【摘要】修改后的《行政訴訟法》明確行政協(xié)議案件屬于行政訴訟的受案范圍。行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為履行行政職責(zé)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對人經(jīng)過協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議。行政協(xié)議行為不是一個(gè)單一的行政行為，包括簽訂、履行、變更、解除行政協(xié)議等一系列行政行為。行政協(xié)議糾紛包括簽訂行政協(xié)議糾紛、單方變更或者解除行政協(xié)議糾紛、不依法履行或者未按照約定履行行政協(xié)議義務(wù)糾紛、行政協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行行為糾紛、行政協(xié)議賠償和補(bǔ)償糾紛等多種類型。當(dāng)事人提起行政訴訟，必須要明確被訴行政協(xié)議行為，籠統(tǒng)請求撤銷或者確認(rèn)行政協(xié)議行為違法，訴訟請求不明確。當(dāng)事人不服行政協(xié)議行為，必須在知道或者應(yīng)當(dāng)知道被訴行政行為之日起 6 個(gè)月內(nèi)提起訴訟。行政協(xié)議案件的管轄和證據(jù)應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法的規(guī)定予以確定。人民法院審查行政協(xié)議行為的合法性，應(yīng)當(dāng)按照合法有效約定、行政法律規(guī)范、民事法律規(guī)范的順序選擇適用法律。行政協(xié)議案件的判決應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟規(guī)定的判決方式依法作出；對違約責(zé)任、定金等行政訴訟法沒有規(guī)定的責(zé)任形式，協(xié)議約定不明或者無效的情形下，人民法院可以適用民事法律規(guī)范規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式依法作出判決。

　【關(guān)鍵詞】行政協(xié) 議行政協(xié)議糾紛 行政協(xié)議行為

　修改后的《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項(xiàng)規(guī)定，公民法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議行為提起行政訴訟的，屬于行政訴訟的受案范圍。為規(guī)范行政協(xié)議案件的審理，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《適用行政訴訟法解釋》）第 11 條至 16 條對行政協(xié)議案件審理中的部分問題作出規(guī)定。為統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，對如何認(rèn)識(shí)行政協(xié)議、行政協(xié)議行為、行政協(xié)議糾紛等新概念，如何理準(zhǔn)確把握行政訴訟法和司法解釋的關(guān)于行政協(xié)議案件的審理規(guī)則，需要進(jìn)一步討論和明確。

　一、關(guān)于行政協(xié)議

　行政協(xié)議是行政管理的有效手段。行政協(xié)議又稱行政合同、行政契約，是指行政機(jī)關(guān)為了履行行政職責(zé)，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對人經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議�！哆m用行政訴訟法解釋》第 11 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。”該定義與通說觀點(diǎn)基本一致。主要包含以下幾層含義：第一，行政協(xié)議的目的是履行行政職責(zé)、實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)；第二，簽訂行政協(xié)議，是各方協(xié)商一致的結(jié)果；第三，行政協(xié)議履行過程中行政機(jī)關(guān)一方享有行政優(yōu)益權(quán)。所謂“行政優(yōu)益權(quán)”是指行政協(xié)議履行過程中，為了實(shí)現(xiàn)公共利益需要，行政機(jī)關(guān)一方享有對協(xié)議履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)；第四，行政協(xié)議內(nèi)容受行政法律規(guī)范的限制。應(yīng)當(dāng)注意的是，《適用行政訴訟法解釋》第 11 條將行政協(xié)議事項(xiàng)限定于行政機(jī)關(guān)“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”所簽協(xié)議，似有將越權(quán)協(xié)議排除在行政協(xié)議范圍外之嫌，若刪除“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”一句，司法解釋對行政協(xié)議的定義更為準(zhǔn)確。

　行政協(xié)議爭議應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟途徑解決。長期以來，司法實(shí)踐對于行政協(xié)議行為糾紛應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟程序解決，還是通過行政訴訟程序解決，存在不同認(rèn)識(shí)。民事審判法官很多主張行政協(xié)議糾紛屬于合同糾紛，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟程序解決。也正是這種觀點(diǎn)在司法審判領(lǐng)域占據(jù)了主導(dǎo)地位，行政法學(xué)界認(rèn)為最典型的行政協(xié)議爭議———國有土地出讓合同糾紛，《最高人民法院關(guān)于審理國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓糾紛案件若干問題的規(guī)定》界定為民事案件。采用行政協(xié)議方式進(jìn)行行政管理活動(dòng)，有利于減少矛盾糾紛。修改后的行政訴訟法已經(jīng)明確，行政協(xié)議爭議屬于《行政訴訟法》的受案范圍，應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟途徑予以解決。因此，筆者認(rèn)為，包括國有土地出讓合同爭議在內(nèi)的全部行政協(xié)議糾紛案件，在 2015 年 5 月 1 日后，均應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟途徑予以解決，與行政訴訟法規(guī)定相沖突的相關(guān)司法解釋不應(yīng)再繼續(xù)適用。

