內(nèi)容提要：自從公共權(quán)力產(chǎn)生，同時(shí)就提出了如何約束的問(wèn)題，并產(chǎn)生了各種不同的權(quán)力約束機(jī)制�？v觀人類文明社會(huì)產(chǎn)生以來(lái)對(duì)公共權(quán)力的約束歷史，本質(zhì)上是一部公權(quán)與私權(quán)博弈的歷史。人類社會(huì)對(duì)公共權(quán)力約束的基本方法大致經(jīng)過(guò)了道德約束、權(quán)力約束、程序約束和權(quán)力開(kāi)放四個(gè)階段。其中前三種方法是外部約束，第四種方法是對(duì)公共權(quán)力本身進(jìn)行改革。本文試圖分析四種方法的歷史路徑，供學(xué)友研究參考。

　　關(guān)鍵詞：道德約束、權(quán)力約束權(quán)力、公正程序、權(quán)力意志開(kāi)放

　　一、為什么要約束公共權(quán)力

　　什么是權(quán)力？國(guó)內(nèi)外有許多學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了認(rèn)真的研究，并做出了各種不同的解說(shuō)。我個(gè)人比較傾向韋伯的看法：權(quán)力就是一個(gè)人或者一個(gè)組織迫使他人放棄自己的意志而實(shí)現(xiàn)某一目的的能力。權(quán)力的本質(zhì)屬性是能力，是對(duì)他人的能力。延伸到公共權(quán)力，那就是一個(gè)人或者一個(gè)組織合法地動(dòng)員公眾作為或者不作為，而不需要公眾同意的能力。

　　公共權(quán)力也可以理解為公權(quán)利，是為管理公共事務(wù)而設(shè)定的。人類作為群居動(dòng)物，需要組織起來(lái)適應(yīng)自然環(huán)境，因而需要處理許多公共事務(wù)，也就需要一種凌駕于社會(huì)個(gè)體之上的公共權(quán)力。公共權(quán)力的使命是維護(hù)和促進(jìn)私權(quán)。但公共權(quán)力自產(chǎn)生起，就與私權(quán)利不可避免地產(chǎn)生對(duì)抗，盡管對(duì)抗的范圍、方式各不相同。而且這種對(duì)抗性是天然的，不可化解的。試圖以公共權(quán)力基本目的公共性來(lái)否認(rèn)或者掩蓋其與私權(quán)利的對(duì)抗性是徒勞的。因?yàn)楣珯?quán)利（即公權(quán)力，下同）本源自私權(quán)利，是私權(quán)利的讓渡；
同時(shí)公權(quán)利行使的方式主要體現(xiàn)為對(duì)私權(quán)利的限制，對(duì)私權(quán)利沒(méi)有限制的領(lǐng)域不存在公共權(quán)力。

　　在氏族社會(huì)早期，人類共同勞動(dòng)、共同生活、共同消費(fèi)，任何個(gè)人沒(méi)有排斥他人的特殊權(quán)利，沒(méi)有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有家庭，談不上有個(gè)人的私權(quán)，真正天下為公。因而討論這時(shí)的公權(quán)約束也就沒(méi)有什么意義。只有當(dāng)私權(quán)利即私有制產(chǎn)生后，由于公權(quán)利對(duì)私權(quán)利的行使產(chǎn)生沖突，即掌握公權(quán)利的人可能侵害私權(quán)利時(shí)，才提出對(duì)公權(quán)利進(jìn)行約束的問(wèn)題。特別是國(guó)家產(chǎn)生后，形成了以國(guó)王為首的一批專門行使公共權(quán)力的人。這一部分的人將個(gè)人的私權(quán)利寄生在公權(quán)利之下，與公權(quán)利同生死、共興衰。公共權(quán)力為部分人所壟斷、私有。從此，對(duì)公權(quán)利的約束和反約束的博弈踏上了崎嶇坎坷的漫漫長(zhǎng)路。

　　小結(jié)：公共權(quán)力是雙刃劍，有它造福的一面，但永遠(yuǎn)不要幻想它不會(huì)傷人。

　　二、對(duì)公共權(quán)力的道德約束

　　古代社會(huì)對(duì)公共權(quán)力的約束主要是道德約束。道德約束先是以古代圣賢的論述為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)系統(tǒng)化之后發(fā)展為道統(tǒng)，再以后世的知識(shí)分子闡述、維護(hù)道統(tǒng)形成民間化的學(xué)統(tǒng)，并以此制約國(guó)家權(quán)力。從理論上說(shuō)，如果君王不服從道德約束，即違反道統(tǒng)，即為無(wú)道昏君，天下人可起而“伐無(wú)道”，推翻其統(tǒng)治。古代西方國(guó)家盡管后來(lái)有宗教勢(shì)力對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約，但宗教約束還是以道德約束為出發(fā)點(diǎn)和核心支柱的。

