摘要 行政協(xié)議對當事雙方具有受法律保護的拘束力。當相對人不履行協(xié)議時，因協(xié)議的高權(quán)性及行政訴訟的單向性，行政機關(guān)無法尋求訴訟解決；又因協(xié)議的對等性，行政機關(guān)也不能強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。司法解釋確定的轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行，容許行政機關(guān)另行作出要求協(xié)議相對人履行協(xié)議的書面決定，進而申請法院強制執(zhí)行。因協(xié)議關(guān)系的對等性及“兩種行為并行禁止原則”，轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行的正當性并不充分。根據(jù)功能及基礎關(guān)系，行政協(xié)議可以分為等級關(guān)系協(xié)議和對等關(guān)系協(xié)議。等級關(guān)系協(xié)議旨在通過對具體行政行為的替代來便宜地實現(xiàn)行政目的，相對人的不履行將使該目的落空，行政機關(guān)應回轉(zhuǎn)至原有的具體行政行為模式。對等關(guān)系協(xié)議旨在通過公私合作共同履行行政職責，當相對人不履行協(xié)議時，應根據(jù)不履約是否影響協(xié)議目的分別加以處理。

　一、問題的提出 行政協(xié)議是為實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標而由行政機關(guān)與相對人協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于高權(quán)行政的手段。為防止高權(quán)行政活動“遁入私法”，將行政協(xié)議納入旨在強化高權(quán)行為說理義務之行政法的統(tǒng)攝范圍，應屬當然。行政訴訟亦應承擔起審查規(guī)約行政機關(guān)之協(xié)議行為的職能。2014 年修改后的我國《行政訴訟法》便是在此邏輯上將“行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除協(xié)議”的“行為”納入了行政訴

　訟的受案范圍。不過，我國的行政訴訟被定位為單向訴訟。它只能由相對人提起，且被用以專責審查行政機關(guān)之行為的適法性。這使得相對人不履行行政協(xié)議的處理成為了理論與實踐中面臨的新難題。對于該問題，學理上有民事訴訟救濟論、行政強制執(zhí)行論等不同的觀點，但支撐上述觀點的理論基礎并不充分。為此 2019 年12 月公布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱：《審理行政協(xié)議規(guī)定》）嘗試確立轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行制度，以期在現(xiàn)行法有關(guān)非訴執(zhí)行程序中對此加以解決。

　在現(xiàn)行法設有針對相對人不履行行政法義務之非訴執(zhí)行程序的情況下，轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行似乎能夠以較低的制度成本來解決相對人不履行行政協(xié)議的難題。然而，意定的行政意志是否容許逕由行政機關(guān)轉(zhuǎn)換為單方表達的強制性意志，進而付諸強制執(zhí)行，卻存在頗多的疑問。眾所周知，具體行政行為之所以能以單方面的行政意志直接作用于私人而產(chǎn)生法律效力，乃在于它是作為社會合意之產(chǎn)物的立法指令的執(zhí)行行為。作為單方支配性意志的自然延伸，由具體行政行為為相對人設定的義務，也便具有了強制實現(xiàn)（執(zhí)行）的法效基礎。然而，行政協(xié)議所生之作用力卻源于雙方意定的共同行為，其間包含著相對人的意志協(xié)同。它不能延伸出類似于具體行政行為的執(zhí)行力。與此同時，具體行政行為和行政協(xié)議，屬于兩種法效原理不同的法律行為，其所形成的也是兩種不同的法律關(guān)系。在兩者的關(guān)系上，學理上認為應當遵從“兩種行為并行禁止原則”。也就是說，行政機關(guān)在選擇行政協(xié)議這一行為方式后，便不能再通過具體

　行政行為作為促使或強制相對人履行協(xié)議的手段。轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行中的要求相對人履行協(xié)議的決定實質(zhì)上是以單方面的行政命令去取代雙方法律行為中的“履行請求”，進而實現(xiàn)了兩種法律關(guān)系互替上的“暗度陳倉”。這無疑在制度的正當性上會招致詰問，對此做法應予再行檢視。

　二、應對相對人不履行行政協(xié)議的制度困境 行政協(xié)議是以行政機關(guān)與相對人之間發(fā)生公法上的債權(quán)債務關(guān)系為目的的法律行為。當事人應當按照協(xié)議的約定全面履行義務。其中，行政機關(guān)不依法履行或未按約定履行協(xié)議的，依我國《行政訴訟法》第 12 條第 11 項的規(guī)定，相對人可以向法院提起行政訴訟，以判定其適法性。然而，在相對人不履行協(xié)議時，因我國行政訴訟的單向訴訟定位，行政機關(guān)卻不能尋求行政訴訟的救濟。針對相對人不履行協(xié)議的情形，容許行政機關(guān)參照具體行政行為對相對人的協(xié)議義務予以強制執(zhí)行，或者容許其向法院提起民事訴訟，是兩種學理上經(jīng)常被提及的方案。

　（一）強制執(zhí)行方案及其問題 基于法律關(guān)系主體地位的平等性，在私人之間的關(guān)系中，并不容許任何一方以其自身的力量來強制另一方履行義務。然而，在行政作用的領域，長期以來的觀點認為，由行政機關(guān)強制相對人履行其行政法上的義務，是以單向度的“命令服從”為表征的等級化行為