　 二、關(guān)于行政協(xié)議行為

　《行政訴訟法》第 2 條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。也就是說，只有屬于行政行為，才有可能屬于行政訴訟的受案范圍。第 13 條第 1 款第 11 項(xiàng)明確，行政協(xié)議行為屬于行政訴訟的受案范圍。因此，在我國行政訴訟法上，行政協(xié)議屬于行政行為的一種類型。而且,筆者認(rèn)為,只有將行政協(xié)議行為作為行政行為，按照《行政訴訟法》的審理和裁判規(guī)則，全面審查行政協(xié)議行為的合法性，才能夠?qū)π姓�協(xié)議這種直接關(guān)系到行政管理職能、關(guān)系到公共利益實(shí)現(xiàn)的行政行為爭議，作出客觀公正的處理。如果把行政協(xié)議仍然視為合同的一種，而不是從行政行為的角度認(rèn)識(shí)、審查、裁判行政協(xié)議糾紛案件，難免會(huì)陷入按照民事訴訟法的思維模式、合同糾紛的審查方式、民事訴訟法的裁判規(guī)則，去審理和裁判行政協(xié)議案件。其結(jié)果將會(huì)是，盡管我們把行政協(xié)議糾紛納入了行政訴訟的范圍，但是，實(shí)質(zhì)還是采取民事的審判方式審理行政協(xié)議案件。這樣就背離了將行政協(xié)議行為納入行政訴訟范圍，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)、維護(hù)公共利益的立法初衷。

　行政協(xié)議是一個(gè)系列行政行為。行政協(xié)議屬于行政行為，就要從行政行為的角度去分析認(rèn)識(shí)行政協(xié)議行為。筆者認(rèn)為，行政協(xié)議并非是一個(gè)單一的行政行為，行政協(xié)議行為是由一系列行政行為共同組成的。簽訂行政協(xié)議是一個(gè)獨(dú)立的行政行為，單方變更行政協(xié)議又是一個(gè)獨(dú)立的行政行為，單方解除行政協(xié)議、不依法履行或者未按照約定履行行政協(xié)議義務(wù)，都屬于一個(gè)個(gè)獨(dú)立的行政行為。這好比房屋征收行為，無論是學(xué)理上還是實(shí)務(wù)中，沒有人會(huì)把房屋征收行為看作是一個(gè)行政行為，大家都會(huì)很自然地將其區(qū)分為征收前置行為、征收決定、征收補(bǔ)償決定、強(qiáng)制拆除房屋等一系列行政行為的組合。如果說行政協(xié)議行為存在與其他行政行為的區(qū)別，也只是在于簽訂行政協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)與相對人一方要達(dá)成合意。合同的履行過程中，因行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，最終協(xié)議的履行問題，就行政機(jī)關(guān)一方而言，都將演變?yōu)橐粋�(gè)一個(gè)獨(dú)立的、單方行政行為。行政協(xié)議履行過程中的單方行政行為與普通行政行為，并無本質(zhì)區(qū)別。將行政協(xié)議分解為若干獨(dú)立的行政行為，按照行政訴訟的規(guī)則去審理、判決行政協(xié)議糾紛案件，也就沒有多少困難了。

　三、關(guān)于行政協(xié)議糾紛

　行政協(xié)議糾紛是指因行政協(xié)議的簽訂或者履行而發(fā)生的行政爭議。從不同的角度可以對行政協(xié)議糾紛作出不同的分類。

　（一）從行政協(xié)議的內(nèi)容不同，可以將行政協(xié)議糾紛劃分為政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議和其他行政協(xié)議。

