為了確保法律是正義的，一切法律都必須由自由選舉產(chǎn)生的、代表人民的、作為國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法機(jī)關(guān)來(lái)制訂，而且這些法律必須合乎自然法的普世原則，即尊重基本的（天賦）人權(quán)。

　　法治與某種超驗(yàn)的法律價(jià)值觀有關(guān)。在古代，這種超驗(yàn)的法律價(jià)值觀存在於神和自然正義之中；
在現(xiàn)代，這種超驗(yàn)的價(jià)值觀則體現(xiàn)在對(duì)人權(quán)、正義、自由、尊嚴(yán)等普世價(jià)值的堅(jiān)定信念之中。法治的思想起源於自然法，得到了盛行的宗教意識(shí)形態(tài)的支持。根據(jù)古希臘、古羅馬和基督教的自然法思想，自然法被認(rèn)為是普遍存在的根本性的法則。孟德斯鳩就認(rèn)為：從最廣泛的意義上說(shuō)，（自然）法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系。自然法，就一般意義而言，它指全人類(lèi)所共同維護(hù)的一整套權(quán)利或正義。由政府制訂的法律不過(guò)是人類(lèi)對(duì)這些自然法則的發(fā)現(xiàn)，因而是次要性的法律。所以，法治承認(rèn)人類(lèi)所制訂的法律必須服從於更高的自然法。法治的正當(dāng)性和必要性來(lái)自於這樣一個(gè)觀念：在一切人訂的法律之上還有時(shí)時(shí)處處適用於每個(gè)人的普世法律。這意味著一切人訂的法律都必須服從於來(lái)自自然法的根本法律原則，而且不因時(shí)間和場(chǎng)合而轉(zhuǎn)移。

　　在這一自然法傳統(tǒng)中，亞里士多德把法律看成是"不受欲望影響的理性"，他承認(rèn)有絕對(duì)凌駕於個(gè)人意志之上的絕對(duì)正義的形而上學(xué)。後來(lái)西塞羅和斯多噶學(xué)派把亞里士多德關(guān)於法律是理性和正義的體現(xiàn)這一概念加以弘揚(yáng)，表述成更高的自然法理論。這種自然法是宇宙秩序的產(chǎn)物，可以由人的理性去發(fā)現(xiàn)。西塞羅給自然法下的定義是："真正的法律是正確的理性，它是和自然調(diào)和的，散布在一切人們中間的、不變的和永恒的�！�…要制定和這種法律相違反的立法為宗教所禁止，它甚至連一部分也不可以廢止，我們也沒(méi)有力量通過(guò)元老院和人民來(lái)解除它對(duì)我們的統(tǒng)轄。"

　　由主權(quán)者（不論是君主或議會(huì)）制定的實(shí)在法若不受理性、自然、上帝、正義等的約束會(huì)危害自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)。所以，洛克把英國(guó)議會(huì)看作是個(gè)人權(quán)利和自由的受托者，而且堅(jiān)持認(rèn)為，議會(huì)無(wú)權(quán)通過(guò)立法來(lái)廢除這些權(quán)利，哪怕是以公共利益的名義。這種新的政治哲學(xué)徹底改變了主權(quán)者與法律的傳統(tǒng)關(guān)系。根據(jù)這一政治哲學(xué)，主權(quán)者為了行良政固然需要武器和法律這兩樣?xùn)|西，但主權(quán)者的政權(quán)應(yīng)來(lái)源於法律，而不是武力。一旦主權(quán)者只能用武力進(jìn)行統(tǒng)治，他就不再是主權(quán)者了。易言之，主權(quán)者必須以符合正義和人權(quán)的法律來(lái)作為使用武力的依據(jù)，而不是靠武力來(lái)作為使用武力的依據(jù)，靠武力來(lái)推行違背自然正義的法律（即惡法），使法成為純粹服務(wù)於行使武力的工具。因此，統(tǒng)治和法律必須以人民的同意和保護(hù)人的權(quán)利為基礎(chǔ)。