　　為什么古代社會(huì)對(duì)國(guó)家公共權(quán)力的約束主要是道德約束呢？主要原因可能有三個(gè)方面：

　　其一，國(guó)家產(chǎn)生之后，部落的生存、國(guó)家的發(fā)展，需要大規(guī)模動(dòng)員社會(huì)資源進(jìn)行對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)或者抵抗外來(lái)侵略，以及對(duì)抗自然災(zāi)害的襲擊。在此階段，公共權(quán)力的集中和強(qiáng)化相對(duì)于個(gè)人的私權(quán)保障相對(duì)優(yōu)先。人們從以往的經(jīng)驗(yàn)中得出結(jié)論：有德行的人可以有效地行使公共權(quán)力。因此對(duì)公共權(quán)力的約束主要表現(xiàn)為選擇有德行的人行使公共權(quán)力，以及對(duì)已經(jīng)掌握公共權(quán)力的人進(jìn)行道德約束。中國(guó)古代儒家哲學(xué)正是以“性善論”假設(shè)出發(fā)規(guī)勸統(tǒng)治者，即所謂“內(nèi)圣外王”。

　　其二，行使公共權(quán)力自從被職業(yè)化之后，公共權(quán)力迅速異化為難以駕馭的猛獸。而且這頭猛獸不允許在它的勢(shì)力范圍內(nèi)有敢于挑戰(zhàn)其權(quán)威的力量存在。這頭猛獸對(duì)外敵有威懾作用，對(duì)維護(hù)邦國(guó)安定、抵御自然災(zāi)害也有一定的作用。但由于國(guó)家權(quán)力是從軍事權(quán)力轉(zhuǎn)化而來(lái)，并以職業(yè)軍隊(duì)的存在作為保障，因此它對(duì)任何個(gè)體、民間組織、以至于封建諸侯國(guó)來(lái)說(shuō)，都是強(qiáng)大無(wú)比，無(wú)法形成有效的外力約束。人們平時(shí)所能夠做的，也就是對(duì)統(tǒng)治者進(jìn)行道德約束。實(shí)際上是一種無(wú)可奈何之舉。用劉軍寧的話說(shuō)，就是不得不對(duì)統(tǒng)治者進(jìn)行馴化。（劉軍寧《如何馴化統(tǒng)治者》，《中國(guó)視點(diǎn)》網(wǎng)站，2004年2月7日）

　　其三，從現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，因?yàn)楫?dāng)時(shí)生產(chǎn)力低下，以其他有形制度約束公權(quán)成本比較高，在高風(fēng)險(xiǎn)和高成本之間，選擇了高風(fēng)險(xiǎn)的道德約束辦法。因此，也是不得已的辦法。

　　歷史證明，以道德約束為主對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行約束的成效是不容樂(lè)觀的�？v觀中國(guó)古代史以至世界古代史，經(jīng)道德約束成功產(chǎn)生的明君、盛世是極少數(shù)。在大部分歷史時(shí)期，公共權(quán)力對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力的破壞，對(duì)人民私權(quán)的侵害，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它所產(chǎn)生的保護(hù)和促進(jìn)的作用。人民為取得基本的安定所付出的代價(jià)是巨大的。由于篇幅原因，我在這里無(wú)法展開(kāi)論述。

　　問(wèn)題出在哪里呢？

　　首先是儒家哲學(xué)的性善論假說(shuō)有問(wèn)題。性善論的假說(shuō)是說(shuō)，人的本性是善良的，之所以有人做壞事，是因?yàn)楹筇斓沫h(huán)境影響所致。如果加強(qiáng)教育，可以喚回人的善良本性，使其從善。照此推理，掌握公共權(quán)力的人本來(lái)就是經(jīng)過(guò)選擇，具有良好德行的人。對(duì)他們的過(guò)失進(jìn)行規(guī)勸應(yīng)當(dāng)更加容易。對(duì)極個(gè)別道德敗壞、無(wú)可救藥的人，除之即可。但是，求生存是人的本能，為了在惡劣的自然環(huán)境中生存，人首先要覓食、要自衛(wèi)。因而人的本性是趨利避害。這本來(lái)無(wú)所謂善，也無(wú)所謂惡。西方哲學(xué)假設(shè)人的本性是惡，所以認(rèn)為單純教化是不夠的，必須采取其他約束措施抑制其惡。在這一點(diǎn)上，我認(rèn)為西方人比我國(guó)古代知識(shí)分子看的更明白一些。