　第一，政府特許經(jīng)營協(xié)議。政府特許經(jīng)營協(xié)議指行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織依法定程序簽訂的直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入的行政協(xié)議。2015 年 4 月 21 日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，可以實(shí)行特許經(jīng)營�！�1〕修改后的《行政訴訟法》實(shí)施前，有相當(dāng)一部分政府特許經(jīng)營糾紛，人民法院將其作為民事案件予以受理、審判。修改后的《行政訴訟法》已經(jīng)明確該類糾紛屬于行政訴訟的受案范圍，均應(yīng)當(dāng)作為行政案件予以登記立案。

　二 第二，土地、房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織對土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議不服提起訴訟的，屬于行政訴訟的受案范圍。應(yīng)當(dāng)注意的是，無論

　集體土地征收補(bǔ)償協(xié)議，還是國有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，均屬于本款規(guī)定的征收補(bǔ)償協(xié)議�！墩饔猛恋毓�告辦法》第 15 條規(guī)定：“因未按照依法批準(zhǔn)的征用土地方案和征地補(bǔ)償、安置方案進(jìn)行補(bǔ)償、安置引發(fā)爭議的，由市、縣人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由上一級地方人民政府裁決。”協(xié)調(diào)解決土地征收補(bǔ)償安置是市縣人民政府的法定行政管理職責(zé)義務(wù)，通過協(xié)商達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議的，該協(xié)議是行政訴訟法第 12 條第 1 款第 11 項(xiàng)規(guī)定的土地征收補(bǔ)償協(xié)議，屬于行政訴訟的受案范圍�！秶�有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第 25 條規(guī)定：“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。”“補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟。”修改后的《行政訴訟法》頒布實(shí)施之前，對房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)存在異議，實(shí)踐中通過行政訴訟或者民事訴訟途徑解決相關(guān)爭議的都有。修改后的《行政訴訟法》作出明確規(guī)定，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議爭議屬于行政訴訟受案范圍，結(jié)束了因法律規(guī)定不明確而產(chǎn)生的審判實(shí)踐認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一問題。應(yīng)當(dāng)注意的是，征收補(bǔ)償協(xié)議屬于行政訴訟受案范圍，只有被征收人才有權(quán)利依法提起行政訴訟。如果因被征收人不履行協(xié)議約定的義務(wù)產(chǎn)生糾紛，行政機(jī)關(guān)不能提起行政訴訟，只能自行強(qiáng)制執(zhí)行，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法行使行政協(xié)議優(yōu)益權(quán)，單方作出變更、解除行政協(xié)議的行為。還應(yīng)當(dāng)注意的是，取得拆遷許可證的歷史遺留的拆遷補(bǔ)償問題，拆遷人與被拆遷人達(dá)成的拆遷補(bǔ)償協(xié)議，仍屬于平等主體之間簽訂的民事合同，發(fā)生糾紛應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決。

　第三，其他行政協(xié)議。主要是指國有自然資源出讓協(xié)議、教育培訓(xùn)或調(diào)研協(xié)議、行政允諾協(xié)議等。國有自然資源出讓協(xié)議包括國有土地使用權(quán)出讓合同、海域使用權(quán)出讓合同、草原使用權(quán)出讓合同、林地使用權(quán)出讓合同、灘涂使用權(quán)出讓合同、礦產(chǎn)資源勘探或開采協(xié)議等。教育培訓(xùn)或科研協(xié)議主要是行政機(jī)關(guān)將可以外包的教育培訓(xùn)、科研、立法或決策調(diào)研等行政管理職責(zé)任務(wù)，通過外包方式交由專業(yè)組織代為完成所簽訂的協(xié)議。行政允諾協(xié)議主要是行政機(jī)關(guān)為鼓勵(lì)社會(huì)參與，對完成某項(xiàng)政府鼓勵(lì)事項(xiàng)的公民、法人或者其他組織，予以一定形式獎(jiǎng)勵(lì)的協(xié)議，例如，政府為鼓勵(lì)招商引資作出的行政允諾等行為。

