法學(xué)面前，愛滋病到底是什么呢？愛滋病當(dāng)然不會是疾病問題，那由醫(yī)生解決。愛滋病當(dāng)然也不是道德問題，那由道德衛(wèi)士們來對付。愛滋病當(dāng)然也不是同情弱者的制度施舍——如果那樣，法律家們就該改行去修道院或者去開粥廠放糧了。愛滋病是公共健康問題，是一條患病——傳播——患病的一條社會關(guān)系鎖鏈，這才是法律家們需要面對的、真實的、社會關(guān)系問題。那么，這個社會關(guān)系問題的真實社會行為是什么呢？

　　公共健康專家告訴我們，愛滋病在中國的傳播主要有兩條途徑，一是通過吸毒，二是通過性傳播。吸毒的違法性不必多說。性傳播的源頭則主要是非法性關(guān)系。當(dāng)然，妻子和患病丈夫或者丈夫與患病妻子的合法性關(guān)系也是傳播途徑，但不是主要途徑。我想，無論法學(xué)家屬于什么學(xué)派，或者站在什么立場，如果目的是從法律治理角度來解決、或者促進愛滋病問題的解決的話，我們都不能回避傳播途徑的治理吧。

　　法律家們會說，非也，法律上對二者有嚴(yán)格的規(guī)定。例如，無論是制造、販賣、運輸、銷售，甚至持有毒品都是犯罪行為。例如，娼妓業(yè)——或者稱為性服務(wù)在中國當(dāng)然也是非法的。我們的法律已經(jīng)夠嚴(yán)格了，似乎沒什么可做的了。筆者卻也要說：非也！恰恰是因為無論是性服務(wù)還是毒品消費在中國的完全非法，導(dǎo)致了中國甚至世界很的多國家的愛滋病和其他性病的傳播。我們只有將吸毒和性產(chǎn)業(yè)合法化并進行嚴(yán)格的管理，才能有效地控制愛滋病和其他性病的傳播，同時也才能有效地解決性產(chǎn)業(yè)和毒品業(yè)帶來的諸多犯罪問題。何出此言？是故作驚人之語嗎？

　　犯罪的概念是什么？是社會所禁止的行為，同時也是對社會造成了較大危害的行為。當(dāng)然，還需要主觀、客觀要件等等才能滿足法律上的“罪”這一行為模式。而無論從哪個角度看，目前制造、販賣等多數(shù)與毒品有關(guān)的行為皆為犯罪行為。相對而言，對于賣淫和嫖娼的懲罰則要輕得多，除非容留、組織等等行為外，一次的賣淫購不成罪，一次的嫖娼對于法律而言也算不上什么。但是，無論性交易還是毒品交易都是法律上所“禁止”的行為。問題的關(guān)鍵就出現(xiàn)在法律上“禁止”這一環(huán)節(jié)。

　　首先，我們要問，這兩種行為能禁止嗎？一般認(rèn)為，從法理上講，在較長的歷史時期內(nèi)，任何一種犯罪行為都不大可能被禁止，無論是貪污、受賄還是搶劫、偷盜。因此，刑法的普遍意義除了預(yù)防犯罪外，主要還在于其維護社會秩序——設(shè)定的，和它的教育作用。我們不能因為一種行為禁止不了，就干脆拋棄法律治理。言之有理。但是，如果我們深入分析，就會發(fā)現(xiàn)，性交易和毒品交易是和其他犯罪行為不同的行為。原因在于，二者實質(zhì)上是交易——也就是經(jīng)濟行為。毒品提供的是商品——偶爾也有服務(wù)，性交易提供的是服務(wù)。二者得以生存的土壤不是嚴(yán)格意義上的公法行為的社會秩序，是周瑜打黃蓋式的愿打愿挨。而無論是貪污、受賄，還是偷盜、搶劫，其對象都不可能是犯罪行為主動的相對方。這一點就使毒品交易、性交易與其他犯罪行為完全區(qū)分開了。也就是說，其他犯罪行為之所以不能根絕，可能主要是制度上的原因，這些犯罪行為侵犯的或是制度的有效性，或是其他人的人身、財產(chǎn)安全，而毒品交易和性交易的不能根絕的原因卻在于其有市場需求，因此必然產(chǎn)生市場供給。我們可以得出結(jié)論，單純從社會秩序角度看，毒品交易、性交易并不侵犯任何非參與者的利益。所以法律所以禁絕毒品和性交易與其說是為了保護公民的利益，不如說是為了保護道德秩序——也就是法律所不能做到的事情。