　　法治思想起源於古典自由主義的法律學(xué)說(shuō)。這種觀點(diǎn)不僅把法律看作是對(duì)自由的約束，而且更把法律看作是對(duì)自由的保障。對(duì)洛克這樣的自然權(quán)利哲學(xué)家來(lái)說(shuō)，這種更高的法律包括在自然秩序下屬於一切人的基本權(quán)利。這些權(quán)利對(duì)於人的生存至為重要，不僅不能讓渡，而且自動(dòng)構(gòu)成對(duì)統(tǒng)治者行為的限制。這一學(xué)說(shuō)為法國(guó)的《人權(quán)宣言》、英國(guó)的《權(quán)利法案》以及美國(guó)的《獨(dú)立宣言》和美國(guó)憲法提供了理論基礎(chǔ)，并因融入美國(guó)憲法而獲得了法律效力。正是有了這種自然法理論的依據(jù)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院才得以理直氣壯地推翻由國(guó)會(huì)和州議會(huì)通過(guò)的，但被認(rèn)為與自然法中的自然正義和天賦權(quán)利的某種基本原則相抵觸的法律。隨著現(xiàn)代自由民主政治思想的形成，法治可以被恰當(dāng)?shù)乩斫鉃槭菍?zhuān)制與無(wú)政府的對(duì)應(yīng)物。

　　意志論的法律觀

　　法律不是來(lái)自"法治"中的自然法，而是來(lái)自人民的聯(lián)合意志（或者說(shuō)公意）。法律是作為主權(quán)者的立法者的產(chǎn)物，而不是自然正義的產(chǎn)物。推言之，法律服從於立法者的權(quán)力意志，而非自然正義。"公意"和"人民主權(quán)"這類(lèi)極易凌駕於法律之上的東西。與自然法理論相對(duì)立，實(shí)證法把法律看成是國(guó)家的命令或者主權(quán)者的意志表現(xiàn)的概念。盧梭就認(rèn)為，法律是公（共）意（志）的表現(xiàn)，是出自作為主權(quán)者的人民的命令。

　　法律的最高淵源不是來(lái)自自然法的普世法則，而是來(lái)自立法者的意志，在國(guó)家的立法權(quán)之外不存在任何其他的法律淵源。"純粹"法學(xué)是要從法律中擯棄一切"不是法"的東西，包括倫理、宗教以及形而上學(xué)，更包括自然法中作為普遍規(guī)律的更高法（higher law）的思想，以及自然正義和天賦權(quán)利等超越立法者意志之外的東西。以意志界定的法律的極端後果，就是直接訴諸意志，繞過(guò)法律，直到廢棄法律，關(guān)閉法律學(xué)校和法學(xué)專(zhuān)業(yè)，取締法學(xué)家、律師乃至法官的職業(yè)。

　　在20世紀(jì)30年代，實(shí)行國(guó)家社會(huì)主義的德國(guó)有一項(xiàng)法律規(guī)定："根據(jù)健全的大眾感情認(rèn)為應(yīng)予懲罰"的任何行為都可作為犯罪予以懲罰。這種立法的法理依據(jù)顯然是法律來(lái)自意志。納粹黨人在上臺(tái)後的第三年（1935年）制訂了臭名昭著的紐倫堡法，并得到議會(huì)、法院和天主教會(huì)的支持。該法律旨在"保護(hù)"日爾曼的血統(tǒng)和榮耀，其矛頭是針對(duì)不純潔的種族，尤其是猶太人。該法剝奪了這些無(wú)辜平民的受教育權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，然後是剝奪其公民權(quán)，最後變成了掩飾種族滅絕的法律煙幕。可見(jiàn)，這種法律意志論必定要導(dǎo)致對(duì)自然法所主張的自由、人權(quán)和自然正義的踐踏。