　　回到公共權(quán)力的約束。以權(quán)謀私是一切掌握公共權(quán)力的人的本性。關(guān)鍵是這種“私”的范圍多大，合法不合法。有的求利，有的求名，有的既求利也求名。有的求合法的私，有的求不合法的私。儒家道統(tǒng)不承認(rèn)統(tǒng)治者有個(gè)人的私，所謂“天下為公”，是犯了一個(gè)大錯(cuò)誤。你不讓他有個(gè)人私利，那他干脆以天下為私。全天下都是他們家的，人民是他的外奴，官吏是他的家奴。

　　其次，道德約束是基于一種主觀評(píng)價(jià)，而這種評(píng)價(jià)的話語(yǔ)權(quán)并非全部掌握人民手中，統(tǒng)治者也有話語(yǔ)權(quán)。要找個(gè)借口以權(quán)謀私是太容易不過(guò)了，以至于有的統(tǒng)治者覺(jué)得這種游戲太無(wú)聊而干脆不找任何借口了。這樣的例子太多，我也不打算列舉了。

　　小結(jié)：公共權(quán)力行使的效果與行使公共權(quán)力的人道德水準(zhǔn)沒(méi)有太大的關(guān)系，以道德約束公共權(quán)力雖可以澤及每個(gè)細(xì)節(jié)，但有點(diǎn)象滴水穿石，從大局上講沒(méi)有太大的作用。

　　三、以權(quán)力約束權(quán)力

　　以權(quán)力約束權(quán)力是西方資本主義國(guó)家約束公共權(quán)力的基本方法。其理論上的系統(tǒng)化始于孟德斯鳩，實(shí)際應(yīng)用始于美國(guó)建國(guó)憲法。其基本原理是將國(guó)家權(quán)力一分為三，使其在分工的基礎(chǔ)上互相制約。任何一種權(quán)力都不是至高無(wú)上的，以此達(dá)到平衡，稱為“制衡”。任何一項(xiàng)國(guó)家權(quán)力超越了規(guī)定界限，可以訴諸另一項(xiàng)國(guó)家權(quán)力徹底否定它的決定，甚至于撤銷現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)重新組織。

　　其實(shí)在此之前也有權(quán)力制約權(quán)力的實(shí)踐，例如西方的教會(huì)對(duì)國(guó)王的制約，中國(guó)古代國(guó)家政權(quán)內(nèi)部的分工制約。但西方的教會(huì)與國(guó)王之間的制約不是一種事先約定的制約，而是一場(chǎng)你死我活的爭(zhēng)斗，在爭(zhēng)斗過(guò)程中教會(huì)對(duì)國(guó)王有制約的作用。這個(gè)過(guò)程很復(fù)雜，但最終均以國(guó)王的勝利、教會(huì)的失敗告終。中國(guó)古代國(guó)家機(jī)器內(nèi)部也有分工制約。先是相權(quán)對(duì)王權(quán)的制約，丞相在“一人之下，萬(wàn)人之上”，擁有較大的權(quán)力，可以在一定程度上制約王權(quán)。但這種制約也是非常有限的，因?yàn)殡p方地位是極其不對(duì)等的。到后來(lái)朱元璋罷相，這個(gè)問(wèn)題也就基本上不存在了�；实垡韵虏煌瑖�(guó)家機(jī)構(gòu)之間的制約，特別是監(jiān)察制度的形成和發(fā)展對(duì)約束皇帝以下官員起到了一定的作用，這是不可否認(rèn)的。

