不創(chuàng)自己的品牌，永遠(yuǎn)只能給別人打工

　　我國現(xiàn)在處于知識產(chǎn)權(quán)制度完善的十字路口。遠(yuǎn)不到位的保護(hù)與尚有缺失的權(quán)利限制（廣義的，即授權(quán)前與后的限制）問題都有待解決。但有一個(gè)重點(diǎn)放在何處的問題，也就是“定位”問題。

　　“定位”是要認(rèn)清我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀。我們可以與發(fā)達(dá)國家比，也可以與不發(fā)達(dá)國家乃至最不發(fā)達(dá)國家比，看看是高了還是低了。當(dāng)然比較有可比性的，還是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相當(dāng)?shù)陌l(fā)展中國家比。例如，與印度、韓國、新加坡一類國家比，我們的保護(hù)水平是過高了還是不夠。

　　“定位”是決定“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”還是退出“已經(jīng)超高保護(hù)”的誤區(qū)之前必須做的事。否則，“不審勢即寬嚴(yán)皆誤”，這是古人早就告誡我們的。

　　“定位”時(shí)當(dāng)然要考慮到知識產(chǎn)權(quán)知識的普及狀況。在大多數(shù)人對某個(gè)法律基本不了解時(shí)，該法本身或者該法實(shí)施的“過頭”（至少是人們普遍認(rèn)為的“過頭”），往往是與該法本身或者該法實(shí)施的遠(yuǎn)不到位并存的。江蘇省今年4月征求意見的“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”草案中，把“5年內(nèi)讓50％的居民懂得什么是知識產(chǎn)權(quán)”作為一項(xiàng)任務(wù)，實(shí)在是符合中國實(shí)際的。到有一天中國的多數(shù)企業(yè)都能夠像海爾、華為那樣借助知識產(chǎn)權(quán)制度開拓市場，而不是總被別人以知識產(chǎn)權(quán)大棒追打，給中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)定位就不會像現(xiàn)在這么困難了。

　　過去，諸如分不清科學(xué)發(fā)現(xiàn)與實(shí)用發(fā)明的不同法律地位，不加區(qū)分地一概搶先宣傳，曾經(jīng)使我們失去了相當(dāng)一部分本來應(yīng)屬于我們的專利成果�，F(xiàn)在情況多少有好轉(zhuǎn)。當(dāng)然，如果自己確信別人不依賴自己就不可能獨(dú)立搞出同樣的發(fā)明，那就可以選擇以商業(yè)秘密的途徑保護(hù)自己的成果，而無需申請專利。

　　日本在過去幾十年里，提出過“教育立國”、“科技立國”等等口號。只是在這次的《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》中才開始反思過去各種提法的不足。大綱中談到的“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”，包括創(chuàng)新戰(zhàn)略、應(yīng)用戰(zhàn)略、保護(hù)戰(zhàn)略、人才戰(zhàn)略。過去講“教育立國”僅僅涉及人才一方面，講“科技立國”則只涉及創(chuàng)新戰(zhàn)略這一方面中的一部分，都沒有講全，也沒有抓住要點(diǎn)。日本的這種反思，實(shí)際上也很值得我們反思。例如，我們直到現(xiàn)在可能有很多人仍舊不懂得，知識創(chuàng)新或者信息創(chuàng)新決不僅僅是技術(shù)創(chuàng)新的問題。