　　在德國(guó)，由於缺少不可動(dòng)搖的自然法學(xué)傳統(tǒng)，法律實(shí)證主義為專(zhuān)橫的政府和暴力的統(tǒng)治敞開(kāi)了大門(mén)。這種法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)，法律是人訂的，不存在正義和權(quán)利這樣的絕對(duì)價(jià)值，立法者（人民或暴君）可以篡演上帝的角色，可以根據(jù)自己的意志自行決定什么是道德和正義。納粹德國(guó)踐踏法律的暴行不能說(shuō)與其法治國(guó)的傳統(tǒng)在理論與實(shí)踐上的重大缺陷毫無(wú)干系。美國(guó)已故著名法學(xué)家富勒曾這樣描述過(guò)希特勒統(tǒng)治下的德國(guó)，"法制普遍，極其敗壞"。納粹黨人制訂溯及既往的法律，不公布法律，實(shí)行秘密法。在這里，不可能有一個(gè)用以確定德國(guó)公民有忠於法律的義務(wù)的簡(jiǎn)單原則。這些統(tǒng)治者把對(duì)既定權(quán)勢(shì)的尊敬與忠於法律這二者混為一談。

　　基本主張是最高立法者，不論是專(zhuān)制君主、獨(dú)裁者、或是民選的立法機(jī)關(guān)完全不受任何一種更高一級(jí)法律的束縛。統(tǒng)治者的權(quán)力可以受到法律的限制，但是立法者在認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以變更法律�？梢灶A(yù)見(jiàn)，在法治國(guó)下，統(tǒng)治者可以輕而易舉地通過(guò)手中握有的任意修改法律的權(quán)力來(lái)逃避法律的約束。一個(gè)法治國(guó)可能是一個(gè)法制高度完備的國(guó)家，但卻不是一個(gè)法治的國(guó)家。

　　正是由於法治國(guó)將法律視為政治，視為強(qiáng)者的意志，反映納粹意志的法律也就可以順理成章地?zé)o視人的自由、尊嚴(yán)與價(jià)值，乃至為種族大屠殺鋪平了道路。然而蒼天有眼，納粹黨人根據(jù)自己意志制訂的不合正義的法律最終被沒(méi)有法律的正義所糾正。

　　二根本分野

　　立法者的意志是法律的最高淵源，沒(méi)有任何其他法律淵源高於國(guó)家的立法權(quán)。不承認(rèn)最高立法者（不論是專(zhuān)制君主、獨(dú)裁者或是民選立法機(jī)關(guān)）應(yīng)受更高法的約束。這種法治國(guó)的概念雖承認(rèn)國(guó)家的權(quán)力應(yīng)受到法律的限制，但是立法者可以根據(jù)自己的需要任意修改法律，因此，它排斥了憲政主義。這種法治國(guó)的首要目標(biāo)是確保一切國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用須根據(jù)（事實(shí)上，而非名義上的）最高立法者的指導(dǎo)。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府機(jī)構(gòu)服從最高立法者所頒布之法律的工具。因此，這樣的法治國(guó)不是法治，而是依法治國(guó)。

　　法治國(guó)的目的是要確保一切國(guó)家權(quán)力，包括法院的權(quán)力在行使時(shí)都應(yīng)接受最高統(tǒng)治者的指導(dǎo)。所以，統(tǒng)治者可以運(yùn)用這樣的法律來(lái)迫使人們就范，自己卻超然於法律之外。法治國(guó)強(qiáng)調(diào)一切國(guó)家機(jī)構(gòu)和公民只能服從最高立法者所頒布的法律，而無(wú)不服從惡法的權(quán)利。在（依）法治國(guó)之下，法律與政治（作為統(tǒng)治權(quán)）的關(guān)系是政治權(quán)力高於法律的"政法"關(guān)系；
在法治之下，法律與政治的關(guān)系是法律高於政治（權(quán)力）的法政關(guān)系。

　　1.法治起源於自然法思想，基於自然法的契約觀。作為契約的憲法要求法治，要求保護(hù)民權(quán)，要求限制政府的權(quán)力。所以，法治與憲政有著天然的聯(lián)系。法治國(guó)則起源於實(shí)證主義法學(xué)，強(qiáng)調(diào)作為立法者的統(tǒng)治者的意志及權(quán)力至高無(wú)上，須被無(wú)條件服從。因此，它排除了體現(xiàn)著平等精神的契約思想和為限政提供依據(jù)的憲政主義。