�。ǘ�）從行政行為的角度，可以將行政協(xié)議糾紛劃分如下。

　第一，簽訂行政協(xié)議糾紛。行政機(jī)關(guān)與協(xié)議另一方，通過協(xié)商一致，達(dá)成共同意見，簽訂行政協(xié)議。這是行政協(xié)議的開始，是行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議過程中的第一個(gè)對外發(fā)生法律效力的行政行為。因簽訂行政協(xié)議發(fā)生爭議，是否可以通過行政訴訟途徑解決，《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11 項(xiàng)未列舉。筆者認(rèn)為，由于行政協(xié)議本身就是行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》第 2 條規(guī)定，原則上所有的行政行為均是可訴的，只要行政行為具有侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的可能性，對其權(quán)利義務(wù)形成不利影響，原則上就屬于行政訴訟的受案范圍，除非法律、司法解釋明確規(guī)定不可訴。行政機(jī)關(guān)簽訂行政行為的行為顯然是對外發(fā)生法律效力的行政行為，且沒有法律、司法解釋規(guī)定其不可訴，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)有權(quán)依法對簽訂行政協(xié)議行為提起行政訴訟。

　第二，單方變更、解除行政協(xié)議糾紛。行政協(xié)議履行過程中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)情勢變更或者法律、法規(guī)、規(guī)章的修改等因素，為公共利益需要，可以單方變更或者解除行政協(xié)議。行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議的行為，屬于行政機(jī)關(guān)單方作出的行政決定，利害關(guān)系人對這類行政行為當(dāng)然有權(quán)提起行政訴訟。應(yīng)當(dāng)注意的是，不能將行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議的行為，理解為合同當(dāng)事人單方變更、解除合同的民事行為。

　第三，不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議義務(wù)糾紛。行政協(xié)議簽訂后，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)按照法律規(guī)定或者合同的約定，履行相應(yīng)的職責(zé)義務(wù)。行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議義務(wù)，構(gòu)成不履行法定職責(zé)，屬于行政訴訟的受案范圍。

　第四，行政協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行行為糾紛。行政機(jī)關(guān)單方強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議行為，屬于行政訴訟的受案范圍。根據(jù)裁執(zhí)分離原則，行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)組織實(shí)施過程中超越準(zhǔn)予執(zhí)行裁定范圍或者強(qiáng)制執(zhí)行措施不當(dāng)，造成行政協(xié)議的相對人人身、財(cái)產(chǎn)損失的，屬于可訴的行政強(qiáng)制行為。但是，行政機(jī)關(guān)完全按照準(zhǔn)予執(zhí)行裁定依法實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行行為，屬于司法強(qiáng)制執(zhí)行行為的一部分，不可訴。

　第五，行政協(xié)議賠償、補(bǔ)償糾紛。行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議行為，不依法履行、未按照約定履行協(xié)議義務(wù)，單方變更、解除行政協(xié)議，或者強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議行為，造成公民、法人或者其他組織人身、財(cái)產(chǎn)損害的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償或者行政補(bǔ)償責(zé)任。當(dāng)事人可以一并提起行政賠償訴訟，也可以在行政行為被確認(rèn)違法之后單獨(dú)提起行政賠償訴訟。

　四、關(guān)于行政協(xié)議案件的立案審查

　《行政訴訟法》第 49 條規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）原告是符合本法第二十五條規(guī)定的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”《行政訴訟法》第 44 條第 2 款、第 45 條、第 46 條、第 47 條，還對行政復(fù)議前置、法定起訴期限、不履行法定職責(zé)案件行政相對人的申請義務(wù)等起訴條件作出相應(yīng)規(guī)定。此外，起訴人還應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)規(guī)定的特別起訴條件。人民法院在審查起訴人的起訴時(shí)，必須對法定立案條件予以全面審查，只有符合全部法定立案條件的起訴，人民法院才能夠予以立案登記、依法受理。行政訴訟法規(guī)定實(shí)行立案登記制，并非登記立案制。就每一個(gè)行政協(xié)議案件而言，按照法定起訴條件審查每一個(gè)起訴是否符合法定立案條件，是人民法院受理行政協(xié)議案件的必經(jīng)程序和法定義務(wù)。

