世界是沒(méi)有希望的，除非權(quán)力能被馴服。

　　——羅素　　　　

　　憲法與憲政　　　　

　　大致說(shuō)，憲政（constitutionalism）或憲政主義是一種以法治為形式、以民主為基礎(chǔ)、以分權(quán)制衡為手段、以個(gè)人自由為終極目標(biāo)的一種現(xiàn)代政制。憲政國(guó)家大多都有一部成文的憲法（constitution）作為限制政府權(quán)力和保障個(gè)人權(quán)利的依據(jù)。也有像英國(guó)、以色列因?yàn)樘厥鈿v史傳統(tǒng)或立憲道路，而沒(méi)有一部成文憲法的例子。但有沒(méi)有一部自稱為憲法的文件，并不是我們判斷一個(gè)國(guó)家是否實(shí)施憲政的依據(jù)。我們第一關(guān)注的是，個(gè)人權(quán)利是否在價(jià)值序列和制度安排上被視為對(duì)政治制度的一種最根本的、在先的約束。　　　

　　在政治制度中接受個(gè)體權(quán)利的在先價(jià)值，這是憲政主義的一個(gè)根本。在人類思想史的傳統(tǒng)上有三個(gè)主要的來(lái)源。一是源自古希臘的自然法傳統(tǒng)，二是源自羅馬法、而后主要在英國(guó)得到了確立的法治（rule of law）傳統(tǒng)，三是來(lái)自古希伯來(lái)的基督教精神。這三個(gè)傳統(tǒng)有某種相似性，用羅馬法學(xué)家西塞羅的話來(lái)表達(dá)，就是“為了自由，我們才服從法律”。這三種傳統(tǒng)都認(rèn)為天地間有一種高于世俗法律之上的價(jià)值，一種更高級(jí)的“法”存在。在基督教那里是神法，在啟蒙運(yùn)動(dòng)之后是一種超出或者先于人類經(jīng)驗(yàn)范圍的“自然權(quán)利”，更膾炙人口的說(shuō)法叫“天賦人權(quán)”。自然法所稱的自然權(quán)利在英國(guó)思想家洛克之后得到了一種法律化的闡述，一個(gè)著名的表達(dá)公式就是“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”。憲法的概念產(chǎn)生于英國(guó)，用英國(guó)憲法學(xué)鼻祖戴雪的話說(shuō)，憲法性法律“不是個(gè)人權(quán)利的來(lái)源，而是其結(jié)果”。這說(shuō)明權(quán)利的優(yōu)先性或說(shuō)超驗(yàn)性，也是英國(guó)憲制及其法治傳統(tǒng)的一個(gè)起點(diǎn)。這體現(xiàn)了一種政治制度的卑謙態(tài)度，這種謙虛使權(quán)力的運(yùn)作比較令人放心�！　　　�

　　憲政，從觀念上說(shuō)是對(duì)憲法內(nèi)涵的價(jià)值界定，它要回答的問(wèn)題是“要什么樣的憲法”或“憲法應(yīng)該是什么樣的”。從制度上說(shuō)可能包括分權(quán)制衡、代議制民主、司法審查以及兩院制、聯(lián)邦制等各種具體的技術(shù)，它的目的是造就一個(gè)既有效率、又能夠尊重和保障人權(quán)的“有限政府”。權(quán)力受到限制會(huì)不會(huì)影響效率呢，一個(gè)形象的比喻是水在最狹窄的河道流得最急，而握得最緊的拳頭最有力。在憲政制度下，通過(guò)憲法得以確立的個(gè)人權(quán)利（人權(quán)），具有一種高于君王或人民意志之上的超驗(yàn)地位。憲法的概念在本質(zhì)上意味著對(duì)意志的超越，不管這個(gè)意志來(lái)自君王還是來(lái)自民眾中的多數(shù)。因?yàn)椤白钣薮赖囊粋�(gè)想法，莫過(guò)于認(rèn)為一切法律都包含著正義的內(nèi)容”。

個(gè)人自由是衡量法律“正義含量”的標(biāo)準(zhǔn)，這種對(duì)自由的信念是現(xiàn)代憲法概念的一個(gè)起源，也是對(duì)“憲法或法律是主權(quán)者意志的表現(xiàn)”這種實(shí)證主義定義的堅(jiān)決否定�！　　�

