政府投資項(xiàng)目不得墊資建設(shè)

　為了促進(jìn)機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)及時(shí)支付中小企業(yè)款項(xiàng)，維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益，優(yōu)化營商環(huán)境，國務(wù)院制定了《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》（以下簡稱《條例》），自 2020 年 9 月 1 日起施行。該條例明確規(guī)定，要求施工單位對政府投資項(xiàng)目墊資的，將對機(jī)關(guān)、事業(yè)單位追究責(zé)任。

　《條例》規(guī)定政府投資項(xiàng)目不得墊資建設(shè). 《條例》共 29 條，主要包括三個(gè)方面內(nèi)容：一是規(guī)范合同訂立及資金保障，加強(qiáng)賬款支付源頭治理�！稐l例》規(guī)定，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)不得要求中小企業(yè)接受不合理的付款期限、方式、條件和違約責(zé)任等交易條件，不得違約拖欠中小企業(yè)的貨物、工程、服務(wù)款項(xiàng)。同時(shí)，強(qiáng)化財(cái)政資金保障約束，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位使用財(cái)政資金從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的預(yù)算執(zhí)行，不得無預(yù)算、超預(yù)算開展采購，政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實(shí)到位，不得由施工單位墊資建設(shè)。

　二是規(guī)范支付行為，防范賬款拖欠。《條例》對付款期限和檢驗(yàn)驗(yàn)收提出了要求。明確禁止機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)變相延長付款期限。規(guī)范了保證金的收取和結(jié)算。明確機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)支付逾期利息，并對機(jī)關(guān)、事業(yè)單位在公務(wù)消費(fèi)、辦公用房、經(jīng)費(fèi)安排等方面采取必要限制措施。

　三是加強(qiáng)信用監(jiān)督和服務(wù)保障。明確建立支付信息披露制度、投訴處理和失信懲戒制度以及監(jiān)督評價(jià)機(jī)制，以維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益，營造良好營商環(huán)境。

　墊資施工，是長期以來在我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域存在的一種承包方式。目前，我國的墊資施工主要有四種形式：一是全額墊資施工，主要是指在工程建設(shè)過程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價(jià)款，而要等待工程項(xiàng)目建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，方按照約定支付工程價(jià)款；二是利用工程進(jìn)度款的不足額支付，造成部分墊資施工；三是要求承包人向發(fā)包人支付保證金作為工程項(xiàng)目啟動(dòng)資金，保證金在施工過程中根據(jù)工程進(jìn)度返還，造成部分墊資施工；四是約定按照工程進(jìn)度付款，比如約定基礎(chǔ)完成開始支付進(jìn)度款，或結(jié)構(gòu)封頂付至工程價(jià)款的一定比例，等等。

　對于墊資施工的問題，建筑業(yè)界及法律界有較大的分歧，支持者的觀點(diǎn)是，墊資施工屢禁不止，充分說明其符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，并且也符合國際慣例，應(yīng)當(dāng)從立法層面給予肯定。反對者則認(rèn)為，墊資施工是導(dǎo)致建筑行業(yè)工程拖欠款、農(nóng)民工工資拖欠款等眾多問題產(chǎn)生的重要根源，墊資施工擾亂了市場秩序，應(yīng)當(dāng)大力禁止。

　墊資施工在我國目前法律架構(gòu)下，經(jīng)歷了幾個(gè)不同的發(fā)展階段，每個(gè)階段都呈現(xiàn)出相應(yīng)的法律特征。

　以時(shí)間進(jìn)行劃分，在 1999 年 10 月 1 日合同法實(shí)施之前，可稱之為“絕對無效論階段”，主要依據(jù)就是《通知》規(guī)定，“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要

　求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同”。

　《通知》是國務(wù)院相關(guān)部門就墊資問題聯(lián)合下發(fā)的首個(gè)規(guī)范性文件，除了明令禁止墊資施工，還規(guī)定了相關(guān)的行政處罰。這一階段，調(diào)整建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的主要有 1983 年 8 月 8 日由國務(wù)院發(fā)布實(shí)施的《建設(shè)安裝工程承包合同條例》、1986 年 4 月 30 日發(fā)布實(shí)施的《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》以及 1998 年 3 月 1 日實(shí)施的建筑法，但對于墊資施工的問題均未涉及。

　這一階段，法院審理類似案件的主要觀點(diǎn)，可從與建筑工程施工合同糾紛案件中得到充分反映。

　1996 年 6 月 28 日，合肥金菱里克塑料有限公司(以下簡稱金菱里克公司)與中國建筑第八工程局第三建筑公司(以下簡稱八局三公司)簽訂《中外合資 BOPP 工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱里克公司中外合資 BOPP 工程土建、安裝工程。同日，又另行簽訂了協(xié)議，約定 BOPP 工程由八局三公司帶資施工，金菱里克公司不預(yù)付備料款。