　　美國(guó)等西方國(guó)家實(shí)行的“三權(quán)分立”制度曾在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期被奉為經(jīng)典的權(quán)力制約模式，被許多國(guó)家仿效。我國(guó)現(xiàn)行憲法在一定程度上也吸收了其部分思想精髓。之所以說(shuō)是部分吸收，是因?yàn)椤叭龣?quán)分立”的核心是凡國(guó)家機(jī)構(gòu)中沒(méi)有任何一個(gè)部門是至高無(wú)上的。而我們盡管將立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分別賦予不同的國(guó)家機(jī)構(gòu)，但同時(shí)確定全國(guó)人民代表大會(huì)至高無(wú)上的地位。英國(guó)等一些國(guó)家也是在三權(quán)分立的大原則下奉行“議會(huì)至上”原則。

　　以權(quán)力制約權(quán)力就是一副一勞永逸的靈丹妙藥嗎？當(dāng)然不是。以權(quán)力制約權(quán)力的辦法也有幾處硬傷：

　　其一是，高成本和低效率的負(fù)擔(dān)。以一項(xiàng)權(quán)力制約另一項(xiàng)權(quán)力，首先必須完善該項(xiàng)權(quán)力的運(yùn)行機(jī)制，包括行使該權(quán)力所需要的人力物力。例如議會(huì)要有效制約政府行政權(quán)力，必須給議會(huì)配備足夠的人力物力，包括職業(yè)化或者半職業(yè)化的議員、獨(dú)立的獲取資料信息的手段、行使權(quán)力的場(chǎng)所、議員的工作機(jī)構(gòu)等等。同時(shí)，權(quán)力部門之間的制約有的是事后監(jiān)督，也有大量的是過(guò)程監(jiān)督，需要耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力。這對(duì)政府部門的工作效率是有很大影響的。因此，以權(quán)力制約權(quán)力的辦法只能適用于大的方面，不能推廣到對(duì)全部公共權(quán)力的制約。例如對(duì)每一個(gè)基層行政機(jī)關(guān)的制約，如果也采取同樣的辦法，從成本和效率兩個(gè)方面都承受不了。

　　同時(shí)，對(duì)于發(fā)展中國(guó)家而言，在一定歷史時(shí)期，在一定的領(lǐng)域，需要以效率優(yōu)先，需要節(jié)約行政成本，提高行政效率。以權(quán)力制約權(quán)力的辦法也不一定是最好的辦法。

　　其二是，一項(xiàng)權(quán)力約束另一項(xiàng)權(quán)力，那么又如何約束約束權(quán)力的權(quán)力呢？“三權(quán)分立”理論重點(diǎn)是約束行政權(quán)，因?yàn)樾姓��?quán)太強(qiáng)大，對(duì)私權(quán)的影響既直接又全面。以立法權(quán)、司法權(quán)約束行政權(quán)之后，又如何約束立法權(quán)與司法權(quán)呢？中國(guó)古代以監(jiān)察部門約束行政部門，最大的問(wèn)題就是除皇帝外沒(méi)有人約束監(jiān)察部門。既然皇帝約束監(jiān)察部門，誰(shuí)又來(lái)約束皇帝呢？問(wèn)題成了一個(gè)死結(jié)。西方國(guó)家的議會(huì)和法院就真的那么有效，他們自己又是那么完全維護(hù)私權(quán)而從不侵害私權(quán)？如果說(shuō)有效，也只能是相對(duì)而言，并沒(méi)有從根本上解決問(wèn)題。

　　小結(jié)：以權(quán)力制約權(quán)力在大尺度上適用是有效的，但仍然有風(fēng)險(xiǎn)，而且不能適用對(duì)所有公共權(quán)力的制約。

　　四、以公正的程序約束公共權(quán)力

　　前面我們?cè)鴮⒐�共�?quán)力比作猛獸，這里我們不妨將其比作洪水。洪水也好，猛獸也好，當(dāng)人民有了足夠力量的時(shí)候，可以設(shè)置許多屏障限制其行為，以達(dá)到保護(hù)自己的目的。對(duì)洪水，可以建溝渠，規(guī)定洪水的路徑。為公共權(quán)力的行使設(shè)置路障，或者在私權(quán)外圍設(shè)立圍障，是制約公共權(quán)力的有效手段。這也許是程序公正理念產(chǎn)生的最初靈感。

　　公法上的程序公正問(wèn)題是一個(gè)很復(fù)雜的理論問(wèn)題。它的核心內(nèi)容說(shuō)的是：公正的程序是防止私權(quán)被公權(quán)侵害，以及通過(guò)公權(quán)實(shí)現(xiàn)私權(quán)的最佳手段；
同時(shí)要求政府經(jīng)過(guò)公正的程序處理涉及私權(quán)的事務(wù)，本身也是私權(quán)的組成部分。因此，凡一切違反正當(dāng)程序的行為是無(wú)效的行為。1791年美國(guó)聯(lián)邦憲法第五條和1868年的第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。有人認(rèn)為這幾乎就是整個(gè)美國(guó)法律的精髓。