　　從歷史看，憲政這一術(shù)語(yǔ)是在美國(guó)革命后的制憲活動(dòng)中出現(xiàn)的。從那時(shí)起大約150年間，憲政概念與作為立憲結(jié)果的憲法，它們的內(nèi)涵都是和諧而統(tǒng)一的。當(dāng)人們談?wù)搼椃�，人們也就是在談�(wù)搼椪�，在談�(wù)摗皯椃��?quán)利”和“有限政府”。但是從二十世紀(jì)后半葉以來(lái)，憲法的概念在各種實(shí)證主義的觀念影響下，開始變得可能與憲政毫無(wú)關(guān)系。因此薩托利開始把憲法分成三類：只有當(dāng)一部憲法是以保障個(gè)人自由為目的的“保障性憲法”，并能夠得到有效施行和維護(hù)的時(shí)候，施行這樣的憲法才能稱之為憲政。而事實(shí)是“所有國(guó)家都有一部憲法，但只有某些國(guó)家才是‘憲政’國(guó)家”。薩利托把那些形式主義的憲法稱之為“名義性憲法”或“裝飾性憲法”。前者是指使某種不受制約的“無(wú)限政府”的政治體制，也通過(guò)一部憲法去獲得法律化的表達(dá)。這是一種“丑話說(shuō)在前面”的憲法。而后者是指一部憲法在文本表述上和真正的“保障性憲法”并沒(méi)有多大區(qū)別，但現(xiàn)實(shí)中卻幾乎被束之高閣甚至背道而馳。這是一種立牌坊式的憲法，薩利托稱之為“冒牌憲法”�！　　　�

　　憲政主義在當(dāng)代的捍衛(wèi)者哈耶克在《自由憲章》這部巨著中，說(shuō)憲政的實(shí)質(zhì)有兩個(gè)方面：一是限權(quán)，即限制政府及立法機(jī)構(gòu)的專斷性權(quán)力。二是保障，即保障個(gè)人的各項(xiàng)基本權(quán)利，特別是洛克提出的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)。通過(guò)憲法和法治的方式踐履這樣的政治制度，就是憲政。以憲法為靈魂的國(guó)家權(quán)力的人格化，就是憲政。離開憲政主義，人們將根本無(wú)法置評(píng)一部具體的憲法。就像離開愛情，我們無(wú)法評(píng)價(jià)一張結(jié)婚證。憲政是憲法的實(shí)質(zhì)，如同愛情是婚姻的實(shí)質(zhì)。借用恩格斯的名言，沒(méi)有愛情的婚姻是不道德的，缺乏憲政的憲法也同樣不道德�！　　　�

　　縱觀人類社會(huì)歷史經(jīng)驗(yàn)，只有憲政才能帶來(lái)政治秩序的長(zhǎng)期穩(wěn)定。離開了憲政，憲法或立憲的概念就是飄忽無(wú)根的，只能稱之為“政治中不能承受之輕”。如果只從實(shí)證的角度看憲法，20世紀(jì)的中國(guó)是人類歷史上擁有憲法最多的國(guó)家。從清廷的《憲法重大信條19條》，到孫文的《中國(guó)民國(guó)臨時(shí)約法》。從袁世凱的《中國(guó)民國(guó)約法》，到曹錕的《中華民國(guó)憲法》。從蔣介石的《訓(xùn)政時(shí)期約法》到1946年的《中華民國(guó)憲法》。以及建立中華人民共和國(guó)之后的四部憲法。一百年間全國(guó)性正式憲法文本一共十部，平均十年得磨一劍。此外地方性的憲法，還有1922年的《湖南省憲法》、1931年瑞金的《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》及1946年的《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等等。其他策劃于密室、胎死于腹中的憲法草案，如袁世凱“天壇憲草”及段祺瑞的“段記憲草”等，就更加不一而足。如此頻繁“立憲”，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了法國(guó)大革命后在90年中前后頒布七部憲法的世界記錄。所謂俟河之清，人壽幾何。如果一部憲法的壽命短于人均壽命甚至短于一個(gè)執(zhí)政者的任期，那是對(duì)“憲法”概念的莫大譏諷�！　　　�

　　共和與憲政　　　　

　　中國(guó)是亞洲第一個(gè)建立起共和的國(guó)家。“共和”的意思是政治的共有和共治�！肮病钡绞裁闯潭雀鞑幌嗤�，但最起碼一個(gè)底線是不能獨(dú)裁，因此共和首先是與專制相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。中國(guó)歷史上曾有周公和召公共同執(zhí)政，稱為“共和”的典故。盡管事實(shí)上那只是一個(gè)寡頭體制，但天無(wú)二日，國(guó)無(wú)二君，兩人共同執(zhí)政的事實(shí)畢竟在中國(guó)歷史上空前絕后、曇花一現(xiàn)的突破了君主制的概念。至于真正的共和傳統(tǒng)誕生在古希臘的城邦國(guó)家。古希臘城邦一開始就有著君主制與共和制的分別，一些城邦自始就沒(méi)有君主，國(guó)家權(quán)力在各種制度安排下被分散于一個(gè)或大或小的群體。但那時(shí)的“共和”還沒(méi)有和民主及憲政制度相結(jié)合。每個(gè)人都有平等的參與共有、共治的權(quán)利，以及必須對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行分權(quán)制衡這些理念都尚未出現(xiàn)。雅典人“在公共生活中是一個(gè)公民，幾乎可以決定一切事情”，但也正因?yàn)檎�治�?quán)力不受限制，雅典人“在他們的私生活中卻成了一個(gè)奴隸”。因此古代歐洲的“共和”僅僅是上層社會(huì)集團(tuán)和社會(huì)各階級(jí)之間分享權(quán)力的政治模式，這被稱為“古典共和主義”，具有較強(qiáng)的貴族精神，也有一種高度精英化的自由傳統(tǒng)，并非常強(qiáng)調(diào)公共美德對(duì)于共和制的重要性。正是基于古希臘的共和主義遺產(chǎn)，斯塔爾夫人才在法國(guó)大革命之后說(shuō)出了那句著名的話，“自由是傳統(tǒng)的，專制才是現(xiàn)代的”。　　　　

　　后來(lái)到了法國(guó)革命和美國(guó)革命，西方古老的共和制度邁過(guò)一千年的封建君主制，再次獲得新生。共有共治的范圍逐步向普選權(quán)擴(kuò)大，開始與民主制度、聯(lián)邦制度結(jié)合起來(lái)，產(chǎn)生出以美國(guó)聯(lián)邦黨人為代表的現(xiàn)代共和主義。這也就是一百年前孫文等同盟會(huì)人孜孜以求的“共和”。推翻帝制、分享政治權(quán)力只是走向現(xiàn)代共和的第一步，是古典的、初級(jí)的共和概念。在一個(gè)君主制度已被拋棄的現(xiàn)代社會(huì)中，離開了民主制度和憲政主義的支撐，“共和”一詞就缺乏足夠的內(nèi)容。古典的共和主義遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，只講古典共和不講現(xiàn)代共和就是“假共和”。

“假共和一定會(huì)帶來(lái)真革命”，這是清末立憲失敗的教訓(xùn)。但反之，如果遠(yuǎn)離了民主與憲政的價(jià)值根基，一旦真革命又往往會(huì)帶來(lái)假共和。因此只有把民主和自由的價(jià)值內(nèi)涵放進(jìn)共和國(guó)的形式，才能從“分享權(quán)力”的共和制度，走向“制衡權(quán)力”的憲政制度。　　　　

　　民主與憲政　　　　

　　用毛澤東在上個(gè)世紀(jì)四十年代延安憲政促進(jìn)會(huì)成立大會(huì)上的講話來(lái)解釋，“憲政”就是“民主的政治”。但這個(gè)說(shuō)法不準(zhǔn)確，因?yàn)閼椪�和民主之間存在一定的緊張和平衡關(guān)系。憲政以民主制度為基礎(chǔ)，但它的最核心價(jià)值并不是民主，而是體現(xiàn)在一部憲法和各種政法制度當(dāng)中的“個(gè)人自由”。休謨稱之為“法律之下的自由”（freedom under the law）。為了保障屬于個(gè)人、并在政治學(xué)的邏輯上先于國(guó)家而存在的那些自由，憲政制度不僅用了各種方法來(lái)限制政府的權(quán)力，而且還用各種方法去限制“人民”的權(quán)力，把得到憲法確立的“憲法權(quán)利”，排除在民意（政治中的多數(shù)）的選擇范圍之外。并通過(guò)一個(gè)獨(dú)立的、不受選舉制約的司法系統(tǒng)來(lái)充當(dāng)公民憲法權(quán)利的保護(hù)神�！　　�

　　清末民初，盡管嚴(yán)復(fù)在維新運(yùn)動(dòng)和辛亥革命中日傾保守，但恰恰只有他對(duì)西方憲政的理解達(dá)到了入木三分的深度。嚴(yán)復(fù)說(shuō)西方文明一言蔽之，是“以自由為體，以民主為用”。這一句話完全可以當(dāng)作對(duì)憲政主義的一個(gè)完美詮釋。民主主要指向一種公共領(lǐng)域內(nèi)的人格平等，并以人格的平等去代替智力、財(cái)富等其他因素的不平等。而自由更多與私人領(lǐng)域有關(guān)（也有直接與公域相關(guān)的政治自由），自由意味著在“天下為公”的混沌中劃出了一塊不被冒犯的禁地，在這個(gè)禁地內(nèi)承認(rèn)和尊重各種非人格的不平等（財(cái)產(chǎn)、智力、契約權(quán)利等）。所謂禁地既針對(duì)政府的行政權(quán)，也針對(duì)人民的立法權(quán)而言。因此，民主意味著接受公域內(nèi)基于人格的平等，自由意味著接受私域內(nèi)基于財(cái)產(chǎn)或其他因素的不平等。所以一旦民主的原則超越公域，把它的平等觀延伸到私人生活中去，民主就可能傷害自由，多數(shù)人的民意就可能侵犯少數(shù)人的權(quán)利。這就是憲政為什么也意味著對(duì)民主的限制。通過(guò)間接民主的手段（代議、聯(lián)邦、兩院等）對(duì)民意進(jìn)行重重分割和過(guò)濾；
通過(guò)法律預(yù)先的、普適性的規(guī)范去限制民意的可欲范圍，通過(guò)獨(dú)立的法院壟斷對(duì)法律的解釋權(quán)和裁判權(quán)，這就是憲政主義制衡民主的三種主要手段�！　　　�

　　但憲政和民主是分不開的，現(xiàn)代的憲政主義是一種自由主義的制度模式，其實(shí)質(zhì)是民主主義、共和主義和法治主義這三者的匯合。在現(xiàn)代社會(huì)，民主是唯一一種具有政治合法性的統(tǒng)治方式，它的正當(dāng)性體現(xiàn)為“統(tǒng)治必須得到被統(tǒng)治者的同意”。如果我們用中國(guó)傳統(tǒng)的政治概念來(lái)解讀，缺乏民意合法性而主要憑借暴力恫嚇的統(tǒng)治，可以稱為一種徹底的“霸道”。而建立在民意合法性之上的憲政之道就是現(xiàn)代的“浩蕩王道”。兩者之間的各種過(guò)渡模式，就只能稱為“王霸道雜之”，一方面缺乏足夠的民意合法性，一方面仍然依靠一些經(jīng)驗(yàn)主義的事實(shí)或神學(xué)統(tǒng)治的殘留來(lái)維持權(quán)力。如果再換成革命先行者孫文關(guān)于憲政轉(zhuǎn)型“三階段”的術(shù)語(yǔ)，那么所謂霸道是指“軍政”，王霸道雜之則是“訓(xùn)政”，而王道就是“憲政”�！　　　�

　　對(duì)一個(gè)歷經(jīng)百年苦難的民族來(lái)說(shuō)，“自由為體、民主為用”的憲政制度的意義，甚至不僅僅是制度上的。而且只有實(shí)現(xiàn)憲政主義轉(zhuǎn)型，才能最終化解民族國(guó)家在百年苦難中沉積的悲情、戾氣和不安，最終為一個(gè)龐大的政治共同體立下某種具有長(zhǎng)久穩(wěn)定性和說(shuō)服力的公共生活模式。從世界上多數(shù)轉(zhuǎn)型國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)看，也只有憲政民主制度能夠把大多數(shù)社會(huì)成員從政治的邊緣重新帶回公共生活的中心，讓民眾基于對(duì)憲政制度維護(hù)個(gè)人自由的價(jià)值認(rèn)同，重新喚起共同體成員必不可少的凝聚力和真正的愛國(guó)心。從這個(gè)角度看，如胡適所說(shuō)的，“為個(gè)人爭(zhēng)自由就是為國(guó)家爭(zhēng)自由”，而對(duì)一個(gè)落后的國(guó)家來(lái)說(shuō)，憲政主義的道路同時(shí)也就是真正的民族主義道路。

　　2004-1-11　　　　

　　《教師之友》2004年第2期。　

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