　　國際上認(rèn)可的“名牌”，我國只有“海爾”一個(gè)。在我國頒布了幾部知識產(chǎn)權(quán)法之后的相當(dāng)長時(shí)間里，許多人對商標(biāo)的重視程度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他知識產(chǎn)權(quán)。在理論上，有的人認(rèn)為商標(biāo)只有標(biāo)示性作用，似乎不是什么知識產(chǎn)權(quán)。在實(shí)踐中，有的人認(rèn)為創(chuàng)名牌，只是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的事，初級產(chǎn)品（諸如礦沙、糧食等等）的經(jīng)營根本用不著商標(biāo)。實(shí)際上，一個(gè)商標(biāo)，從權(quán)利人選擇標(biāo)識起，就不斷有創(chuàng)造性的智力勞動投入。其后商標(biāo)信譽(yù)的不斷提高，也主要靠經(jīng)營者的營銷方法、為提高質(zhì)量及更新產(chǎn)品而投入的技術(shù)含量等等，這些都是創(chuàng)造性勞動成果。發(fā)達(dá)國家的初級產(chǎn)品，幾乎無例外地都帶有商標(biāo)在市場上出現(xiàn)。因?yàn)樗麄兌济靼祝涸诮?jīng)營著有形貨物的同時(shí)，自己的無形財(cái)產(chǎn)——商標(biāo)也會不斷增值。一旦自己的有形貨物全部喪失，至少自己的商標(biāo)仍有價(jià)值。“可口可樂”公司的老板曾說，一旦本公司在全球的廠房、貨物全部失于火災(zāi)，自己第二天就能用“可口可樂”商標(biāo)作質(zhì)押，貸出資金恢復(fù)生產(chǎn)。因?yàn)槊磕辍敖鹑谑澜纭倍及选翱煽诳蓸贰眱r(jià)值評估到數(shù)百億美元。我們曾有理論家告訴人們：如果一個(gè)企業(yè)倒閉了，它的商標(biāo)就會一錢不值。實(shí)際上，企業(yè)倒閉后，商標(biāo)還相當(dāng)值錢的例子很多。例如1998年3月，廣州照相機(jī)廠倒閉，評估公司給該廠的“珠江”商標(biāo)估了4千元人民幣，許多人還認(rèn)為估高了。而在當(dāng)月的拍賣會上，這一商標(biāo)賣出了39.5萬元！企業(yè)多年靠智力勞動投入到商標(biāo)中的信譽(yù)，決不會因一時(shí)經(jīng)營失誤（或因其他未可預(yù)料的事故）或企業(yè)倒閉而立即完全喪失�？梢�，提高我國經(jīng)營者（尤其是大量初級產(chǎn)品的經(jīng)營者）的商標(biāo)意識，對發(fā)展我國經(jīng)濟(jì)是非常重要的。此外，不創(chuàng)自己的牌子，只圖省事去仿冒別人的牌子，除了會遭侵權(quán)訴訟外，永遠(yuǎn)只能給別人做宣傳，或者給別人打工。

　　發(fā)達(dá)國家在20世紀(jì)末之前的一二百年中，以其傳統(tǒng)民事法律中物權(quán)法（即有形財(cái)產(chǎn)法）與貨物買賣合同法為重點(diǎn)。原因是在工業(yè)經(jīng)濟(jì)中，機(jī)器、土地、房產(chǎn)等有形資產(chǎn)的投入起關(guān)鍵作用。20世紀(jì)八九十年代以來，與知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)，發(fā)達(dá)國家及一批發(fā)展中國家（如新加坡、菲律賓、印度等等），在民事立法領(lǐng)域，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾�識產(chǎn)權(quán)法、電子商務(wù)法為重點(diǎn)。這并不是說人們不再靠有形財(cái)產(chǎn)為生，也不是說傳統(tǒng)的物權(quán)法、合同法不再需要了，而是說重點(diǎn)轉(zhuǎn)移了。原因是：在知識經(jīng)濟(jì)中，專利發(fā)明、商業(yè)秘密、不斷更新的計(jì)算機(jī)程序等無形資產(chǎn)在起關(guān)鍵作用。隨著生產(chǎn)方式的變動，上層建筑中的立法重點(diǎn)必然變更。一批尚未走完工業(yè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程的發(fā)展中國家，已經(jīng)意識到在當(dāng)代，仍舊靠“出大力、流大汗”，仍舊把注意力盯在有形資產(chǎn)的積累上，有形資產(chǎn)的積累就永遠(yuǎn)上不去，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力將永遠(yuǎn)趕不上發(fā)達(dá)國家。必須以無形資產(chǎn)的積累（其中主要指“自主知識產(chǎn)權(quán)”的開發(fā)）促進(jìn)有形資產(chǎn)的積累，才有可能趕上發(fā)達(dá)國家。

　　重要的不是拾遺補(bǔ)缺，而是加緊立法

　　自1979年刑法開始保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)、中外合資企業(yè)法開始承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)以來，20多年不斷的立法與修法，尤其是加入WTO前為符合國際條約要求的“大修補(bǔ)”，使中國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系基本完備甚至超高了。這是國內(nèi)外許多人的評價(jià)。

　　不過，遠(yuǎn)看10年前已立知識產(chǎn)權(quán)法典的發(fā)達(dá)國家法國、兩年前已締結(jié)法典式知識產(chǎn)權(quán)地區(qū)條約的安第斯國家，近看目前已開始實(shí)施“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”的日本、軟件出口總把我們遠(yuǎn)遠(yuǎn)甩在后面的印度，然后再著重看一看我們自己執(zhí)法與司法中對法律的實(shí)際需求，我們就有必要在欣然面對基本完備的這一體系的同時(shí)，默然反思一下中國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系還缺些什么？