　模式（具體行政行為）在行為內(nèi)容實現(xiàn)上的一種自然延伸。在這種等級化的行為模式中，行政機關(guān)以其政治上的優(yōu)越地位，可以在不經(jīng)相對人認可甚至違反相對人意思的情況下，以其自身的力量實現(xiàn)行政的意志。由此，行政機關(guān)強制執(zhí)行成了確保行政上的義務之履行的重要手段。隨著時間的推移，這種執(zhí)行力的內(nèi)生性觀念逐漸消弭。行政機關(guān)強制執(zhí)行及具體行政行為的執(zhí)行力已不再被認為是行政權(quán)當然包含的力量，而是僅僅存在于法律所認可的情形和限度之內(nèi)。具體而言，行政機關(guān)原則上不能以其自身的力量來強制實現(xiàn)具體行政行為為相對人設定的義務，但考慮到在部分義務的實現(xiàn)過程中行政性判斷的需要，以及維持社會秩序進而增進公共利益的目的，可以由法律授權(quán)的行政機關(guān)以行政力量直接確保相對人義務的履行。我國《行政強制法》便是在此觀念的基礎上進行的制度建構(gòu)。我國《行政強制法》第 13 條規(guī)定：“行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應當申請人民法院強制執(zhí)行。”不過，追溯執(zhí)行力理論的演進可以發(fā)現(xiàn)，容許行政機關(guān)在法律認可的情況下以其自身力量強制相對人履行義務，其根本原因仍然是，基于等級化的行為結(jié)構(gòu)，行政機關(guān)得以其單方意志強行施加于相對人而產(chǎn)生法效上的拘束。以法律的認可為要件，僅僅是在保護相對人權(quán)益的角度上要求立法對行政機關(guān)的意志在強制實現(xiàn)上所施加的特別限制。要言之，行政機關(guān)強制執(zhí)行，除了有法律上的授權(quán)外，執(zhí)行名義也僅限于具體行政行為設定的義務。行政協(xié)議是行政機關(guān)和相對人共同意志的功能化表達形式，任

　何一方不得以其意志強加于人，亦不得以其自身力量強制實現(xiàn)共同意志之內(nèi)容。

　在法律沒有認可行政機關(guān)可得強制執(zhí)行的情況下，為規(guī)約行政權(quán)的運用并保障相對人的合法權(quán)益，通過申請法院強制執(zhí)行來確保行政上的義務的履行，是普遍采行的做法。我國《行政強制法》第五章和我國《行政訴訟法》第 97 條規(guī)定了申請法院強制執(zhí)行制度。行政協(xié)議也為相對人了設定了行政上的義務。有觀點據(jù)此認為，在相對人不履行協(xié)議時，可以通過申請法院強制執(zhí)行來確保其義務的履行。具體而言，法院在受理行政機關(guān)的強制執(zhí)行申請后，應當對協(xié)議的合法性、有效性及雙方履行約定義務等情況進行審查。經(jīng)審查準予執(zhí)行的，法院作出具有執(zhí)行內(nèi)容的裁定。然而，申請法院強制執(zhí)行盡管肩負有規(guī)約行政權(quán)合法行使的司法監(jiān)督功能，但在本質(zhì)上，申請法院強制執(zhí)行仍然是行政權(quán)之執(zhí)行權(quán)能的體現(xiàn)，是行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)的延伸和繼續(xù)。申請法院強制執(zhí)行的核心功能是，通過第三方的司法的力量，在適度審查行政合法性的基礎上，確保等級化的行政行為為相對人設定的行政上的義務的履行。從這個意義上說，申請法院強制執(zhí)行只是在等級化的行政法律關(guān)系中，用以確保行政上的義務履行的替代性手段。它甚或可以理解為是“由司法輔助的行政強制執(zhí)行”。我國《行政強制法》第 2 條第 3 款對“行政強制執(zhí)行”的定義、強制執(zhí)行對象的限定以及對兩種強制執(zhí)行的一體規(guī)定，集中反映了此種觀念。行政協(xié)議則是旨在紓解原本等級化之行政行為模式的反思性產(chǎn)物，它不具有容許行政機關(guān)強制執(zhí)行或

　者申請法院強制執(zhí)行的單向度、等級化的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)。因此，在相對人不履行協(xié)議時，行政機關(guān)不能就行政協(xié)議的內(nèi)容直接強制執(zhí)行或者申請法院強制執(zhí)行。

�。ǘ�）民事訴訟方案及其問題 行政協(xié)議具有契約的對等性和相對性的一般特質(zhì)，因此，協(xié)議當事人似應就相對方的不履約情形擁有對等的訴訟權(quán)利。與此同時，“在行政契約的運作中，行政機關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行”，因此，針對相對人不履行協(xié)議的情形，在制度上否定了提起行政訴訟及行政反訴的情況下，行政機關(guān)通過民事訴訟獲得救濟渠道，便成為了一種可得討論的方案。在現(xiàn)行法上，《國有土地上房屋征收與補償條例》第 25 條第 2 款關(guān)于“補償協(xié)議訂立后，一方當事人不履行補償協(xié)議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟”的規(guī)定，經(jīng)常被用來作為論證支持民事訴訟方案的立法例。該條款確認房屋征收部門可以就被征收人不履行協(xié)議的情形提起訴訟。由于補償協(xié)議屬于我國《行政訴訟法》第 12 條第 1 款第 11項規(guī)定的行政協(xié)議，在邏輯上似乎可以認為，在房屋征收部門不履約時，被征收人可以提起行政訴訟；在被征收人不履約時，房屋征收部門可以提起民事訴訟。