　　2.法治，不論是作為一條法理原則、還是作為一項(xiàng)法律實(shí)踐都體現(xiàn)了它對(duì)公民權(quán)利與自由的偏愛(ài)；
而法治國(guó)則偏愛(ài)國(guó)家，尤其是偏愛(ài)作為無(wú)上立法者的統(tǒng)治者。法治限制統(tǒng)治者的專(zhuān)橫權(quán)力，而法治國(guó)則隨時(shí)有可能為統(tǒng)治者的專(zhuān)橫權(quán)力大開(kāi)綠燈。自然法認(rèn)為，法律超越政治；
實(shí)證法和維辛斯基法學(xué)則認(rèn)為：法律任何時(shí)候都是國(guó)家（統(tǒng)治階級(jí)或統(tǒng)治者個(gè)人）的工具，即實(shí)現(xiàn)那些行使政治權(quán)力的人們意志的手段。

　　3.法治強(qiáng)調(diào)法律是被人們能動(dòng)地發(fā)現(xiàn)的自然法則，而決不是統(tǒng)治者的權(quán)力意志。人們對(duì)自然法則的認(rèn)識(shí)可能有變化，但法則自身是不會(huì)消亡的。所以在法治之下，修改法律意味著修改人們認(rèn)識(shí)自然法則過(guò)程中的偏差。法治國(guó)則強(qiáng)調(diào)法律是統(tǒng)治者的意志，作為特定個(gè)人意志的法律當(dāng)然也就會(huì)隨著個(gè)人的消亡而消亡。因此修改法律意味著統(tǒng)治者在塑造自己新的意志。魏瑪憲法正是這樣按照新的統(tǒng)治者的新的意志被名正言順地修改了、拋棄了。

　　法治強(qiáng)調(diào)法律的規(guī)則，故注重法律的穩(wěn)定性、持久性，一部憲法可以實(shí)行數(shù)百年而不必作重大修改。（以）法治國(guó)強(qiáng)調(diào)法律的意志性，故注重法律的靈活性，因而憲法頻頻需要修改、更換，乃至在一百年內(nèi)更換了數(shù)十部憲法。規(guī)則是萬(wàn)古不易的，意志則是因人而易、變幻莫測(cè)的。法治與法治國(guó)的不同政治實(shí)踐一再證明了兩種法律觀在實(shí)踐中的重大分野。

　　4.根據(jù)法治的思想，人們服從法律時(shí)，是在服從普遍的、客觀存在的自然法則。而根據(jù)法治國(guó)的思想，人們服從法律時(shí)，是在服從統(tǒng)治者本人的具體的個(gè)人意志。服從自然法則的人繼續(xù)是自由的，而時(shí)時(shí)處處服從他人意志的人顯然不能說(shuō)是在享受自由。可見(jiàn)法治國(guó)與人治并無(wú)根本的差別。這種作為意志的法律觀印證了人治思想的一個(gè)重要結(jié)論：人存政舉，人亡政息。

　　法治是有目的的，有價(jià)值的觀念。其目的就是保障個(gè)人自由。法治不僅以法律統(tǒng)治老百姓，更是以法律約束統(tǒng)治者。

　　以"法治"的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，僅談"依法治國(guó)"就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，只提（統(tǒng)治者的）權(quán)力就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，這是因?yàn)榧词棺顚?zhuān)制的皇帝，他們同樣可以宣稱(chēng)自己是受命於法。世界史上的許多專(zhuān)制者和暴君，都曾把自己的權(quán)力宣稱(chēng)為來(lái)自"人民"的意志。而其所謂的"法"只有一條，即他代表上帝或者代表"人民"，所以他就是最高的政權(quán)，他的話就是法律。如果統(tǒng)治者的意志高於法律，那么，統(tǒng)治者的意志又從哪里取得合法性呢？

　　法治與法治國(guó)由上述分野派生出的一個(gè)重要區(qū)別是：法治強(qiáng)調(diào)不僅應(yīng)依法辦事，而且所依之法必須合法，必須合乎正義；
法治國(guó)則僅僅主張依法辦事。