　　從大的方面講，我國的許多文件中多次提到知識產(chǎn)權(quán)。把它們歸納起來，包括三層意思：第一，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；
第二，取得一批擁有知識產(chǎn)權(quán)的成果；
第三，將這樣的成果“產(chǎn)業(yè)化”（即進(jìn)入市場）。這三層是缺一不可的。把它們結(jié)合起來，即可以看作是我們的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略�！氨Ｗo(hù)”法的基本完備，則僅僅邁出了第一步。如果缺少直接鼓勵人們用智慧去創(chuàng)成果（而決不能停留在僅用雙手去創(chuàng)成果）的法律措施，如果缺少在“智力成果”與“產(chǎn)業(yè)化”之間搭起橋來的法律措施，那就很難推動一個(gè)國家從“肢體經(jīng)濟(jì)”向“頭腦經(jīng)濟(jì)”發(fā)展，要在國際競爭中擊敗對手（至少不被對手擊敗），就不容易做到。

　　上述第一層的法律體系是必要的，但如果第二與第三層的法律不健全，在當(dāng)代會使我們處在劣勢的競爭地位，以信息化帶動工業(yè)化的進(jìn)程，也可能受阻。所以，我感到當(dāng)前最為迫切的，是認(rèn)真研究這兩層還需要立哪些法。

　　到這后面兩層的立法也基本完備之后，我們再來考慮我國知識產(chǎn)權(quán)法中已有的“保護(hù)”法（或加上將來補(bǔ)充的“鼓勵創(chuàng)新”法與“搭橋”法）是散見于單行法好，還是納入民法典好，抑或是自行法典化好。對此，不妨用較長時(shí)間去討論。

　　當(dāng)然，現(xiàn)在“保護(hù)”法（并不是說它們只有“保護(hù)”規(guī)定，其中顯然有“取得”、“轉(zhuǎn)讓”等等規(guī)范，只是說與“鼓勵創(chuàng)新”與“搭橋”相比，現(xiàn)有法主要是落腳在“保護(hù)”上）也有自身應(yīng)予補(bǔ)上的欠缺。其中多數(shù)問題，也可能要用較長時(shí)間去討論。例如，對于我國現(xiàn)有的長項(xiàng)——傳統(tǒng)知識及生物多樣化——尚無明文保護(hù)；
對反不正當(dāng)競爭的附加保護(hù)尚定得殘缺不全。此外，本來幾個(gè)主要法（專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法）可以一致的某些細(xì)節(jié)，還很不一致。例如，專利法中對于僅僅自然人能夠搞發(fā)明是十分明確的。而著作權(quán)法中卻讓人看到“法人”居然動起腦子“創(chuàng)作”出作品來了！在專利領(lǐng)域人們都很明白：僅僅承認(rèn)自然人動腦筋搞發(fā)明的能力，不會導(dǎo)致否認(rèn)法人可以享有發(fā)明成果。而著作權(quán)立法中則為認(rèn)定法人在許多場合享有創(chuàng)作成果這一事實(shí)，就干脆宣布法人可以用腦子去創(chuàng)作（而不是說法人單位的自然人職工搞創(chuàng)作，然后由法人享有相應(yīng)成果）。

　　但這些理論及實(shí)際上的欠缺，均屬于補(bǔ)缺之列。實(shí)踐在發(fā)展，人們的認(rèn)識也在發(fā)展，所以這種補(bǔ)缺，可能永遠(yuǎn)沒有窮盡。我們切不可把立法的重點(diǎn)與補(bǔ)缺相混淆，尤其不能顛倒主次。在整個(gè)民商法領(lǐng)域是如此，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域也是如此�！爸攸c(diǎn)”是要立即去做的，是不宜花很長時(shí)間去討論的。況且，中國要有自己的創(chuàng)新成果產(chǎn)業(yè)化，對此人們的認(rèn)識是比較一致的。如果把真正的立法重點(diǎn)扔在一邊，集中力量去補(bǔ)那些永遠(yuǎn)補(bǔ)不完的缺，歷史會告訴我們：這是重大失誤。