　不過，前述結(jié)論能夠成立的邏輯前提是，補償協(xié)議在該條例中被定性為行政協(xié)議。然而，從當時的國務院法制辦及住房城鄉(xiāng)建設

　部對該條款所作的關(guān)于“補償協(xié)議訂立后，一方不履行的，另一方當事人可以向人民法院提起訴訟，要求對方承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的釋義可以發(fā)現(xiàn)，彼時的立法者應當是將補償協(xié)議定性為民事合同。既然是民事合同，房屋征收部門自然可以民事主體的身份提起民事訴訟。然而，在 2014 年修改的我國《行政訴訟法》將房屋征收補償協(xié)議確定為行政協(xié)議之后，此前制定的《國有土地上房屋征收與補償條例》第 25 條第 2 款的適用基礎已然發(fā)生了根本性的變化。它不再能夠作為支撐房屋征收部門可以提起民事訴訟的法規(guī)范依據(jù)。從這個意義上說，《國有土地上房屋征收補償條例》的有關(guān)規(guī)定喪失了用以證成“行政機關(guān)可以就相對人不履行行政協(xié)議提起民事訴訟”的例證功能。更為重要的是，基于行政協(xié)議的高權(quán)行為定性，以民事訴訟對行政協(xié)議糾紛加以解決，在公私法二元論的制度與法釋義框架下，面臨著根本性的正當化論證困境。并且，同一協(xié)議引起的糾紛需要根據(jù)當事人的身份分別適用民事訴訟和行政訴訟，也并不符合糾紛解決的一般原理。眾所周知，民事訴訟和行政訴訟在制度理念、訴訟程序、法律適用、證據(jù)規(guī)則及裁判方式等方面存在明顯的差異。如果就同一協(xié)議引起的履約糾紛，需要按照起訴者的身份不同而分別適用民事訴訟和行政訴訟加以解決，無疑將導致兩種裁判在重心上的偏移、結(jié)果上的不一致，進而衍生次生性糾紛，損害司法權(quán)威。與此同時，兩種不同類型訴訟的并行運作，也不可避免地會導致糾紛解決過程的繁復與拖沓，使得審判機關(guān)或?qū)徟薪M織面臨兩類案件審理過程中

　的協(xié)調(diào)難題。這與減少當事人訟累、降低司法成本以及實質(zhì)性解決糾紛的訴訟目的背道而馳。由是觀之，在相對人不履行行政協(xié)議的處理議題上，民事訴訟方案同樣存在明顯的缺陷而應當被擯棄。

　三、作為權(quán)宜之計的轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行及其問題 （一）轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行是司法政策上的權(quán)宜應對 單方面、強制性的等級化行為結(jié)構(gòu)及其特殊的效力邏輯，是具體行政行為為相對人設定之義務可依法強制執(zhí)行的根本原因。然而，行政協(xié)議是一種需要仰賴相對人的認同參與，并與行政機關(guān)共同分享決定權(quán)的行為結(jié)構(gòu)，無法產(chǎn)生已如具體行政行為的行政上的執(zhí)行力。因此，行政強制執(zhí)行不能作為協(xié)議義務之履行確保的手段。為了掃除行政協(xié)議在強制執(zhí)行上的障礙，有人認為，在相對人不履行協(xié)議時，行政機關(guān)可以另行作出限期履行的行政決定，并在決定中把行政協(xié)議中的權(quán)利義務內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具有可供執(zhí)行的內(nèi)容，以此導入現(xiàn)行法上的行政強制執(zhí)行框架。因行政機關(guān)強制執(zhí)行需以法律的授權(quán)為依據(jù)，在法律未作授權(quán)的情況下，限期履行協(xié)議義務的行政決定，只能申請法院強制執(zhí)行�！秾徖硇姓�協(xié)議規(guī)定》有關(guān)轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行的規(guī)定，便是循著這一思路進行的設計。

　《審理行政協(xié)議規(guī)定》作此規(guī)定的基本考慮是，盡可能地挖掘現(xiàn)行法上既有制度的資源和潛力，以此來解決單向性的行政訴訟在行政協(xié)議糾紛處理上存在的制度供給不足問題。2014 年修改的我

　國《行政訴訟法》在將行政機關(guān)的協(xié)議行為納入行政訴訟受案范圍后，并沒有相應提供相對人不履行協(xié)議糾紛的系統(tǒng)性處理方案，因此，轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行的提出可以被認為是在相對人不履行協(xié)議時，面對行政機關(guān)不能直接申請法院強制執(zhí)行的制度困境，司法政策上所作的一種策略性應對。之所以說它是一種策略性應對，是因為轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行是司法機關(guān)在面對立法上的偏頗時進行的缺陷回填。在修改我國《行政訴訟法》的過程中，囿于思維上的定勢及立法目的的限制，立法機關(guān)僅在規(guī)約行政機關(guān)之公權(quán)力行為的角度上去考慮行政協(xié)議糾紛是否應當納入行政訴訟的受案范圍，對相對人不履行協(xié)議引起的糾紛應當如何處理缺乏相應的預備性安排。然而，作為雙方行為的行政協(xié)議，任意一方的行為均可能引致訴諸法院的糾紛。在實踐中，盡管相對人不履行協(xié)議引起的訴訟糾紛并不常見，但在滿足糾紛解決的系統(tǒng)性需求角度上，法院卻必須立足既有的制度框架去回應相對人不履約糾紛的處理需求。易言之，面對相對人不履行協(xié)議引起的糾紛，在立法機關(guān)未能提供確定的處理指引的情況下，法院必須在既有制度框架下找尋應對的方案。借道非訴執(zhí)行制度，無疑是當前唯一可選的方案。