　行政協(xié)議是一系列行政行為的組合，并非一個(gè)獨(dú)立的行政行為。行政訴訟法第 49 條第 3 項(xiàng)規(guī)定，起訴人提起行政訴訟，必須要有明確的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)。所謂明確的訴訟請求，首先是要有明確的被訴行政行為，被訴行政行為不明確，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政訴訟法》第 51 條第 3 款的規(guī)定，向起訴人釋明，要求其予以明確，并引導(dǎo)起訴人盡可能對能夠解決其實(shí)質(zhì)訴求的行政行為提起行政訴訟。行政協(xié)議行為是一個(gè)系列行政行為，如果起訴人提起行政訴訟，籠統(tǒng)表述為請求撤銷或者確認(rèn)行政協(xié)議行為違法，未指向明確的被訴行政協(xié)議行為，屬于訴訟請求不明確的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)要求起訴人明確，是起訴簽訂行政協(xié)議行為，還是單方變更、解除行政協(xié)議的行為，或者是行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按約定履行行政協(xié)議義務(wù)的行為。只有被訴行政行為明確，人民法院才有可能審查認(rèn)定該行政行為是否屬于行政訴訟的受案范圍、起訴是否在法定期限內(nèi)提起、是否屬于受訴法院的管轄等起訴條件。如果起訴人同時(shí)對簽訂協(xié)議、解除協(xié)議等幾個(gè)行政協(xié)議行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別對每一個(gè)行政行為是否符合起訴條件進(jìn)行審查認(rèn)定。多個(gè)行政行為均符合立案條件的，人民法院還要審查是否可以合并審理，應(yīng)決定是否合并審理。

　五、關(guān)于行政協(xié)議案件的起訴期限

　《行政訴訟法》第 46 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。”“因不動(dòng)產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過 20 年，其他案件自行政行為作出之日起超過 5 年提起訴訟的，人民法院不予受理。”無論起訴行政機(jī)關(guān)作出行政行為的案件，還是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，同樣都要適用起訴期限的規(guī)定，行政協(xié)議案件亦不例外。當(dāng)事人起訴行政機(jī)關(guān)單方變更、解除或者強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議行為的，有效起訴期限為從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道被訴行政行為內(nèi)容之日起六個(gè)月；起訴行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議行為的，起訴期限應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)定或者協(xié)議約定的履行期限屆滿之日起六

　個(gè)月；存在行政訴訟法第 48 條規(guī)定的“因不可抗力或者其他不屬于其自身的原因耽誤起訴期限的”，被耽誤的期間應(yīng)當(dāng)予以扣除。例如，因當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)請求履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)承諾履行義務(wù)或者進(jìn)行協(xié)調(diào)調(diào)解，基于對行政機(jī)關(guān)的信賴，當(dāng)事人等待行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)或者協(xié)調(diào)調(diào)解處理的期限，應(yīng)當(dāng)予以扣除。應(yīng)當(dāng)注意的是，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第 41 條關(guān)于未告知訴權(quán)和起訴期限的，起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為內(nèi)容之日起最長不超過 2 年的規(guī)定，因與修改后的行政訴訟法有關(guān) 6 個(gè)月起訴期限規(guī)定相抵觸，與《適用行政訴訟法解釋》第 26 條第 1 款規(guī)定不一致，從 2015 年 5 月 1 日起不再適用�！�2〕

　《適用行政訴訟法解釋》第 12 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定；對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。”如何理解該解釋的前半句話，實(shí)踐中存在爭議。一種意見認(rèn)為，不依法履行、未按照約定履行協(xié)議案件不適用行政訴訟關(guān)于起訴期限的規(guī)定，適用民事訴訟時(shí)效制度。另一種意見認(rèn)為，適用訴訟時(shí)效制度,不排斥行政訴訟法起訴期限規(guī)定的適用。筆者贊成第二種觀點(diǎn)。理由是：對司法解釋規(guī)定的理解，不能造成司法解釋與法律的沖突。如果按照第一種理解，不依法履行、未按照約定履行協(xié)議案件不適用行政訴訟法關(guān)于起訴期限的規(guī)定，將直接與行政訴訟法關(guān)于起訴期限的規(guī)定相沖突，行政訴訟法規(guī)定的起訴期限適用于對所有類型行政行為的提起訴訟的案件。因此，只能理解為不依法履行、未按照約定履行協(xié)議案件既要適用行政訴訟的起訴期限制度，又要適用民事訴訟時(shí)效制度。但是，如此理解，司法解釋規(guī)定不依法履行、未按照約定履行協(xié)議案件適用民事訴訟失效制度，實(shí)質(zhì)是沒有任何意義的。不依法履行、未按照約定履行協(xié)議案件適用民事訴訟時(shí)效制度，是指行政協(xié)議案件的起訴人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起，超過 2 年未主張權(quán)利的，其實(shí)體權(quán)利將不再受法律保護(hù)。民事訴訟時(shí)效制度中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日”，與行政訴訟起訴期限中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為內(nèi)容之日”，實(shí)際是同一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。法律規(guī)定或者協(xié)議約定的履行期限屆滿，行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行義務(wù)的，權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)知道被訴行政行為的主要內(nèi)容，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害。從這一天起超過 6 個(gè)月不起訴，權(quán)利人喪失起訴權(quán)；從同一天起超過 2 年不主張權(quán)利，權(quán)利人喪失勝訴權(quán)。在權(quán)利人超過 6 個(gè)月未起訴已經(jīng)喪失起訴權(quán)的情況下，給予其 2 年勝訴權(quán)的保障，沒有實(shí)際意義。因此，司法解釋的上述規(guī)定，至少存在不周嚴(yán)的問題。