　　其次，我們來看禁止的社會后果。如上所述，由于存在市場需求，所以必然產(chǎn)生市場供給。在任何國家，毒品和性服務(wù)都已經(jīng)成為“灰色經(jīng)濟”的“支柱”產(chǎn)業(yè)，我國也不例外。而“灰色”經(jīng)濟所以為“灰色”，就是因為它不受國家法律保護，因此無法無天，是屬于沒有信用的經(jīng)濟。但是，經(jīng)濟學(xué)告訴我們，任何經(jīng)濟如果要運轉(zhuǎn)下去都需要信用體系的支撐，例如，購買毒品需要保證毒品的成色，以防中毒而死，而購買性服務(wù)同樣希望性工作者是健康的。反之，銷售毒品的需要保證收回貨款，性工作者也不希望嫖客賴帳或者傷害自己。那么，怎么辦？在借助國家公權(quán)沒有可能的情況下，只有借助“地下社會”組織——一般稱為“黑社會”的管理。黑社會的管理自然是帶有自己的利益色彩的管理，因此，圍繞保護毒品和性交易演化出無數(shù)的犯罪行為，例如搶劫，例如強奸，例如販賣人口等等。當(dāng)然，我們不能跑題——由于提供服務(wù)者的沒有信用——性工作者的患病導(dǎo)致了愛滋病的泛濫。

　　那么，我們將之合法化有沒有可能呢？有史為鑒。荷蘭在歷史上曾經(jīng)為黃色產(chǎn)業(yè)苦惱不已，圍繞性產(chǎn)業(yè)，黑社會犯罪層出不窮。最終，荷蘭采取了官辦黃色產(chǎn)業(yè)的辦法，使這類犯罪完全消失，同時，由于官辦的信用交易特性，使道德制約發(fā)揮了巨大作用，黃色產(chǎn)業(yè)的發(fā)達史也成了明日黃花，一落千丈。最終使黃色產(chǎn)業(yè)控制到了一個理想的狀態(tài)。再看澳大利亞。毒品泛濫的今天，澳大利亞采取了在社區(qū)內(nèi)辦所謂“吸毒所”的辦法——其實是政府提供有質(zhì)量保證的毒品，同時提供戒毒服務(wù)。這一措施是新近采取的，具體后果有待觀察。但是，仍不失為借鑒。

　　再從邏輯上來分析如果將二者合法化的結(jié)果。將毒品合法化會有什么后果呢？我想，政府開辦毒品服務(wù)的目的顯然不會是為了吸引更多的人吸毒，而是為了提供質(zhì)量有保證的毒品，以免嗜毒者受到傷害，同時提供戒毒服務(wù)，使吸食者早日脫離毒癮。在吸毒者能夠獲得安全、衛(wèi)生、價格穩(wěn)定（甚至免費）的毒品的情況下，他們還會去購買黑社會的服務(wù)嗎？不會。那么性服務(wù)呢？同樣，對于需要性服務(wù)的人來講，有管理的、基本能保證性工作者健康的、交易合理、人身財產(chǎn)不受威脅的場所也必定是其首選。而無論對于有管理的毒品交易還是性交易而言，由于政府管制和信用交易體系的建立，傳播愛滋病的概率都大大降低。當(dāng)然了，不是說會絕對消除，但是會大幅度地降低。只要有利可圖，特別是性交易這種無成本的服務(wù)，任何管制都不能完全消除非法供給。這不是不管制或者回避管制的理由。

　　但是，我們存在兩個難以突破的障礙，那就是刑法的政治性和文化的道德性。所謂刑法的政治性，就是政治正確問題。作為一個“社會主義”國家怎么能讓毒品、性交易這樣黑暗丑惡的行為合法化？？那是絕對不能接受的。理由呢？什么違反公共道德，破壞社會秩序等等很多很多，但關(guān)鍵的是，好象最關(guān)鍵的理由只會是：就是不行！那么，如果管制明明比禁止更有利于社會呢？我們是不是該考慮管制這個選擇呢？另外一個障礙就是道德觀問題：一個健康的社會怎么能接受如吸毒和嫖娼這樣的丑惡行為呢？問題是，不是我們能夠接受，而是已經(jīng)有了這樣丑惡的行為，我們不能諱疾忌醫(yī)，而是要勇敢面對，想辦法來盡量降低它的危害。好象一個人的牙齒壞了，難道整天閉上嘴就好了嗎？永遠(yuǎn)不用那顆牙齒咀嚼？不，我們需要把它暴露在醫(yī)生面前，或加固，或拔除，以達到較好的后果。這才是理性的作法。

　　當(dāng)然，我們不能輕易地、武斷地否定人的道德觀和情感的重要性，因此，說服越來越多的人接受這看起來殘酷、但實際上有更好效果的方法才是最佳途徑，只有越來越多的人接受了理性的作法，才能使我們對愛滋病人的同情不至于只是廉價的眼淚，而是最終切實的行動。

　　謹(jǐn)以此紀(jì)念世界愛滋病日。

　　——2003年

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