�。ǘ�）轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行的問題 轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行，是在相對人不履行協(xié)議的情況下，針對行政機關(guān)面臨的既不能提起訴訟又不能申請法院強制執(zhí)行的困境，而在司法政策上所作的策略性應對。在法院的立場上，這種應對是其在既

　有的制度框架下所能努力推進的唯一選擇。不過，在法律釋義的角度上，有關(guān)非訴執(zhí)行條款的拓展性適用，是否符合立法者的原意，卻頗受質(zhì)疑。

　根據(jù)我國《行政訴訟法》第 97 條的規(guī)定，申請法院強制執(zhí)行的依據(jù)是為相對人設定了履行義務的行政行為。一般認為，作為執(zhí)行依據(jù)的行政行為，應當是具有執(zhí)行觀念，且需要通過強制執(zhí)行來確保其實效的行政行為。通過前述分析可以明確，申請法院強制執(zhí)行的依據(jù)僅限于能夠單方面形成等級化之法律關(guān)系的行政行為，即具體行政行為。由于行政協(xié)議為相對人設定的履行義務源自于雙方的合意而非單方的命令，行政協(xié)議不具有可經(jīng)法律授權(quán)進行預先執(zhí)行的優(yōu)越性即行政機關(guān)強制執(zhí)行，也不具有在司法層面上的執(zhí)行名義即申請法院強制執(zhí)行�！秾徖硇姓�協(xié)議規(guī)定》確立轉(zhuǎn)介強制執(zhí)行制度，便是嘗試在行政協(xié)議之外找尋一種由協(xié)議轉(zhuǎn)化而來的單方行政行為，以使其能夠成為申請法院強制執(zhí)行的依據(jù)。通過對《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 24 條第 1 款關(guān)于“要求其履行協(xié)議的書面決定”與“協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的”表述的語義解讀，這種由行政協(xié)議轉(zhuǎn)化而來，能夠作為執(zhí)行依據(jù)的單方行政行為可能有兩種行為形態(tài)，一是要求相對人履行協(xié)議的通知，二是要求相對人履行協(xié)議的命令。

　首先，需要分析該書面決定是否為要求相對人履行協(xié)議的通知。通知是以將一事實或法律狀況向相對人傳遞為目的的行為，屬

　于具有表意內(nèi)容但不決定法律效果的事實行為。按照行政法上的一般理解，發(fā)出要求相對人履行協(xié)議的通知，不是一個旨在使基礎行為（行政協(xié)議）產(chǎn)生效力的送達行為，而是提示相對人履行協(xié)議義務的督促行為。這種督促行為，與行政機關(guān)的合同條款解釋行為一樣，屬于不確定且不具有執(zhí)行力的行為。因此，通知不具有司法層面上的執(zhí)行名義，不構(gòu)成作為申請法院強制執(zhí)行之依據(jù)的行政行為。當然，在行政法上也存在著一種具有勒令內(nèi)涵的通知類型在實施行政性實效確保的手段（如行政強制執(zhí)行、行政處罰等）之前作出的程序性通知。這種通知是以事先存在的法律規(guī)定或者具體行政行為為基礎提出的告誡，目的是要求相對人履行法定的或者由具體行政行為設定的義務，否則將受制于明示或者默示所定的罰則。不過，正如前述學者所定義的，勒令蘊涵的通知以事先存在的且為相對人設定了義務的法律規(guī)定或者具體行政行為為基礎。嗣后因相對人不履行義務而實施的強制執(zhí)行或者行政處罰等行政性實效確保手段的依據(jù)，并不是行政機關(guān)作出的通知，而是在先存在的法律規(guī)定或者具體行政行為。無疑，旨在形成一種不包含命令與服從因素的對等法律關(guān)系的行政協(xié)議，不能成為勒令蘊涵之通知的基礎行為。從這個意義上說，即使把要求相對人履行協(xié)議的通知理解為勒令蘊涵的通知，也不能構(gòu)成申請法院強制執(zhí)行的依據(jù)。

　其次，需要分析該書面決定是否為要求相對人履行協(xié)議的行政命令。行政命令是行政機關(guān)直接為相對人創(chuàng)設特定作為、不作為或者容忍義務的行政行為。它可能是一個追求積極效果的執(zhí)行令，也

　可能是一個追求消極效果的禁止令，同時會伴隨有明示或者默示的罰則。在相對人方面，行政命令是一個會為其帶來不利狀況的行政行為；在行政機關(guān)方面，行政命令則是一個能夠發(fā)生實時法律效果的優(yōu)位性宣告。因此，行政命令的作出需要有明確的法規(guī)范依據(jù)�！秾徖硇姓�協(xié)議規(guī)定》第 24 條第 1 款關(guān)于“要求其履行協(xié)議的書面決定”的表述，在語義上更接近于一個行政命令。為達成行政目的，行政機關(guān)原則上擁有行為形式的選擇自由。不過，行政協(xié)議以當事人的對等地位為出發(fā)點，協(xié)議的行政作用力源于當事雙方的合致意思，因此，行政協(xié)議與具體行政行為具有競爭關(guān)系。除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定，行政機關(guān)在選擇行政協(xié)議后，便不能再以具體行政行為作為行使協(xié)議上權(quán)利的手段。尤其是在產(chǎn)生履約爭議時，行政機關(guān)不得片面單方以具體行政行為貫徹其權(quán)利。簡言之，行政機關(guān)不能以行政命令的方式實現(xiàn)協(xié)議的履行請求權(quán)。故此，通過將行政協(xié)議約定的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為要求履行協(xié)議的行政命令，進而通過非訴執(zhí)行程序強制相對人履行協(xié)議義務，缺乏正當性論證基礎。