　六、關(guān)于行政協(xié)議案件管轄和證據(jù)

　《適用行政訴訟法解釋》第 13 條規(guī)定：“對行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院。”當(dāng)事人對行政協(xié)議行為提起訴訟的，原則上由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄，經(jīng)復(fù)議的也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄；對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政協(xié)議行為提起訴訟的案件，海關(guān)行政協(xié)議案件，本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的行政協(xié)議案件，以及其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的行政協(xié)議案件，由中級人民法院管轄；因不動(dòng)產(chǎn)提起行政協(xié)議案件訴訟的，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，高級人民法院確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件的，相關(guān)行政協(xié)議案件應(yīng)當(dāng)由跨行政區(qū)域?qū)徖硇姓�案件的人民法院管轄。行政協(xié)議案件的地域管轄、級別管轄、集中管轄等均適用行政訴訟法的規(guī)定，不參照民事訴訟法關(guān)于合同糾紛案件管轄的規(guī)定。

　行政協(xié)議案件事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則同樣適用行政訴訟法的規(guī)定�！缎姓�訴訟法》第 34 條第 1 款規(guī)定，被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。行政協(xié)議案件中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對作出的行政協(xié)議行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，在當(dāng)事人起訴簽訂行政協(xié)議、單方變更或解除行政協(xié)議、強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議等行政機(jī)關(guān)作出的行政行為案件中，作為被告的行政機(jī)關(guān)必須對其作出的行政行為合法性、合約性承

　擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。在起訴行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議案件中，被告行政機(jī)關(guān)主張已經(jīng)依法履行、按照約定履行行政協(xié)議義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

　《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第 4 條第 1 款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。”第 3 款規(guī)定：“被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。”行政協(xié)議案件中，原告對起訴符合法定條件應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)材料予以證明，初步證明起訴人與被訴的行政協(xié)議行為存在利害關(guān)系；初步證明被訴行政行為是被告所為；要有明確的被訴行政行為，且初步證明被訴行政行為客觀存在；在起訴行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議義務(wù)的案件中，要提供其向被告提出履行法定或者約定義務(wù)申請的證據(jù),但依法或依約被告應(yīng)當(dāng)主動(dòng)履行職責(zé)，或者因?qū)ｎ}研究：關(guān)于行政協(xié)議案件的探討不可抗力、被告的原因等正當(dāng)理由，原告不能提供證據(jù)的除外；提出行政賠償、行政補(bǔ)償訴訟請求的，對損失情況原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，但是，因行政機(jī)關(guān)的行為造成原告舉證不能的除外。原告有權(quán)舉證證明被訴行政協(xié)議行為的違法，但原告舉證不能證明被訴行政協(xié)議行為違法的，不免除被告證明被訴行政行為合法的舉證責(zé)任。

　《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 66 條規(guī)定，在行政賠償訴訟中，人民法院主持調(diào)解時(shí)當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。這里的“調(diào)解協(xié)議”是指行政賠償訴訟中，人民法院主持達(dá)成的行政賠償調(diào)解協(xié)議，是訴訟過程中的調(diào)解。為達(dá)成調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人一方在調(diào)解過程中對相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，具有妥協(xié)性質(zhì)，并非客觀事實(shí)，不能作為判斷被訴行政行為合法與否的證據(jù)。當(dāng)事人協(xié)商一致簽訂的“行政協(xié)議”，當(dāng)然不屬于上述司法解釋規(guī)定的“調(diào)解協(xié)議”范疇，行政協(xié)議內(nèi)容是審理行政協(xié)議案件中，判斷被訴行政協(xié)議行為是否合法的重要證據(jù)。