　之后，雙方因支付工程款的數(shù)額、工程質(zhì)量、違約責(zé)任等協(xié)商不成，八局三公司于 1999年1月6日向安徽省高級人民法院提出訴訟，請求判決金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。

　經(jīng)審理，法院認(rèn)為“除墊資 400 萬元條款違反《通知》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效，其他內(nèi)容不違反法律，應(yīng)認(rèn)定有效。”本案一審判決后，金菱里克公司不服一審判決，向最高法提出上訴，后經(jīng)最高法主持調(diào)解結(jié)案。

　采訪中，北京律師肖東平認(rèn)為，上述案件中，安徽高院對于墊資施工無效的觀點(diǎn)，代表了這一時(shí)期在司法實(shí)踐中各級法院的主流觀點(diǎn)，案件具有標(biāo)本意義。

　隨著國內(nèi)外建筑市場競爭日趨加劇，同時(shí)建筑市場中不規(guī)范的運(yùn)作行為和供過于求的局面，造成建筑企業(yè)墊資施工成為建筑市場的普遍現(xiàn)象。建筑企業(yè)能否墊資施工，已經(jīng)成為能否獲得工程項(xiàng)目的關(guān)鍵。

　對此，北京律師肖東平認(rèn)為，第一，墊資是當(dāng)事人的自愿行為。工程墊資實(shí)際上是承發(fā)包雙方在承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，確定合作對象的一種方式。第二，所墊資金系用于工程施工合同所指向的工程建設(shè)。如果墊付的資金不是用于工程建設(shè)本身，其性質(zhì)就不是工程墊資，而是企業(yè)之間的借貸關(guān)系。第三，墊資是一種業(yè)務(wù)承攬的手段。但對于部分施工單位而言，墊資是承攬工程、展示實(shí)力、在合同洽談中加重自身法碼的一個(gè)有利條件。第四，墊資是履行合同的一種方式。施工單位履行合同的過程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化于建筑產(chǎn)品，向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程的過程，工程建設(shè)包含人工、材料等在內(nèi)的投入可由發(fā)包人預(yù)支，也可由施工單位墊付。

　1999 年 10 月 1 日實(shí)施的合同法第四十四條明確規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。隨后，最高法在 1999 年 12 月 1 日通過的《關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》中明確規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”

　在這一階段，對于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛的處理，出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)。而這一階段人民法院審理類似案件的主要觀點(diǎn)，從昆明官房建筑經(jīng)營公司(以下簡稱官房公司)與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱柏聯(lián)公司)的建筑工程施工合同糾紛案件中得到了充分反映。

　1996 年 12 月，官房公司與柏聯(lián)公司簽訂了一份《工程協(xié)議書》。雙方約定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，其中協(xié)議第四條第二款約定，“本工程柏聯(lián)公司要求官房公司全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的所有貸款利息由官房公司承擔(dān)”。一天以后，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，除了將工程每平方米造價(jià)改為500 元，以及未約定墊資外，其余主要條款均與協(xié)議基本一致。

　昆明中院經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，官房公司與柏聯(lián)公司雖然分別簽訂了《工程協(xié)議書》和《建設(shè)工程施工合同》，但雙方實(shí)際履行的是《工程協(xié)議書》。由于雙方在《工程協(xié)議書》中有約定官房公司墊資施工的條款，違反了《通知》，法院據(jù)此判定雙方執(zhí)行的《工程協(xié)議書》為無效協(xié)議。

　一審判決下達(dá)后，官房公司不服并上訴至云南省高級人民法院。云南高院審理后也認(rèn)為，原審法院依據(jù)《通知》確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效并無不當(dāng)。同時(shí)考慮到柏聯(lián)公司對協(xié)議無效也有過錯(cuò)，應(yīng)對官房公司墊資產(chǎn)生的利息承擔(dān)賠償責(zé)任。因此云南高院判決，維持昆明市中級法院的一審判決，柏聯(lián)公司賠償官房公司部分損失。

　之后，官房公司又向最高法提出申訴，最高法研究后發(fā)函要求云

　南高院對此案進(jìn)行復(fù)查。

　復(fù)查時(shí)，云南高院聚焦“國務(wù)院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟(jì)案件依據(jù)”，形成了兩種意見：一種意見認(rèn)為，《通知》是國務(wù)院部委的規(guī)范性文件，不屬于法律規(guī)定的行政法規(guī)范疇，不能作為人民法院審判案件的依據(jù)；另一種意見認(rèn)為，《通知》是針對各行業(yè)在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的問題而制發(fā)的，原判決確認(rèn)合同無效有利于避免建設(shè)單位在資金不實(shí)的情況下盲目上新的建設(shè)項(xiàng)目，預(yù)防和減少糾紛。