　綜上所述，行政協(xié)議當事雙方在協(xié)議訂立中擁有對等價值的意思表示，從而形成一種不包含命令與服從因素的對等法律關(guān)系。因此，行政協(xié)議之行政作用力的生成與實現(xiàn)，需要以協(xié)議雙方的合意為基礎，否則將不產(chǎn)生針對相對人的法律效力。作為效力邏輯的延伸，任何一方在不履行協(xié)議時，除非當事人另有約定，另一方不能將行政協(xié)議作為申請法院強制執(zhí)行的執(zhí)行名義。為解決行政機關(guān)申請強制執(zhí)行的執(zhí)行名義問題，《審理行政協(xié)議規(guī)定》確認行政機關(guān)

　得向相對人作出要求其履行協(xié)議的決定，并將之作為申請法院強制執(zhí)行的執(zhí)行名義。然而，該種要求對方履行行政協(xié)議的決定，如果定性為要求履行的通知，因其僅具信息傳遞意義上的提示或督促作用，屬于不具執(zhí)行力的事實行為；如果定性為要求履行的命令，因違背“兩種行為并行禁止”原則，不具有正當性�！秾徖硇姓�協(xié)議規(guī)定》第 24 條第 1 款后段關(guān)于“協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機關(guān)可以向人民法院申請強制執(zhí)行”的表述表明，最高人民法院已經(jīng)意識到了履行通知或履行命令都難以單獨構(gòu)成為強制執(zhí)行的依據(jù)，因而仍將行政協(xié)議作為申請法院強制執(zhí)行的執(zhí)行名義。這樣做只是為符合我國《行政強制法》和我國《行政訴訟法》的規(guī)定，才需要在行政協(xié)議之外創(chuàng)設一個具有“行政決定”或者“行政行為”之外形的“要求其履行協(xié)議的書面決定”。盡管對于最高人民法院在相對人不履行行政協(xié)議問題的應對上所作的努力，應當給予充分肯定，但在行政協(xié)議相關(guān)議題的認知上，還是需要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的思維，以契合行政協(xié)議的規(guī)范觀念。

　四、相對人不履行行政協(xié)議的分類處理 民事訴訟方案和非訴執(zhí)行方案，分別從協(xié)議性的對等訴權(quán)、行政性的實效確保兩個側(cè)重點提出了應對相對人不履行行政協(xié)議的思路。然而，上述兩種方案都將關(guān)注點聚焦于協(xié)議內(nèi)容如何確保能夠?qū)崿F(xiàn)這一方面上，而忽視了行政協(xié)議被引入到行政領域的目的。在以（單方）行政行為為中心建構(gòu)的行政法體系中引入的行政協(xié)議，

　被認為是極具目的指向的功能性產(chǎn)物。一般認為，行政協(xié)議具有兩大功能：一是通過賦予相對人在等級化之行政秩序中的主體性來提升其意愿交流的地位和能力，進而以共識為基礎便宜實現(xiàn)行政目的；二是在建設合作國家的目的上促成私人持久及特別地協(xié)助行政機關(guān)履行行政職責，助推公共服務效能的提升。在不同目的的行政協(xié)議中，相對人的基礎地位不盡相同。前一目的的行政協(xié)議，以等級化的行政管理關(guān)系為基礎，嘗試通過對命令服從式的行為模式進行改造，形成一種更具回應性和彈性的高權(quán)行政。也正是因為等級化基礎關(guān)系的存在，這種行政協(xié)議具有鮮明的從屬性特征。后一目的的行政協(xié)議，則在于與私人形成一種持久而特別的合作關(guān)系，以便協(xié)力履行原本由行政機關(guān)以一己之力承擔的行政職責。因此，這種行政協(xié)議并不建立于在先的等級化行政管理關(guān)系基礎之上，從而具有對等性特征。這兩種目的的行政協(xié)議由此可以歸類為等級關(guān)系協(xié)議和對等關(guān)系協(xié)議。功能和基礎關(guān)系的差異性，會使相對人不履行這兩類行政協(xié)議的應對思路產(chǎn)生差別。

　（一）等級關(guān)系協(xié)議的程序回轉(zhuǎn) 行政機關(guān)因履行行政職責、行使行政職權(quán)而與相對人之間形成的關(guān)系，原則上是一種統(tǒng)治及服從的強制性支配關(guān)系。行政機關(guān)無需相對人的同意便可單方面對其課予義務、賦授權(quán)利、下令禁止，并與其形成不平等、不對稱、不可轉(zhuǎn)換及不相互惠的等級化的法律關(guān)系。在這種等級化的法律關(guān)系中，行政表現(xiàn)為一種由行政機關(guān)單

　方面形成和表達公共意愿以及直接作用于相對人的強制力；行政活動則在以社會秩序為價值取向的指引下形成了“命令服從”的行為模式。因此，行政在總體上被認為是一個弱化意愿交流的權(quán)力過程。不過，倘若行政機關(guān)絕然地倚仗強制性支配的觀念來實施行政，則難免會在若干面向上招致相對人的反感甚至抗拒，因此，現(xiàn)代行政的觀念認為，行政機關(guān)與相對人之間應當是一種服務與合作的關(guān)系，也是一種相互信任的關(guān)。合作的促成和互信的形成，最基本的要求便是在行政活動中強化關(guān)系主體的意愿交流，以意見的互通來替代意思的單向傳遞。在行政活動中引入行政協(xié)議，就是通過將相對人從行政權(quán)的作用對象轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓��?quán)行使的分享主體，提升其意愿交流的地位和能力。這無疑能夠舒緩行政過程中當事人之間的對抗性，進而快速、順利地達成行政目的。