　　要求政府處理涉及私權(quán)事務(wù)必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序，這是公權(quán)約束理論和實(shí)踐上的重大突破。因?yàn)樗�的原則覆蓋了整個(gè)公權(quán)領(lǐng)域，既包括司法領(lǐng)域，也包括行政程序乃至軍事外交領(lǐng)域。既適用大權(quán)力的行使，也適用于小權(quán)力的行使。迄今為止，這也是約束公共權(quán)力最有效又最經(jīng)濟(jì)的措施。美國(guó)軍隊(duì)以反恐名義抓獲的人犯之所以要關(guān)在美國(guó)境外的軍事基地，主要目的就是要回避國(guó)內(nèi)法中的正當(dāng)程序原則和相關(guān)法律制度的限制。

　　公正程序之所以能夠有效約束公共權(quán)力，有一個(gè)重要的前提就是政府的行為必須公開(kāi)進(jìn)行。否則，所謂正當(dāng)程序就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵谡�府行為不公開(kāi)的情況下，政府可以壟斷程序，可以制造程序。相反，普通私人卻沒(méi)有這樣的能力。美國(guó)在1791年通過(guò)第四憲法修正案，確立正當(dāng)程序原則，但直到1946年才通過(guò)《聯(lián)邦行政程序法》（又名《陽(yáng)光下的政府法》），正式確立政府行為全面公開(kāi)制度。

　　以公正程序制約公共權(quán)力還有一個(gè)問(wèn)題不好解決，就是如何將公正程序原則轉(zhuǎn)變?yōu)楦鞣N具體的法律制度。即對(duì)哪些公共權(quán)力的行使設(shè)置哪些正當(dāng)?shù)某绦颍�以及如何保證行使公共權(quán)力的人切實(shí)遵守這些程序規(guī)則。

　　小結(jié)：公正程序原則是迄今為止最好的公權(quán)制約工具，但還不會(huì)是最有效的措施，因?yàn)檎f(shuō)到底它僅僅是被動(dòng)防御措施。

　　五、開(kāi)放公共權(quán)力

　　前面講的道德約束、權(quán)力約束和程序約束都是對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行外部制約，沒(méi)有從根本上解決有效制約公共權(quán)力的問(wèn)題。自上個(gè)世紀(jì)六十年代以來(lái)，國(guó)內(nèi)外理論界開(kāi)始關(guān)注對(duì)公共權(quán)力屬性的研究和修正。正如本文開(kāi)篇講到的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　公共權(quán)力是什么。進(jìn)一步的問(wèn)題是：公共權(quán)力可以是什么。前面講到，公共權(quán)力最重要的特征就是行使權(quán)力的人可以排除其他人的意志而實(shí)現(xiàn)自己的意志。它的外在表現(xiàn)就是封閉性和強(qiáng)制性。其中封閉性是本質(zhì)屬性，強(qiáng)制性是從屬性的。因?yàn)槭欠忾]的，所以需要強(qiáng)制實(shí)行。

　　公共權(quán)力的封閉性主要表現(xiàn)在權(quán)力意志的封閉性，既如何行使公共權(quán)力是由掌握權(quán)力的人決定的。在大尺度上講，根據(jù)主權(quán)在民的原則，政府只是受人民委托執(zhí)行公務(wù)，當(dāng)然要服從人民的意志。但代議制的產(chǎn)生實(shí)際上剝奪了具體行政行為相對(duì)人，即具體事務(wù)的當(dāng)事人的意志。人民的意志通過(guò)法律表達(dá)，而法律由議會(huì)制定。其他個(gè)人在公權(quán)行使時(shí)無(wú)法表達(dá)自己的意志，或者其表達(dá)的意志對(duì)公共權(quán)力行使沒(méi)有約束力。