　　我國憲法2004年修正案明確了對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，這在國內(nèi)外均引起巨大反響。作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分，有人還認(rèn)為，在當(dāng)代，它是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)最重要的部分。在我們考慮中國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)如何制定時(shí)，憲法2004年修正案中關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)和權(quán)利限制內(nèi)容的增加，更有其指導(dǎo)意義。至少，《著作權(quán)法》第一條與《專利法》第十四條，都實(shí)實(shí)在在地有了憲法依據(jù)。

　　知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的弊端，不是“往回收”的理由

　　進(jìn)入21世紀(jì)，一些國家立足于知識經(jīng)濟(jì)、信息社會、可持續(xù)發(fā)展等等，提出了本國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，尤其是日本2002年出臺了《知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》，2003年成立了國家知識產(chǎn)權(quán)本部。幾乎在同時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)制度建立最早的英國發(fā)表了《知識產(chǎn)權(quán)報(bào)告》，知識產(chǎn)權(quán)擁有量最大的美國則在立法建議及司法方面均顯示出至少專利授予的剎車及商標(biāo)保護(hù)的弱化趨勢。面對這種復(fù)雜的國際知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展趨勢，我國應(yīng)當(dāng)做何選擇呢？

　　改革開放20多年來，中國知識產(chǎn)權(quán)制度走了一些國家一二百年才走完的路。這個(gè)速度，使相當(dāng)多的人感到“太快了”。加入WTO兩三年后，外國知識產(chǎn)權(quán)人在中國的訴訟（以及“以侵權(quán)訴訟相威脅”）開始大大增加，許多學(xué)者和企業(yè)開始感到了壓力，抱怨依照WTO要求修改的知識產(chǎn)權(quán)法“超過了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平”，要求往回收。相當(dāng)一部分人認(rèn)為當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)過度，產(chǎn)生了失衡，提出應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)打擊知識霸權(quán)與制止知識產(chǎn)權(quán)濫用，而不是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。另一方面，像王選一類發(fā)明家、谷建芬一類音樂家，以及名牌企業(yè)（它們始終只占中國企業(yè)的少數(shù)），則一直認(rèn)為中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)離有效保護(hù)他們的權(quán)利還存在較大差距。

　　這種認(rèn)識上的巨大反差使我們在“定位”時(shí)必然產(chǎn)生困難。如果中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制定者就在矛盾中把“往前走”和“往回收”這兩種思想寫入同一篇文章，這篇文章不太可能寫好。思科對華為的訴訟、6C集團(tuán)向中國企業(yè)索取使用費(fèi)等事實(shí)，似乎支持著前一種認(rèn)識。與地方保護(hù)主義結(jié)合的商標(biāo)假冒、盛行的“傍名牌”使國內(nèi)誠信的名牌企業(yè)多數(shù)做不大、無法與國際競爭對手抗衡的事實(shí)，盜版使大批國內(nèi)軟件企業(yè)不得不放棄面對國內(nèi)市場的自主研發(fā)、轉(zhuǎn)而為外國公司的外國市場做加工、以避開國內(nèi)盜版市場、從國外收回一點(diǎn)勞務(wù)費(fèi)的事實(shí)，又好像支持著后一種認(rèn)識。

　　知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)是鼓勵創(chuàng)新，不鼓勵模仿與復(fù)制。這種制度利弊幾何，還會長期爭論下去。例如，上世紀(jì)80年代初即不贊成在中國搞專利制度的人，至今仍認(rèn)為專利制度阻斷了企業(yè)無數(shù)仿制與復(fù)制的機(jī)會，對我國經(jīng)濟(jì)是不利的。不過，“溫州制造”不斷在國際市場上被“溫州創(chuàng)造”所取代，后者成本遠(yuǎn)低于前者，獲得卻遠(yuǎn)高于前者的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)使人們對專利制度的利弊十分清楚了。

　　當(dāng)中國的名牌企業(yè)及外國教授同樣對中國法學(xué)院學(xué)生講“知識產(chǎn)權(quán)或許是今天唯一最重要的私有財(cái)富形式”時(shí)，我們的學(xué)者則論述著“人要生活離不開有形財(cái)產(chǎn)”。幾乎在同一時(shí)期，海爾集團(tuán)的老總說：雖然該集團(tuán)幾乎在世界各地都有工廠（有形財(cái)產(chǎn)），但與該集團(tuán)享有的知識產(chǎn)權(quán)相比，這些有形財(cái)產(chǎn)的分量很輕�？磥恚�成功的企業(yè)家比學(xué)者更明白：在當(dāng)代，有形財(cái)產(chǎn)的積累，是靠無形財(cái)產(chǎn)（主要是知識產(chǎn)權(quán)）去推動的。從這個(gè)意義上講，稱“知識產(chǎn)權(quán)”更重要或最重要，并無不當(dāng)。而在這里插上一句“生活離不開有形財(cái)產(chǎn)”，雖似精辟，卻文不對題。