　　法作為主權(quán)者的意志，是維持統(tǒng)治和運(yùn)用權(quán)力的工具，它首先要的是公民守法。由於這種法具有強(qiáng)制和侵害的能力，在主權(quán)者的意志與被統(tǒng)治者的利益和意志發(fā)生沖突時(shí)，這種法律就有可能成為鎮(zhèn)壓（專(zhuān)政）的工具，通過(guò)正當(dāng)?shù)某绦蛑贫ǖ姆�律同樣可能是惡法。所以，依法治�?guó)就可能意味著依惡法治國(guó)。而自然法則體現(xiàn)為自然正義和公民個(gè)人的天賦權(quán)利。自然法作為伸張權(quán)利、自由、正義、尊重的法律，因而對(duì)公民個(gè)人的權(quán)利和自由起著保護(hù)作用，是公民實(shí)現(xiàn)自治的法律保障，它首先要求的是政府守法。

　　在法治之下，人訂的實(shí)在法與自然法之間在緊張中保持著一種平衡：當(dāng)這兩種法發(fā)生沖突，毫無(wú)疑問(wèn)，在法治之下，實(shí)在法必需服從自然法。所以，體現(xiàn)法治、符合憲政的憲法通常都包含一套權(quán)利法案。對(duì)於這套法案所規(guī)定的權(quán)利，經(jīng)立法程序產(chǎn)生的實(shí)在法是不能剝奪或踐踏的。如前所述，法治下的法律具有實(shí)在法和自然法的雙重性，而（依）法治國(guó)下的法律僅僅是反映主權(quán)者意志的人訂法。納粹法學(xué)和維辛斯基法學(xué)的法律實(shí)踐表明，（依）法治國(guó)下的實(shí)在法是不受自然法約束的，其後果是大屠殺、大清洗、無(wú)法無(wú)天、全面專(zhuān)政。

　　由法治與（依）法治國(guó)在法的內(nèi)涵上的區(qū)別還引伸出了這兩者與正義關(guān)系上的區(qū)別。法治既合乎實(shí)質(zhì)的正義，也合乎形式的正義。實(shí)質(zhì)的正義是指支撐制度本身所依據(jù)的價(jià)值的正義性。形式的正義只是指對(duì)法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管其價(jià)值內(nèi)核是否合乎正義。法治國(guó)充其量只合乎形式的正義。但這種單純的形式正義在後果上可能是極不正義的。按照自然法的看法，主權(quán)者處?kù)斗�律之下，不是主�?quán)者創(chuàng)制法律，而是法律造就主權(quán)者。沒(méi)有自然法的價(jià)值內(nèi)核，法治就缺少實(shí)質(zhì)正義。

　　依法治國(guó)所關(guān)心的是誰(shuí)是最高的立法者。法治則不僅關(guān)心誰(shuí)是最高的立法者，而且堅(jiān)持法律與正義的統(tǒng)一。

　　如果僅僅把依法辦事當(dāng)作唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法治與依法治國(guó)也許沒(méi)有什么區(qū)別。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但是，依法治國(guó)僅指的是依法辦事，而法治除蘊(yùn)涵依法辦事外，還另有所指。以下這段話或許最能說(shuō)明法治與依法治國(guó)的根本區(qū)別：依法治國(guó)"認(rèn)為只要政府的一切行動(dòng)都經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)正式授權(quán)的話，法治就會(huì)保持不墜，但是這是對(duì)於法治意義的完全的誤解。法治和政府一切行動(dòng)是否在法律的意義上合法這一問(wèn)題無(wú)甚關(guān)系，它們可能很合法，但仍可能不符合於法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根據(jù)的，但這并沒(méi)解答這個(gè)問(wèn)題－－即法律是否給他權(quán)力采取專(zhuān)橫行動(dòng)，或是否法律明白地規(guī)定他必須如何行動(dòng)。很可能，希特勒獲得了無(wú)限的權(quán)力是出之以嚴(yán)格的合乎憲法的方法，因而從法律的意義來(lái)說(shuō)，他的所作所為都是合法的。但是，誰(shuí)會(huì)因?yàn)檫@種理由而就說(shuō)，德國(guó)仍然盛行著法治呢？……如果法律規(guī)定某一機(jī)關(guān)或當(dāng)局可以為所欲為，那么，那個(gè)機(jī)關(guān)和當(dāng)局所做的任何事都是合法的－－但它的行動(dòng)肯定地不屬於法治的范圍。通過(guò)賦予政府以無(wú)限制的權(quán)力，可以把最專(zhuān)橫的統(tǒng)治合法化；
并且一個(gè)民主制度就可以這樣建立起一種可以想象得到的最完全的專(zhuān)制政治來(lái)。" 然而，法學(xué)理論和歷史經(jīng)驗(yàn)都一再?gòu)?qiáng)有力地證明：法治國(guó)不是法治。如果"法治國(guó)"就是"法治"，以法治國(guó)就是法治，那么專(zhuān)橫的權(quán)力得到的法理便宜也太大了。