　七、關(guān)于行政協(xié)議案件的法律適用

　《行政訴訟法》第 63 條、第 64 條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章；經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)章以下的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。行政協(xié)議案件不同于普通行政案件的最大區(qū)別在于，行政協(xié)議案件的前提是各方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議，行政協(xié)議成為各方實(shí)際履行的根據(jù)。因此，行政協(xié)議也成為判斷被訴行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)。在行政協(xié)議案件中，既有行政協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)，又有行政法律規(guī)范確立的標(biāo)準(zhǔn)，還有民事法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。如何確立三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系，是行政協(xié)議案件法律適用需要解決的主要問題。

　《適用行政訴訟法解釋》第 14 條規(guī)定：“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”司法解釋明確在審查被訴行政行為是否合法時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政法律規(guī)范，在行政法律規(guī)范沒有明確規(guī)定時(shí)，可以適用不違反行政法律規(guī)范強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。但是，司法解釋未對行政協(xié)議約定的效力問題作出規(guī)定。實(shí)踐中如何在不違反法律、司法解釋規(guī)定的前提下，處理好三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，可以按照以下規(guī)則處理：首先，審理行政協(xié)議案件應(yīng)當(dāng)適用合法有效的行政協(xié)議約定；其次，沒有約定或者約定無效的情況下，優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的規(guī)定；最后，在既沒有約定也沒有行政法律規(guī)范規(guī)定的情況下，可以適用與行政法基本原則不相抵觸的民事法律規(guī)范。優(yōu)先適用合法有效的約定，主要理由在于：行政訴訟法認(rèn)可行政機(jī)關(guān)可以通過約定方式實(shí)施行政管理，就應(yīng)當(dāng)首先尊重各方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議，讓合法有效的協(xié)議內(nèi)容得以切實(shí)落實(shí)，否則協(xié)議將失去意義。其次，之所以行政法律規(guī)范優(yōu)于民事法律規(guī)范，主要理由是行政協(xié)議納入行政訴訟救濟(jì)程序，就是要保障行政法律規(guī)范的落實(shí)，實(shí)現(xiàn)依法行政，優(yōu)先適用民事法律規(guī)范，或者民事法律規(guī)范與行政法律規(guī)范同等適用，將可能使行政協(xié)議的公共利益目的受損，也有違行政訴訟適用法律的一般規(guī)則。

　八、關(guān)于行政協(xié)議案件的判決

　根據(jù)《適用行政訴訟法解釋》第 15 條〔3〕規(guī)定，行政協(xié)議案件的判決，應(yīng)當(dāng)按照被訴行政協(xié)議行為的不同類型，依照行政訴訟法賦予人民法院的各類判決方式，依法作出判決。

�。ㄒ唬┖炗喰姓�協(xié)議案件的判決。簽訂行政協(xié)議案件的被訴行政行為是行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)對簽訂協(xié)議行為是否合法有效進(jìn)行審查。尊重各方當(dāng)事人協(xié)商一致的行政協(xié)議效力，盡可能保證行政協(xié)議的實(shí)際履行，是審查判斷行政協(xié)議案件是否合法有效、是否繼續(xù)履行的基本原則。除非行政協(xié)議違反行政法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定，或者行政協(xié)議內(nèi)容損害國家利益、公共利益、他人合法權(quán)益的，一般情況下人民法院不得否定行政協(xié)議的效力。行政協(xié)議存在程序違法但是協(xié)議內(nèi)容并不損害當(dāng)事人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第 74 條第 1 款第 2 項(xiàng)規(guī)定，判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為，保留其效力，行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。行政協(xié)議部分條款無效的，應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)該部分無效，不得否定整個(gè)行政協(xié)議的效力。