　　知識產(chǎn)權(quán)制度絕非無弊端。中國古語“有一利必有一弊”，不唯知識產(chǎn)權(quán)制度如此。但只要其利大于弊，或通過“趨利避害”，可使最終結(jié)果利大于弊，就不應(yīng)否定它。至少，現(xiàn)在如果再讓科技、文化領(lǐng)域的創(chuàng)作者們回到過去的科技、文化成果“大鍋飯”的時(shí)代，恐怕只有議論者，并無響應(yīng)者。至于創(chuàng)作者與使用者權(quán)利義務(wù)的平衡上出現(xiàn)問題，可以通過不斷完善“權(quán)利限制”去逐步解決。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　知識產(chǎn)權(quán)制度中對我們自己的長項(xiàng)（例如傳統(tǒng)知識）保護(hù)不夠，也可以通過逐步增加相關(guān)的受保護(hù)客體去解決。

　　總之，牽動知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)牛鼻子，使中國經(jīng)濟(jì)這頭牛跑起來，袁隆平、王選等人已經(jīng)做了，更多的創(chuàng)新者還將去做。我國一批真正能打入國際市場并且站住腳的企業(yè)，重工業(yè)中的寶鋼、家電產(chǎn)業(yè)中的海爾、計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)中的聯(lián)想，也正是這樣做的。用他們的話來說，就是“以信息化促工業(yè)化”。在信息創(chuàng)新時(shí)代，只有越來越多的人這樣做下去，中國才有可能在更高層次上再現(xiàn)“四大發(fā)明”國度的異彩。這也就是我們常說的“民族復(fù)興”。

　　任何私權(quán)與公共利益之間，都不僅有“平衡”問題，而且有前者服從后者的問題，不唯知識產(chǎn)權(quán)如此。任何私權(quán)的所有人與使用人、所有權(quán)人與用益權(quán)人之間、不同權(quán)利之間，卻未必存在“平衡”問題，或主要不是所謂“平衡”問題。這兩組問題是不應(yīng)被混淆的。由于作為物權(quán)客體的有形物（特定物）不太可能被多人分別獨(dú)立使用，因此在物權(quán)領(lǐng)域不太可能發(fā)生把使用人的利益與公共利益混淆的事。而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息（無論是技術(shù)方案、作品，還是商標(biāo)），由于可以被多人分別獨(dú)立使用，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域把使用人的利益與公共利益混淆的事就經(jīng)常發(fā)生�，F(xiàn)在多數(shù)“知識產(chǎn)權(quán)平衡論”均存在這種混淆。而這又是進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究之前必須搞清楚的基本理論問題。另外，權(quán)利濫用現(xiàn)象的存在與否，與權(quán)利保護(hù)的法律制度水平的高與低，本不是一回事，也無必然聯(lián)系。這二者也是目前被眾多學(xué)者混淆起來并大發(fā)議論的題目之一。例如，在我國物權(quán)法尚未獨(dú)立成法、物權(quán)保護(hù)水平不可言高的今天，濫用物權(quán)（如加高建筑遮人陽光、路上設(shè)卡阻人通行等等）現(xiàn)象并不少見。所以，我們有必要在立法中禁止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，與我們是否有必要宣布我國依Trips協(xié)議提高了的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)“超高”了、應(yīng)當(dāng)退回來，是完全不同的兩個(gè)問題，只能分別研究、分別作結(jié)論。

　　趨利避害，需要在立法和執(zhí)法等方面多做研究

　　把僅僅適合發(fā)達(dá)國家（乃至個(gè)別發(fā)達(dá)國家）的知識產(chǎn)權(quán)制度強(qiáng)加給全世界，是發(fā)達(dá)國家的一貫做法。發(fā)展中國家的抗?fàn)帲瑥目傮w的制度層面上從未奏效過。1967年伯爾尼公約修訂的失敗，1985年大多數(shù)國家反對以版權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的失敗，Trips協(xié)議談判時(shí)秘魯與巴西等建議的失敗，都是實(shí)例。我們在經(jīng)濟(jì)實(shí)力尚無法與發(fā)達(dá)國家抗衡的今天，是接受對我們確有弊端的制度，然后研究如何趨利避害，還是站出來作為發(fā)展中國家的領(lǐng)頭羊再度發(fā)起一次1969年或1985年那樣的戰(zhàn)役，力促國際知識產(chǎn)權(quán)制度從Trips協(xié)議退回來、退到對發(fā)展中國家較為公平的制度？這也是確定我們的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時(shí)必須考慮的一個(gè)重大問題。