　與聽證等傳統(tǒng)的意愿交流機制一樣，行政協(xié)議實質(zhì)上也是一個在行政過程中介入的工具裝置。只是與傳統(tǒng)的程序性工具裝置相比，行政協(xié)議在替代具體行政行為的行為機制面向上，為相對人提供了一個實質(zhì)參與共同決定的機會。也可以說，相對人通過該工具裝置獲得了行政的分享決定權(quán)。既然旨在強化意愿交流的行政協(xié)議是在等級化的行政過程中介入的工具裝置，當事雙方在協(xié)議關(guān)系中就擁有對等地位，但就整體的行政活動而言，行政協(xié)議依然被深深地嵌入等級化的基礎行政管理關(guān)系，相對人無論是否同意通過行政協(xié)議這一用以舒緩對抗色彩的工具裝置參與共同決定，整體的行政

　活動都將持續(xù)向前推進，以達成最終的行政目的。從這個意義上說，這種受制于等級化基礎關(guān)系的行政協(xié)議，屬于等級關(guān)系協(xié)議。

　在明確了受制于等級化基礎關(guān)系的行政協(xié)議在行政活動中的功能定位后，就可以發(fā)現(xiàn)，以保護一般公益為目的的公共行政并不受制于相對人的意志；行政協(xié)議的介入，僅僅表明當事雙方愿意選擇一種更能便宜實現(xiàn)一般公益目的的法律形式，用以替代原本單方強制的法律形式（具體行政行為）。倘若相對人對行政機關(guān)之意志不予認同（協(xié)議訂立不成），或者相對人對共同意志之內(nèi)容在實現(xiàn)過程中的消極不協(xié)作（相對人不履行協(xié)議），則僅僅意味著雙方當事人試圖通過行政協(xié)議這一法律形式來便宜實現(xiàn)行政管理目標的努力落空。作為回應，在協(xié)議訂立不成的情況下，行政機關(guān)應當迅即切換回“命令服從”的行為模式，以達成行政目的；在相對人不履行協(xié)議的情況下，行政機關(guān)則應當拋棄喪失了“便道超車”功能的行政協(xié)議，將行政活動重新回轉(zhuǎn)到“命令服從”的行為模式，在保護一般公益的目的上依法作出相應的具體行政行為，而不是去強求實現(xiàn)行政協(xié)議的內(nèi)容。例如，行政強制執(zhí)行協(xié)議，是在行政強制執(zhí)行過程中介入，用以替代行政強制執(zhí)行行為的行政協(xié)議。在相對人不履行此類協(xié)議時，其旨在便宜實現(xiàn)執(zhí)行內(nèi)容的目的落空。此時行政機關(guān)應當回到行政強制執(zhí)行程序，恢復強制執(zhí)行，而不是舍本逐末去強制實現(xiàn)執(zhí)行協(xié)議約定的內(nèi)容。我國《行政強制法》第 47 條第 2款規(guī)定的“當事人不履行執(zhí)行協(xié)議的，行政機關(guān)應當恢復強制執(zhí)行”正是如此。同樣地，國有土地上房屋征收補償協(xié)議，是在房屋征收

　過程中介入，用以補充行政征收行為之構(gòu)成要件（或者替代補償決定）的行政協(xié)議。在相對人不履行征收補償協(xié)議時，此類協(xié)議旨在便宜確定補償標準和補償方式的目的落空。行政機關(guān)同樣應當回轉(zhuǎn)到土地房屋征收程序，按照征收補償方案單方面作出補償決定，而不是謀求通過訴訟或者非訴執(zhí)行程序強制要求被征收人履行補償協(xié)議。諸如行政執(zhí)法和解協(xié)議等，亦是如此。《行政和解試點實施辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會令第 114 號）第 30 條規(guī)定，行政和解協(xié)議達成后，行政相對人不履行行政和解協(xié)議的，應當終止行政和解程序，有關(guān)部門應當及時恢復調(diào)查、審理程序。

　用以替代具體行政行為的等級關(guān)系協(xié)議，通過賦予相對人行政上的主體性，改變其原本僅屬行政權(quán)之作用對象的地位，以此提升其意愿交流的能力，促成對行政機關(guān)之意志的認同，進而以積極的協(xié)作來便宜實現(xiàn)行政目的。在相對人不履行協(xié)議的情況下，這種“便宜實現(xiàn)”的目的落空，行政協(xié)議喪失了獲取認同、舒緩對抗、經(jīng)濟化達成行政目的的功能。此時，行政機關(guān)應當拋棄行政協(xié)議，將行政活動回轉(zhuǎn)到原本等級化的行為模式，通過具體行政行為實現(xiàn)行政目的，而不是自陷于“強力謀求協(xié)議內(nèi)容的實現(xiàn)”這一窠臼。從協(xié)議的功能主義視角看，面對相對人不履行等級關(guān)系協(xié)議而糾纏于通過訴訟抑或是非訴執(zhí)行“強制履約”的討論，實際上犯了“只見樹木（實現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容）不見森林（達成行政目的）”的認識錯誤。