　　開(kāi)放公共權(quán)力，不僅僅是程序開(kāi)放、資訊開(kāi)放，更重要的是意志開(kāi)放。除法律約束公權(quán)意志之外，在具體事務(wù)中也要打破公權(quán)機(jī)關(guān)壟斷權(quán)力意志的局面，讓當(dāng)事人的意志直接影響公權(quán)行使的結(jié)果。具體說(shuō)，就是要在公權(quán)行使過(guò)程中加入當(dāng)事人的表達(dá)權(quán)和選擇權(quán)�，F(xiàn)代公共行政管理理論研究引入民事代理原理是一種有益的嘗試。但公權(quán)代理和私權(quán)代理還是有許多不同之處。特別是公司治理中，比較強(qiáng)調(diào)代理人的獨(dú)立意志。這是因?yàn)榧ち业氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)使得委托人不能及時(shí)作出相關(guān)決定而不得不委托代理人全權(quán)處理的緣故。而公權(quán)代理目前突出的問(wèn)題是委托的意志嚴(yán)重缺位。

　　因此，在具體行政行為中加入當(dāng)事人的意志以防止公權(quán)機(jī)關(guān)獨(dú)斷專行，并且適當(dāng)?shù)�化公�?quán)行使的強(qiáng)制性，是公權(quán)約束理論和實(shí)踐的新方向。這是一種從內(nèi)部對(duì)公權(quán)進(jìn)行改革的思路。目前在實(shí)踐上主要的突破主要有以下幾個(gè)方面：

　　第一，完善聽(tīng)證制度。聽(tīng)證制度是正當(dāng)程序原則的產(chǎn)物，但一開(kāi)始只注重程序本身。重要決定必須經(jīng)過(guò)這一環(huán)節(jié)，以讓當(dāng)事人陳述自己的意見(jiàn)。美國(guó)行政法上講公民的基本的程序權(quán)利是被通知和表達(dá)意見(jiàn)（the right to be notified and to be heard），差不多就是我們講的知情權(quán)和表達(dá)權(quán)。如果僅僅如此還是不夠的。因?yàn)槟憧梢员磉_(dá)你的意見(jiàn)，但行政機(jī)關(guān)完全可以不重視，不采納。因此，現(xiàn)在有的法律明確規(guī)定，如果不采納，必須要書面答復(fù)當(dāng)事人，并且指出明確的法律依據(jù)。此外，凡一切可能影響人民切身利益的決定和行為，都必須舉行聽(tīng)證會(huì)，公開(kāi)聽(tīng)取意見(jiàn)，并認(rèn)真研究這些意見(jiàn)。

　　第二，賦予人民以辦事選擇權(quán)利。向來(lái)人民到政府衙門辦事都是到規(guī)定機(jī)構(gòu)，沒(méi)有選擇；
政府出具的決定內(nèi)容，也是唯一的，沒(méi)有選擇�，F(xiàn)在有的地方的政府學(xué)習(xí)銀行的“同城通兌”，實(shí)行在本行政區(qū)域內(nèi)由申請(qǐng)人自由選擇同類政府機(jī)關(guān)辦理有關(guān)事務(wù)的做法。例如居民申請(qǐng)駕駛執(zhí)照，可以向本州范圍內(nèi)任何縣、市的車輛管理處申請(qǐng)，而不限于居住地。深圳市交通局也在全市設(shè)立五個(gè)辦事處，市民可以在任何一個(gè)辦事處提出申請(qǐng)，辦理有關(guān)事務(wù)。

　　此外，在有的行政決定中，提出兩個(gè)或者兩個(gè)以上可供選擇的方案由當(dāng)事人決定。最簡(jiǎn)單的例子就是公安部曾推出的個(gè)性化車牌，由申請(qǐng)人自己選擇車牌號(hào)。盡管后來(lái)因故流產(chǎn)，但其讓人民自己選擇行政決定的思想仍然是可貴的。

　　第三，將有些管制性行為轉(zhuǎn)變?yōu)榉��?wù)性行為。例如我國(guó)《行政許可法》頒布實(shí)施之后，有許多原來(lái)必須經(jīng)過(guò)事先審批的改為事后備案。有一些必須登記的也改為可登記，可以不登記，一切由申請(qǐng)人自己決定。例如有的地區(qū)沒(méi)有設(shè)立某項(xiàng)許可，公民從事某種活動(dòng)不需要申請(qǐng)?jiān)S可。但外地有的地方實(shí)行了許可，申請(qǐng)人為外出辦事方便申請(qǐng)辦理同類許可證，行政機(jī)關(guān)也予以辦理。