　　此外，許多人在抱怨我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平“太高”時(shí)，經(jīng)常提到美國20世紀(jì)30年代、日本20世紀(jì)六七十年代與我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相似，而當(dāng)時(shí)它們的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平則比我們現(xiàn)在低得多。這種對比用以反詰日、美對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不合理的指責(zé)，是可以的。但如果用來支持他們要求降低我國目前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的水平，或批評我國不應(yīng)依照WTO要求提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，則屬于沒有歷史地看問題。20世紀(jì)70年代之前，經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程尚未開始。我們?nèi)绻�在今天�?jiān)持按照我們認(rèn)為合理的水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、而不愿考慮經(jīng)濟(jì)全球化要求以及相應(yīng)國際條約的要求，那么在一國范圍內(nèi)看，這種堅(jiān)持可能是合理的，而在國際競爭的大環(huán)境中看，其唯一結(jié)果只能是我們在競爭中被淘汰出局。

　　使知識產(chǎn)權(quán)制度有利的一面不斷得到發(fā)揮，不利的一面不斷受到遏制，除了靠立法之外，就主要靠執(zhí)法了。而在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中，法院的作用永遠(yuǎn)是在首位的。因?yàn)閷χ�識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)，行政執(zhí)法的作用，在國外、在中國，均是逐步讓位于司法的。由于中國知識產(chǎn)權(quán)法的行文總體講尚未完全擺脫傳統(tǒng)立法“宜粗不宜細(xì)”之弊，故法官對法的解釋，法官的酌處權(quán)，從而中國法官的素質(zhì)，中國的知識產(chǎn)權(quán)司法結(jié)構(gòu)，就顯得十分重要了。對于偶然的、僅僅出于過失的侵權(quán)，與反復(fù)的、故意的侵權(quán)不加區(qū)分，同樣處理，既是許多人認(rèn)為中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過度的主要原因，也是許多人認(rèn)為保護(hù)不力的主要原因。解決這個(gè)問題既要有更加細(xì)化的法律，也要有更合理的司法解釋和更高的法官素質(zhì)。如果大家注意到，面對中國目前這種侵權(quán)嚴(yán)重與權(quán)利濫用同樣嚴(yán)重的復(fù)雜狀況，在如何評價(jià)我們的知識產(chǎn)權(quán)制度這個(gè)問題上，法院的觀點(diǎn)似乎比許多學(xué)者的觀點(diǎn)更為可取。

　　在立法之外的對策方面，國際組織（包括歐盟之類地區(qū)性國際組織）的立法及研究結(jié)果對我們的影響，外國（例如美國、日本、印度、俄羅斯等）立法及國家學(xué)說對我們的影響，我們均應(yīng)研究。此外，幾個(gè)外國如果聯(lián)手，將對我們產(chǎn)生何種影響，我們更應(yīng)當(dāng)研究。例如，對于我們發(fā)明專利的短項(xiàng)“商業(yè)方法專利”，國家專利局固然可以通過把緊專利審批關(guān)，為國內(nèi)企業(yè)贏得時(shí)間。但那終究不是長遠(yuǎn)之計(jì)。試想，美日歐國家在傳統(tǒng)技術(shù)專利方面“標(biāo)準(zhǔn)化”發(fā)展曾給并正給我們的產(chǎn)品出口帶來不利，如果美日（或再加上幾個(gè)其他發(fā)達(dá)國家）在商業(yè)方法專利上如果也向“標(biāo)準(zhǔn)化”發(fā)展，即如果實(shí)施“金融方法專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化、標(biāo)準(zhǔn)許可化”，那么會給我國銀行進(jìn)入國際金融市場帶來何種影響，會不會把我們擠出國際金融市場？這就不僅僅是專利局把緊專利審批關(guān)能夠解決的問題了。在這些方面做出較深入研究，有助于我們拿出對策，趨利避害。

　　牽動知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)牛鼻子，使中國經(jīng)濟(jì)這頭牛跑起來，才能實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興。（文匯每周講演）

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