�。ǘ�）不依法履行、未按照約定履行協(xié)議案件的判決。不依法履行、未按照約定履行協(xié)議案件，被訴行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定或者約定職責(zé)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)是否按照法律規(guī)定或者行政協(xié)議約定的期限、數(shù)額、方式、范圍等要求，全面履行職責(zé)義務(wù)進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)未全面履行職責(zé)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)未履行、或者不完全履行職責(zé)義務(wù)的行為違法，并判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任；行政協(xié)議能夠繼續(xù)履行的， 還應(yīng)當(dāng)同時(shí)判決行政機(jī)關(guān)繼續(xù)全面履行職責(zé)義務(wù)，不得簡單確認(rèn)違法并賠償損失了之。確實(shí)不能繼續(xù)履行的，人民法院可以判決解除行政協(xié)議，并根據(jù)過錯(cuò)程度及在損害發(fā)生中所起作用，判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任。人民法院審理不依法履行、未按照約定履行協(xié)議案件，以及其他履行行政協(xié)議糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將行政協(xié)議作為本案的主要證據(jù)和依據(jù)進(jìn)行審查，在裁判說理部分對行政協(xié)議內(nèi)容是否合法有效予以審查認(rèn)定，只有在行政協(xié)議存在重大、明顯違法，違反行政法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定，損害國家利益、公共利益、他人合法權(quán)益時(shí)，相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，不作為判斷被訴行政行為合法的證據(jù)和依據(jù)，否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力，作為判斷被訴行政行為合法的證據(jù)和依據(jù)。

　（三）單方變更、解除行政協(xié)議案件的判決。單方變更、解除行政協(xié)議案件的被訴行政行為是行政機(jī)關(guān)單方作出的變更、解除行政協(xié)議行為，人民法院應(yīng)當(dāng)對變更、解除協(xié)議是否符合法律規(guī)定、協(xié)議約定的變更、解除條件進(jìn)行審查。只有在變更、解除行政協(xié)議的條件完全成就的情況下，人民法院才判決駁回原告請求撤銷變更、解除行政協(xié)議行為的訴訟請求。如果變更、解除行政協(xié)議行為不符合法定或者約定的條件，行政協(xié)議能夠繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)撤銷變更、解除行政協(xié)議行為，責(zé)令行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行行政協(xié)議；如果行政協(xié)議確實(shí)無法繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)變更、解除行政協(xié)議行為并賠償損失。

�。ㄋ模┬姓�協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行行為案件的判決。行政協(xié)議的相對人不履行行政協(xié)議約定義務(wù)，除非法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，一般應(yīng)當(dāng)依照行政強(qiáng)制法的規(guī)定申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，在法律未授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行，屬于超越職權(quán)的行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法第 74 條第 2 款第 1 項(xiàng)規(guī)定，判決確認(rèn)強(qiáng)制執(zhí)行行為違法，并責(zé)令賠償損失。行政機(jī)關(guān)未按照人民法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定的范圍或者執(zhí)行措施違法造成當(dāng)事人合法權(quán)益損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)強(qiáng)制執(zhí)行行為違法并責(zé)令賠償損失。

�。ㄎ澹┬姓�協(xié)議案件的賠償判決。行政協(xié)議案件中，因被訴行政行為違法造成當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)損失的，當(dāng)事人均有權(quán)請求行政賠償。請求賠償?shù)穆窂接袃蓷l：一是在對被訴行政行為提起訴訟的同時(shí)一并請求行政賠償，人民法院應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人選擇此種救濟(jì)路徑，因?yàn)�，這是最快捷的解決行政爭議的路徑；另一條路徑是在被訴行政行為被確認(rèn)違法后，單獨(dú)向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提起行政賠償請求，賠償義務(wù)

　機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者決定不予賠償，或者請求人對賠償數(shù)額不服的，可以依法單獨(dú)提起行政賠償訴訟。

　行政協(xié)議案件中的行政賠償，不同于普通的行政賠償。人民法院首先應(yīng)當(dāng)按照行政協(xié)議中合法有效的約定，判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任；沒有約定的，按照行政法律規(guī)范規(guī)定判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任；行政法律規(guī)范亦未規(guī)定的，可以適用民事法律規(guī)范判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任。例如，違約責(zé)任、定金賠償、行政協(xié)議無效的法律責(zé)任等，在沒有合法有效約定，沒有行政法律規(guī)范規(guī)定的情形下，均可以適用民事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，依法判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

　【注釋】

　〔1〕2015 年 6 月 1 日起施行的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第 2 條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動(dòng)，適用本辦法。”

　〔2〕《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第 41 條第 1 款規(guī)定：“第四十一條行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過 2 年。”修改后的行政訴訟法第 46 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第 26 條第 1 款規(guī)定：“2015 年 5 月 1 日前起訴期限尚未屆滿的，適用修改后的行政訴訟法關(guān)于起訴期限的規(guī)定。”

　〔3〕《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第 15 條規(guī)定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實(shí)際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”“原告請求解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認(rèn)協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。”“被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償。”

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