　　法制、依法治國(guó)和法治國(guó)都不是法治，因?yàn)樗鼈兌紝⒆罡呓y(tǒng)治者置於法律之上，其實(shí)質(zhì)是為統(tǒng)治者的專(zhuān)橫行動(dòng)披上合法的外衣。（依）法治國(guó)完全可能是實(shí)行法制的人治。所以，（依）法治國(guó)所實(shí)現(xiàn)的不是法治的統(tǒng)治，而是立法者的統(tǒng)治。當(dāng)立法者是多數(shù)的民眾時(shí)，便是大眾民主；
當(dāng)立法者是仁慈的君主時(shí)，便是開(kāi)明專(zhuān)制；
當(dāng)立法者是專(zhuān)制君主或獨(dú)裁者時(shí)，便是暴政。

　　在人訂的實(shí)在法（即法律）背後還應(yīng)有更高的法，應(yīng)有"超法律的原理"，即代表正義的自然法。法治理論和自然法學(xué)說(shuō)認(rèn)為法不僅有作為實(shí)在法的物的一面，還有作為道和規(guī)律的一面。作為物的實(shí)在法當(dāng)然不能統(tǒng)治眾人，但是作道、規(guī)律、法則的法卻無(wú)時(shí)不在支配著包括人在內(nèi)的宇宙萬(wàn)物。人當(dāng)然有權(quán)不接受作為物的實(shí)在法的統(tǒng)治，尤其是在實(shí)在法違背道和自然、正義或侵害人的權(quán)利和自由的時(shí)候，這時(shí)，按照洛克的主張，不服從這種不正義的惡法不僅是一種權(quán)利，而且是一種義務(wù)。然而，若實(shí)在法不是統(tǒng)治者意志的再現(xiàn)，而是自然正義、道和規(guī)律的再現(xiàn)，那么，這樣的法不僅可以統(tǒng)治，而必須統(tǒng)治。因而，法治只能是由合乎自然正義、維護(hù)人類(lèi)基本權(quán)利和自由的法律來(lái)統(tǒng)治，而絕不是統(tǒng)治者依據(jù)作為自己意志的法律來(lái)統(tǒng)治。

　　強(qiáng)調(diào)主權(quán)者的意志及反映這種意志的法律至高無(wú)上，拒絕對(duì)國(guó)家的最高統(tǒng)治權(quán)加以必要的制衡和約束，從而極可能造就一個(gè)不受約束的國(guó)家權(quán)力。所以，（依）法治國(guó)被公認(rèn)為是落後的、有重大缺陷的，并可能帶來(lái)嚴(yán)重後果的法律傳統(tǒng)。所以戰(zhàn)後的一些歐陸國(guó)家在建立民主體制過(guò)程中拋棄了這一傳統(tǒng)，以法治取而代之。這些國(guó)家為修改憲法設(shè)置了更加苛刻的程序，并紛紛建立了憲法法院，或憲法委員會(huì)等違憲審查和憲法保障機(jī)構(gòu)，以把最高立法部門(mén)和行政部門(mén)的權(quán)力納入法律的控制之下。德國(guó)基本法甚至規(guī)定該法中關(guān)於基本人權(quán)和聯(lián)邦結(jié)構(gòu)部分的條款不能被修改，從而避免了法治國(guó)傳統(tǒng)中憲法和法律可以被任意修改所可能帶來(lái)的惡劣後果。鑒於納粹政權(quán)給人類(lèi)帶來(lái)的教訓(xùn)，僅僅使統(tǒng)治者和法官依法行政尚不足以保障正義，因?yàn)榉�律可用於不道德的目的，所以，必須超越�?shí)在法本身來(lái)，并"高級(jí)法"來(lái)判斷整個(gè)法律制度的正當(dāng)性。