　（二）對等關(guān)系協(xié)議的指揮監(jiān)督與對等訴訟

　伴隨著國家與人民關(guān)系的不斷調(diào)整，國家的行政職能呈現(xiàn)膨脹化趨勢。因人民對國家的依存性不斷增強，國家干預主義的盛行，公共服務領域中國家作用的膨脹化特征尤為明顯。這無疑會對組織的設置與運行、資源的整備、行政的效能等帶來壓力。為此，二十世紀七十年代末期以來，西方主要國家掀起了一場旨在實現(xiàn)國家瘦身、重塑政府的新公共管理運動。行政機關(guān)通過委托、特許、外包等方式向私人轉(zhuǎn)移行政任務的執(zhí)行責任，以便從一些自力從事的事務中抽身，減輕國家負擔。這種在合作國家的理念下展開的行政任務的私人分擔，以“政府退縮、市場回歸”為題旨，聚焦于公共行政之“上游”的組織機制層面的變革——授予私人“間接行政機關(guān)”的地位，以期在行政機關(guān)與私人之間建立一個持久與特別的聯(lián)系，進而由私人以“長期協(xié)助者的地位”協(xié)助行政機關(guān)履行行政職責。由于參與其中的公私雙方之間并不存在某種在先的公法關(guān)系，行政任務的轉(zhuǎn)移又需要以雙方共同意志的形成為基礎，且持久及特別之聯(lián)系的形成具有極強的屬人性（人合性），因此，行政機關(guān)不能憑借政治上的優(yōu)越地位直接決定行政任務的移轉(zhuǎn)，私人則不只是行政任務的被動接受者。這意味著，與用以替代具體行政行為的等級關(guān)系協(xié)議不同，為轉(zhuǎn)移行政任務而由公私雙方訂立的行政協(xié)議，在行政意志的表達及其對相對人的拘束上呈現(xiàn)出明顯的對等性，屬于對等關(guān)系協(xié)議。

　由于對等關(guān)系協(xié)議并不存在一個在先存在的等級化基礎關(guān)系，且協(xié)議本身被塑造為一種公私緊密合作，以共同達成公共服務使命

　的目的工具，在相對人不履行該等協(xié)議時，并不能如同等級關(guān)系協(xié)議那樣存在一個可回轉(zhuǎn)的等級化的行為模式，以重新進行意志表達并予以實現(xiàn)。在邏輯上，行政機關(guān)和相對人既然是在一種對等關(guān)系的基礎上訂立協(xié)議，那么在發(fā)生協(xié)議糾紛時，任何一方均得擁有對等的訴權(quán)。然而，因我國的行政訴訟被定位為“民告官”的單向訴訟，對等關(guān)系協(xié)議糾紛的處理成了當前有關(guān)行政協(xié)議糾紛解決最突出的難題。當行政訴訟難以回應該問題的解決訴求時，在擺脫嚴格的公私二元分野模式之束縛視角下，適應公私法融合發(fā)展的趨勢及其對糾紛解決機制統(tǒng)一化的需求，將對等關(guān)系協(xié)議的有關(guān)糾紛置于民事訴訟框架下加以解決，便具有了現(xiàn)實合理性。事實上，《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕156 號）第 28 條、《PPP 項目合同指南（試行）》（財金〔2014〕156號）第二十節(jié)之二、《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》（發(fā)改投資〔2014〕2724 號）第 73 條之 3 等，都將民事訴訟作為政府和社會資本合作項目合同糾紛的解決機制。

　然而，公私法二元論是主導我國法制建構(gòu)的基礎，也是法釋義學的前提。因牽涉行政任務的轉(zhuǎn)移，對等關(guān)系協(xié)議的行政屬性及因協(xié)議引起的爭議系屬行政爭議，也是基本共識。法國之所以在二十世紀通過立法及司法判例將公共服務領域的協(xié)議由早期的受私法支配轉(zhuǎn)為受公法支配，實際上就是意識到該種協(xié)議是一種達成公共服務使命的工具，應防止其“遁入私法”，從而侵害社會公共利益。確實，對等關(guān)系協(xié)議產(chǎn)生的目的是通過引入私人的力量以便更好地

　履行原本由行政機關(guān)依法擁有及有責任向人民提供的公共服務任務。因此，協(xié)議關(guān)系需要服從于公共服務的持續(xù)性原則、公共服務組織權(quán)的不可讓渡原則和公共服務的適應性原則等。也正是因為協(xié)議的目的已經(jīng)超脫于協(xié)議關(guān)系主體，相對于等級關(guān)系協(xié)議而言，對等關(guān)系協(xié)議的“合同相對性”特征被弱化，以至于人們將這種協(xié)議稱為“為第三人（人民）利益的協(xié)議”。如果說等級關(guān)系協(xié)議中行政機關(guān)的優(yōu)益權(quán)是協(xié)議關(guān)系下自然延伸的權(quán)力，那么在對等關(guān)系協(xié)議中，行政機關(guān)的優(yōu)益權(quán)則是與協(xié)議本身無關(guān)的，完全源于公共服務之保障責任而享有的特有權(quán)力。因此，在等級關(guān)系協(xié)議中，行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)受到協(xié)議關(guān)系的限制，不能延及“履行請求”，而在對等關(guān)系協(xié)議中，行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)卻并不受協(xié)議關(guān)系的嚴苛拘束，只要是在協(xié)議的目的范圍之內(nèi)，行政機關(guān)便可以發(fā)出命令及指引以指揮協(xié)議的履行，甚至可以基于相對人不履行協(xié)議或者遲延履行協(xié)議，對其科處罰款及實施暫時接管。