　云南高院就這兩種意見，向最高法請示。2000 年 10 月，最高法經(jīng)研究對該請示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。《通知》不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從《通知》內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，而對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認(rèn)定合同無效。

　據(jù)北京市人大常委會(huì)立法咨詢專家胡功群介紹，在這一階段的司法實(shí)踐中，反映兩種觀點(diǎn)的判決均不同程度存在，甚至同一個(gè)法院在審理不同案件時(shí)，對于類似問題也會(huì)出現(xiàn)相左的判決，造成了對于墊資施工問題處理的標(biāo)準(zhǔn)不一，結(jié)果不同。直到 2004 年，最高法發(fā)布《解釋》后，確立了墊資合同有效的處理原則。《解釋》第六條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人

　民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外”。

　在實(shí)踐中，墊資施工一直被企業(yè)所詬病。

　據(jù)深圳房地產(chǎn)律師劉學(xué)鋒分析，墊資施工主要存在三個(gè)方面的問題：一是助長了投資規(guī)模的過度膨脹，容易引發(fā)經(jīng)濟(jì)“過熱”；二是容易造成清理墊資拖欠款越清越多，難度越來越大；三是擾亂了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的正常運(yùn)行，使建設(shè)單位的資金缺口直接轉(zhuǎn)嫁到了施工企業(yè)，而施工單位在資金緊缺的情況下，大多是以拖欠職工的工資及費(fèi)用或以銀行貸款來填補(bǔ)。

　2019 年 5 月 5 日，國務(wù)院對外發(fā)布了《投資條例》，并于同年 7月 1 日正式施行。

　此時(shí)，距離該條例公布征求意見稿的發(fā)布已經(jīng)過去了 9 年。作為我國政府投資領(lǐng)域的第一部行政法規(guī)，《投資條例》一經(jīng)發(fā)布，便迅速引發(fā)實(shí)務(wù)界的熱議，其中最為引人矚目的就是《投資條例》第二十二條規(guī)定的“政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)”。

　安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授張運(yùn)書認(rèn)為，《投資條例》的出臺意味著國家首次將禁止施工單位墊資建設(shè)政府投資項(xiàng)目上升到“行政法規(guī)”層面；換言之，從 2019 年 7 月 1 日開始，政府投資工程墊資施工將從“違規(guī)”變?yōu)?ldquo;違法”。企業(yè)應(yīng)該盡早放棄“用墊資贏得項(xiàng)目”的手段，即使是建設(shè)單位要求也應(yīng)該嚴(yán)詞拒絕。之前所謂政府與企業(yè)達(dá)成墊資的默契，如今可能成為隱患，一旦被監(jiān)管查明或被競爭對手舉報(bào)，不僅僅是項(xiàng)目擱淺，負(fù)責(zé)人也需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　今年 7 月 14 日， 《支付條例》對外發(fā)布，并將于 9 月 1 日起施行。

　為保障中小企業(yè)被拖欠的款項(xiàng)及時(shí)支付，《支付條例》規(guī)定：機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)自貨物、工程、服務(wù)交付之日起 30 日內(nèi)支付款項(xiàng)；合同另有約定的，付款期限最長不得超過 60 日。

　機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)遲延支付中小企業(yè)款項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時(shí) 1 年期貸款市場報(bào)價(jià)利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。要求施工單位對政府投資項(xiàng)目墊資的，將對機(jī)關(guān)、事業(yè)單位追究責(zé)任。

　因此，《支付條例》一經(jīng)發(fā)布，就在企業(yè)中引起強(qiáng)烈反響，備受好評。

　中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授郭澤強(qiáng)表示，《投資條例》正式施行之后，《投資條例》明確禁止了政府投資項(xiàng)目中的墊資行為，基于其行政法規(guī)的法律層級，其將導(dǎo)致今后出現(xiàn)的政府投資項(xiàng)目中的墊資條款無效，甚至可能會(huì)危及整個(gè)施工合同的效力。但在目前的司法解釋和司法政策保持不變的情況下，這種否定性的評價(jià)對于墊資現(xiàn)象的遏制效果可能未必明顯。

　“根據(jù)既有的司法政策，即使可以將墊資條款認(rèn)定為無效，但相應(yīng)的司法后果在既有的司法解釋框架下根本無法得到調(diào)整和改變。結(jié)算時(shí)依然會(huì)參照處理，更為重要的是，墊資款項(xiàng)利息仍然會(huì)按照《解釋》規(guī)定的貸款利率計(jì)算。因此，政府投資領(lǐng)域要想徹底禁止墊資施工，還需要行政法規(guī)和司法解釋有機(jī)銜接。”郭澤強(qiáng)說。

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