　　第四，需要由政府裁決的事項(xiàng)參照司法程序，注重調(diào)解處理。相對(duì)行政程序，在司法程序中，當(dāng)事人有較多的知情權(quán)、表達(dá)權(quán)和救濟(jì)。因此，現(xiàn)代行政程序注重吸收司法程序中的合理因素，以給當(dāng)事人更多保障。這也是制約行政權(quán)力的措施之一。

　　第五，發(fā)布行政指導(dǎo)意見(jiàn)代替行政決定。凡是可以通過(guò)指導(dǎo)性意見(jiàn)達(dá)到或者基本達(dá)到管理目的的事項(xiàng)，一律發(fā)布指導(dǎo)意見(jiàn)以代替強(qiáng)制性規(guī)定，以防止強(qiáng)制性措施不能兼顧一些特殊情況而損害一部分人的正當(dāng)利益。例如對(duì)公民旅行的限制、對(duì)公民選擇子女上學(xué)學(xué)校的限制、對(duì)車輛行使區(qū)域的限制等。指導(dǎo)性意見(jiàn)的優(yōu)點(diǎn)是既可以引導(dǎo)多數(shù)人按正確方向行事，又可以使個(gè)別情況特殊的根據(jù)實(shí)際情況作出最佳選擇。萬(wàn)一個(gè)別人的特殊選擇侵害了他人利益，可以通過(guò)其他救濟(jì)渠道予以補(bǔ)救。

　　小結(jié)：公權(quán)行使應(yīng)當(dāng)是公權(quán)機(jī)構(gòu)與相對(duì)人之間的互動(dòng)。這種互動(dòng)不應(yīng)當(dāng)僅僅停留在大尺度，還要進(jìn)入微觀領(lǐng)域，進(jìn)入具體事務(wù)的處理。這也是公權(quán)開(kāi)放的理論依據(jù)。

　　六、公權(quán)約束的幾個(gè)技術(shù)性問(wèn)題

　　公共權(quán)力約束理論涉及面很廣，本文僅僅是試圖分析一下公權(quán)約束理論的歷史路徑。如何有效地約束公共權(quán)力，還涉及多方面的問(wèn)題，其中包括很多技術(shù)性問(wèn)題。在本小節(jié)，我想只談分散決定權(quán)、“抓大放小”和決策執(zhí)行相分離三個(gè)問(wèn)題。

　�。ㄒ唬�決定權(quán)分散法

　　決定權(quán)是公權(quán)的核心。決定權(quán)在系統(tǒng)內(nèi)呈集中趨勢(shì)，是人們的心理作用使然。因?yàn)楣珯?quán)行使與利益有密切關(guān)系，集中權(quán)力從某種意義上就是集中利益，是人的本性。問(wèn)題是在公權(quán)約束理論上，也有人主張權(quán)力集中后便于進(jìn)行監(jiān)督。因?yàn)樗坪醣O(jiān)督一個(gè)人的成本比監(jiān)督多個(gè)人的成本低一些，效果好一些。其實(shí)這是一個(gè)誤區(qū)。

　　在多數(shù)情況下，權(quán)力集中程度與監(jiān)督成本提高成正比。既權(quán)力越集中，監(jiān)督成本越高。道理很簡(jiǎn)單：權(quán)力越集中，權(quán)力行使的環(huán)節(jié)越復(fù)雜，牽扯面越廣，責(zé)任越分散，最后形成都有責(zé)任，都沒(méi)有責(zé)任的局面；
權(quán)力越集中，最后決定人的地位越高，更換的成本也越高。例如，一個(gè)市長(zhǎng)決策錯(cuò)誤，如要追究市長(zhǎng)的責(zé)任，程序非常復(fù)雜。如果最后決定罷免他（她），程序也很麻煩。

　　因此，從公權(quán)約束的角度，應(yīng)該是權(quán)力越分散，越便于監(jiān)督。因?yàn)闄?quán)力分散意味著大部分決定權(quán)由低級(jí)官員行使，決定環(huán)節(jié)少，責(zé)任明確，而且高一級(jí)官員自然轉(zhuǎn)為監(jiān)督狀態(tài)，增加監(jiān)督的力量。

　�。ǘ�）“抓大放小”法

　　權(quán)力越大，約束要越嚴(yán)；
權(quán)力越小，約束要適當(dāng)放松。這就是“抓大放小”原理。有人認(rèn)為，越是小權(quán)力，越是直接關(guān)系當(dāng)事人的切身利益，越要加強(qiáng)監(jiān)管。我認(rèn)為，這話只說(shuō)對(duì)了一半。