　當然，在對等關(guān)系協(xié)議中，行政機關(guān)的監(jiān)督指揮權(quán)既源于協(xié)議目的，又受制于協(xié)議目的。若相對人不履行協(xié)議，并非均可通過行使監(jiān)督指揮權(quán)予以處理。實踐中，相對人不履行協(xié)議的事由復雜多樣，有些屬于可歸責于行政機關(guān)的事由，如行政機關(guān)怠于履行協(xié)議協(xié)助義務，有些則屬于并不影響公共服務持續(xù)性的事由，如價款的結(jié)算。對于不影響協(xié)議目的之實現(xiàn)——符合水準之公共服務的持續(xù)提供的不履行情形，行政機關(guān)不能憑借監(jiān)督指揮權(quán)，單方面作出“達

　到履行狀態(tài)”或者“施加不利益負擔以促使履行”的行政措施，而是應當將之作為單純的協(xié)議糾紛，尋求第三方機制的解決。

　以一體化解決行政協(xié)議糾紛的目的為契機，在行政訴訟立法中確立面向?qū)Φ汝P(guān)系協(xié)議及其他對等關(guān)系行政爭議的反向訴訟，或許是在未來需要考慮的方向。一般認為，行政訴訟被定位為“民告官”的單向訴訟，是由行政訴訟“作為對國家行政和行政權(quán)進行控制的一種基本法律制度”的基本定位決定的。在以行政行為為中心建構(gòu)的行政法體系下，處于優(yōu)越地位的行政機關(guān)得以單方面的行為表達強施于人的行政意志，并憑借行政權(quán)的運用或司法力量的輔助強制實現(xiàn)該意志。在行政與私人之間關(guān)系上，“行政”本身即具有“單方依法”解決社會紛爭功能。因此，行政訴訟系基于對行政之適法性控制與對貫徹人民權(quán)利保護之要求而產(chǎn)生，是適應等級化行為模式的產(chǎn)物，無需對行政意志的“維護”給予直接的關(guān)注。然而，伴隨著對等關(guān)系協(xié)議在公共行政領域的應用，行政機關(guān)不再只是憑借行政權(quán)進行單方面的意志表達，行政則同樣不再能夠以自力方式解決因此產(chǎn)生的行政爭議。適應這種公共行政的變革，在維持整體的行政訴訟之定位或行政訴訟法之立法目的前提下，通過構(gòu)建法定的特別訴訟類型，以便容納對等關(guān)系之行政爭議的處理，無疑具有其必要性和合理性。事實上，在諸多國家和地區(qū)的行政訴訟制度中已經(jīng)確立面向?qū)Φ汝P(guān)系之行政爭議的特別訴訟類型。如法國“關(guān)于公共利益”的訴訟、日本的機關(guān)訴訟等。德國、法國及我國澳門地區(qū)則允許行政機關(guān)就行政協(xié)議或特定的協(xié)議請求提起行政訴訟或行政反

　訴。當然，與私人是為了滿足完全受其本身支配的利益不同，行政機關(guān)通過行政協(xié)議所獲得之法益須是與機關(guān)相聯(lián)系的公共利益。因此，對等關(guān)系協(xié)議的反向訴訟當非主觀訴訟，尚需有法律的特別規(guī)定。這就要求行政訴訟立法應當在厘定反向訴訟與一般之行政訴訟的關(guān)系、與司法權(quán)之界限的關(guān)系基礎上，明確何種行政協(xié)議屬于需要通過反向訴訟加以確保的對等關(guān)系協(xié)議，進而設置專門適用于該種協(xié)議的特別程序。

　五、結(jié)論 行政協(xié)議是對傳統(tǒng)等級化行為模式的反思。適應等級化行為模式構(gòu)建的行政強制執(zhí)行及單向訴訟等制度，在面對相對人不履行協(xié)議時，存在著制度供給不足的問題�！秾徖硇姓�協(xié)議規(guī)定》立足于既有制度展開的權(quán)宜應對，難以根本擺脫既有制度體系的局限。通過審視行政協(xié)議引入公共行政的功能，行政協(xié)議存在等級關(guān)系協(xié)議和對等關(guān)系協(xié)議兩種類型。等級關(guān)系協(xié)議是在等級化的基礎關(guān)系中介入的，通過替代原本等級化的行為模式（具體行政行為）來便宜實現(xiàn)行政目的的行政協(xié)議。在相對人不履行協(xié)議時，行政協(xié)議之便宜實現(xiàn)行政目的的作用落空，行政機關(guān)應當回轉(zhuǎn)至原本等級化的行為模式，實現(xiàn)行政目的，而不應苛求實現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容。對等關(guān)系協(xié)議則并不存在一個在先的等級化基礎關(guān)系。在相對人不履行協(xié)議時，理論上應謀求通過對等的訴訟機制或者以相對人的同意為前提的非訴執(zhí)行程序加以解決。然而，對等關(guān)系協(xié)議的目的是通過引入私

　人的力量，以便更好地履行原本由行政機關(guān)依法負有并有責任向人民提供的公共服務任務。在相對人不履行協(xié)議危及公共服務的持續(xù)有效提供時，行政機關(guān)得通過行使監(jiān)督指揮權(quán)，確保協(xié)議目的的實現(xiàn)。不過，并非相對人的不履約都會危及對等關(guān)系協(xié)議的目的達成。因此，在未來的行政訴訟立法中，仍應考慮設置專門適用于包括對等關(guān)系協(xié)議在內(nèi)的對等關(guān)系行政爭議的反向訴訟制度。

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