　　法之價(jià)值基礎(chǔ)的超越性自然法原則。法治的價(jià)值前提是它對(duì)基本人權(quán)的承認(rèn)。這些人權(quán)不能剝奪、不可侵犯。即使立法機(jī)關(guān)也不得以絕對(duì)多數(shù)的意見(jiàn)剝奪這些權(quán)利。憲法和法律不是基本人權(quán)的淵源，是其產(chǎn)物。是憲法和法律造就了統(tǒng)治者，而不是象法治國(guó)的理念所主張的那樣統(tǒng)治者造就了法律。這還意味著憲法和法律可以修改，但是人的基本權(quán)利不可剝奪，維護(hù)這種權(quán)利的基本制度原理不得背棄。為確保人權(quán)不受踐踏，必須建立專(zhuān)門(mén)的司法審查和違憲審查機(jī)構(gòu)，確保司法獨(dú)立。因?yàn)檫@些權(quán)利屬於個(gè)人，而個(gè)人是自治的。

　　法正是根據(jù)體現(xiàn)這些基本人權(quán)的政治理想而制定的，它要求對(duì)政府的權(quán)力加以限制，對(duì)民選的立法機(jī)關(guān)也不例外。它要求權(quán)力分立，相互制衡；
要求一切公共事務(wù)依正當(dāng)?shù)姆�律程序�?lái)處理。而法治則是實(shí)現(xiàn)憲政民主的最強(qiáng)有力的工具。同樣，要實(shí)現(xiàn)法治，首先要求有一部合乎憲政精神的憲法。法治最充分地體現(xiàn)了憲政的"限政"精神。民主政治的落實(shí)與運(yùn)作無(wú)法離開(kāi)法治，民主政治的每個(gè)環(huán)節(jié)都是以法治為基礎(chǔ)的。

　　計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是意志經(jīng)濟(jì)、權(quán)力經(jīng)濟(jì)；
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是規(guī)則經(jīng)濟(jì)，權(quán)利經(jīng)濟(jì)。前者的特征是行政命令、長(zhǎng)官意志，後者的特征是自由交易、公平競(jìng)爭(zhēng)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是人治的最好土壤，它內(nèi)在地、本能地要求人治。這種經(jīng)濟(jì)更強(qiáng)調(diào)法律的意志性一面，因?yàn)橛?jì)劃是根據(jù)計(jì)劃制訂者的意志形成的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)則天然地要求法治。只有人的基本權(quán)利得到保障、公平的游戲規(guī)則和經(jīng)濟(jì)規(guī)律得到遵守，人們才有可能進(jìn)行這種自由、自愿的商業(yè)活動(dòng)。而人的自由和基本權(quán)利則正是法治的內(nèi)在道德。

　　按照法治的思想，立法者的任務(wù)是幫助市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)現(xiàn)其自身所需要的規(guī)則，并加以法律化。而按照法治國(guó)的思想，立法者的使命是把自己的意志以法律形式加諸市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。這樣的意志是否與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邏輯相吻合，就只好聽(tīng)天由命了。

　　作為意志的法律，哪怕是作為勞動(dòng)人民意志的法律，如果這樣的法律僅僅體現(xiàn)的是一些人的意志，人民就完全沒(méi)有服從這樣的法律的義務(wù)。為什么一些人必須無(wú)條件地服從於另一些人的意志呢？除非這樣的意志及其法律背後是用暴力支撐的。但這樣的邏輯已變成了強(qiáng)權(quán)的邏輯而非正義的邏輯。拋開(kāi)了作為高級(jí)法的自然法，任何作為立法者意志產(chǎn)物的法律都不過(guò)是強(qiáng)權(quán)意志和非正義的赤裸裸的表達(dá)。哪怕這樣的法律在動(dòng)機(jī)和程序和效果上并無(wú)差錯(cuò)。