　　打個(gè)比方，大權(quán)力象火車，小權(quán)力象自行車�；疖嚿系�，地動(dòng)山搖。對(duì)火車行使，要設(shè)置許多規(guī)矩，其中最重要的就是軌道。而對(duì)騎自行車，規(guī)矩不能太多，可以適當(dāng)發(fā)揮騎車人的自主性。公權(quán)行使的原理也是如此。權(quán)力越小，能量越小，危害性越小。即使出錯(cuò)，糾正成本也比較低。為了充分實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的私權(quán)，經(jīng)常需要公權(quán)執(zhí)行人根據(jù)實(shí)際情況作一些靈活處理。這是現(xiàn)實(shí)生活中屢見(jiàn)不鮮的事。如果限制過(guò)多，不利于執(zhí)行人根據(jù)實(shí)際情況靈活處理。而權(quán)力越大，影響越大，如果出錯(cuò)，危害也越大，糾正成本也越高，因此要嚴(yán)加監(jiān)管。

　　在實(shí)際運(yùn)行中，所謂大權(quán)力通常是指決策權(quán)，小權(quán)力是指執(zhí)行權(quán)。決策成本越高，執(zhí)行成本越低；
反之決策成本越低，執(zhí)行成本越高。從總量上講，執(zhí)行成本肯定高于決策成本。例如決定建一座橋，和實(shí)際建一座橋，當(dāng)然是建橋費(fèi)用大。因此，為了降低建橋成本，首先要防止決策失誤，因此需要提高決策成本。提高的決策成本中，就包括監(jiān)督制約成本。

　�。ㄈ�）決策執(zhí)行分離法

　　決策和執(zhí)行，是公權(quán)中兩個(gè)環(huán)節(jié)。決策主要是指決定政策和重大政府工程，執(zhí)行則主要是指根據(jù)政策處理具體事務(wù)及實(shí)施政府工程等。如果將決策和執(zhí)行分別賦予不同部門，則意味著將公權(quán)分解為決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)。決策執(zhí)行相分離的優(yōu)點(diǎn)是割斷政策或者項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中可能發(fā)生的利益關(guān)系對(duì)決策本身的影響。根據(jù)西方“蒙眼女神”的傳說(shuō)，正義女神忒彌斯在仲裁天庭上的眾神失和的案件時(shí)，拿出一條手巾，綁在自己眼睛上，使自己看不見(jiàn)紛爭(zhēng)者的面貌身份，也就不會(huì)受他的利誘，不必怕他的權(quán)勢(shì)。蒙眼不是失明，是自我約束，是刻意選擇的一種姿態(tài)。這里引申出的一個(gè)原理是說(shuō)，作出決定的人要盡量排除決定結(jié)果對(duì)本人誘惑而影響決定的公證性。這也是羅爾斯《正義論》中所說(shuō)的“無(wú)知之幕”。

　　公權(quán)行使必然產(chǎn)生利益影響，而且影響的往往不僅僅是相對(duì)人的利益，也同時(shí)影響公權(quán)行使人的利益，特別是具體執(zhí)行人的利益。如果決策人事先看到?jīng)Q策實(shí)施后對(duì)本人利益產(chǎn)生重大影響，他（她）必然要考慮是否要維護(hù)以及怎樣維護(hù)自己的利益。這也是自有公共權(quán)力以來(lái)一直沒(méi)有解決好的問(wèn)題。

　　將決策與執(zhí)行分別交由不同的部門行使，至少可以降低政府部門利用決定或者執(zhí)行公共政策而謀取部門私利及個(gè)人私利的可能性。我認(rèn)為這在理論和實(shí)踐上都是可行的。據(jù)我本人的考察，香港等地實(shí)行的決策局和執(zhí)行局分離并行的實(shí)踐也是有效的。

　　從一級(jí)政府來(lái)看，可以將工作部門分為決策部門和執(zhí)行部門；
從國(guó)家的層面上看，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)大力削減中央政府和省級(jí)政府的執(zhí)行功能，同時(shí)大力削減基層政府機(jī)關(guān)的政策決定權(quán)，使中央政府、省政府基本上成為“政策政府”；
市政府為中間過(guò)渡型政府，主要負(fù)責(zé)執(zhí)行，兼部分政策制定功能；
縣及以下政府基本上成為“執(zhí)行政府”。

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