　　法律如果僅僅是人的意志，就不可能為個(gè)人的自由提供真正的保障。人的意志是專(zhuān)橫的，專(zhuān)橫的意志必將導(dǎo)致專(zhuān)橫的法律。法治是良法之治。惡法之治不是法治，立法者的意志才是惡法的真正源泉。

　　自由主義的法治涉及的是法律的內(nèi)容。而民主只涉及產(chǎn)生法律的方法，法律以何種方式產(chǎn)生。兩者都認(rèn)為，任何動(dòng)議只有經(jīng)過(guò)多數(shù)的認(rèn)可才能成為法律。但是自由主義堅(jiān)持反對(duì)在法律問(wèn)題上的"兩個(gè)凡是"：凡是多數(shù)人認(rèn)可的都應(yīng)成為法律，凡是多數(shù)人認(rèn)可的法律都是正義的法律。

　　不合乎高級(jí)法的憲法不是憲法，依這樣的憲法治國(guó)不是法治。自然法不承認(rèn)立法者的意志具有法律效率。任何立法者都無(wú)權(quán)把自己的意志變成任意剝奪人們的生命、財(cái)產(chǎn)、自由和尊嚴(yán)的法律。（31）立法者在億兆之上法律之下，任何理由都不能使其意志凌駕於自由及正義之上。

　　高級(jí)法與立法者的專(zhuān)橫意志是根本對(duì)立的。人類(lèi)生活所遵循的法律能夠、而且應(yīng)當(dāng)"體現(xiàn)根本的、永恒不變的正義"。（序IV）

　　某些關(guān)於權(quán)利和正義的特定原則并不是有人制定的。它們存在於所有的意志之外，是永恒不變的。相對(duì)於這些原則而言，人（訂的）法不過(guò)是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為，而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為。（IV-V）。

　　美國(guó)憲法的合法性、至上性及獲得人們服從的基礎(chǔ)是：人們深信有一種法，它高於人間的意志。（V）每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)，是神賜予的禮物，是明智者的戒規(guī)。人們并不是在制定法律，他們只不過(guò)是在發(fā)現(xiàn)法律而已。如果一種政體具有發(fā)現(xiàn)法律的最佳機(jī)制，那這個(gè)國(guó)家就再幸運(yùn)不過(guò)了。（頁(yè)1）

　　亞里士多德：自然的正義在每個(gè)地方都具有同等的效力，它并不依賴(lài)於人們這樣或那樣的想法而存在。（頁(yè)2－3）

　　立法權(quán)并非國(guó)家的終極權(quán)力，因?yàn)樯鐣?huì)之中保留著一種最高的權(quán)力。當(dāng)立法者可能竟愚蠢或惡毒到通過(guò)體現(xiàn)其專(zhuān)斷意志的法律對(duì)臣民的自由和財(cái)產(chǎn)有所圖謀時(shí)，使用這一最高權(quán)力的正當(dāng)性就自動(dòng)生效（70） 亞里士多德：自然的正義在每個(gè)地方都具有同等的效力，它并不依賴(lài)於人們這樣或那樣的想法而存在。（頁(yè)2－3）

　　立法權(quán)并非國(guó)家的終極權(quán)力，因?yàn)樯鐣?huì)之中保留著一種最高的權(quán)力。當(dāng)立法者可能竟愚蠢或惡毒到通過(guò)體現(xiàn)其專(zhuān)斷意志的法律對(duì)臣民的自由和財(cái)產(chǎn)有所圖謀時(shí)，使用這一最高權(quán)力的正當(dāng)性就自動(dòng)生效（70）

　　愛(ài)德華．S．考文：《美國(guó)憲法的"高級(jí)法"背景》，強(qiáng)世功譯 三聯(lián)書(shū)店，1996年11月，145頁(yè)，10.00元

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