一、憲政與烏托邦　

　　有人把憲政和革命視為啟蒙運(yùn)動(dòng)的兩大遺產(chǎn)。這樣我們可以把憲政看作擺脫傳統(tǒng)君主或其他專(zhuān)制政體的兩條可能的道路之一。一條是“民粹主義的道路”，把主權(quán)象征性和整全性的轉(zhuǎn)交給人民，并把抽象的人民在意識(shí)形態(tài)上捧為新的君主。這種來(lái)自抽象概念的純粹性藐視整個(gè)傳統(tǒng)，也藐視身在傳統(tǒng)之中的每一個(gè)有血肉的個(gè)人。因此多半會(huì)導(dǎo)致一條激進(jìn)的革命以及不斷革命的方向。另一條是憲政主義的道路，主張對(duì)主權(quán)加以法律化的限制 。它關(guān)心的是權(quán)力的范圍和限度，而不僅僅是權(quán)力握在誰(shuí)的手中。它區(qū)分政治制度和市民社會(huì)的二元化，并在權(quán)利優(yōu)先的前提下承認(rèn)國(guó)家權(quán)力的消極性，因此避免了社會(huì)革命的烏托邦道路。如果說(shuō)全權(quán)民主的流行口號(hào)是“一切權(quán)力歸人民”，那么憲政主義的口號(hào)，顯然就是“一切權(quán)力不歸任何人” �！�

　　然而，由法國(guó)大革命鼓舞出的革命激情和百年來(lái)遍布四海之內(nèi)的實(shí)踐，卻是溫和的憲政主義無(wú)法與之匹敵的。新共和主義學(xué)者阿倫特曾指出，在思想史的影響力上，法國(guó)大革命非常成功，而美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)則微乎其微。這是令人喪氣但是準(zhǔn)確的觀察。不過(guò)這種傾向在近二十年來(lái)已有很大改觀，尤其在革命傳統(tǒng)勢(shì)微、市場(chǎng)秩序逐步生長(zhǎng)的轉(zhuǎn)型國(guó)家，人們對(duì)那些距離自己最近的個(gè)人權(quán)益投注了最大的計(jì)較和關(guān)心，而這種關(guān)心也在價(jià)值觀的轉(zhuǎn)向中獲得了理直氣壯的正當(dāng)性。于是憲政主義的復(fù)興，重新成為在不可預(yù)測(cè)的、非法治的政治秩序下掙扎的人們抬起頭來(lái)的理想。洛克、孟德斯鳩、麥迪遜和哈耶克，這些謹(jǐn)小慎微的思想者的并不浪漫也不刺激的思想和主張，重新成為人們心目中的另一個(gè)烏托邦。一個(gè)最小化的、不依賴更多的強(qiáng)制而有希望實(shí)現(xiàn)的烏托邦�！�

　　之所以說(shuō)這樣的憲政理想仍然是烏托邦，因?yàn)閼椪�是一種能夠?qū)崿F(xiàn)但永無(wú)可能完美的政治制度；
因?yàn)閷?duì)自由生活的渴望同樣是憲政主義能激發(fā)人們適可而止的熱情的動(dòng)力；
也因?yàn)橐�在制度上、更在思想和民情上去�?zhàn)勝那些反憲政主義的觀念，需要與一切革命者同等分量的勇氣和更加持久的信心。憲政主義反對(duì)以暴力革命的方式去建構(gòu)某種理想化的社會(huì)秩序，但憲政主義并不反對(duì)以積極建構(gòu)的方式去謀求政治秩序的憲政化。憲政主義反對(duì)對(duì)市場(chǎng)自生秩序和個(gè)人權(quán)利的過(guò)多強(qiáng)制，但并不認(rèn)為一種憲政制度是不能通過(guò)強(qiáng)制手段去推動(dòng)的。憲政主義并不一概的反對(duì)強(qiáng)制和建構(gòu)，關(guān)鍵在強(qiáng)制的方向和范圍。憲政主義反對(duì)通過(guò)對(duì)個(gè)人和對(duì)全社會(huì)的強(qiáng)制來(lái)建構(gòu)政治制度，但憲政主義決不反對(duì)通過(guò)對(duì)權(quán)力和對(duì)強(qiáng)權(quán)者的強(qiáng)制來(lái)建構(gòu)一個(gè)政治制度�！�

　　因?yàn)樵趹椪�主義的強(qiáng)制變遷過(guò)程中，民間社會(huì)及其交易秩序是劃在一邊被保護(hù)起來(lái)的，這體現(xiàn)了憲政主義訴求的本質(zhì)。用一個(gè)不太嚴(yán)肅的比喻，憲政化的制度轉(zhuǎn)型仿佛是一場(chǎng)政治領(lǐng)域內(nèi)的“決斗”或拳擊賽，老百姓可以一邊喝茶一看觀看，當(dāng)然激動(dòng)起來(lái)也不妨下場(chǎng)。但拳擊臺(tái)有一個(gè)明確的邊框，外面的唾沫可以濺到里面去，里面的拳頭不會(huì)飛到外面來(lái)。以美國(guó)憲政為例，從1776年開(kāi)始的整個(gè)美國(guó)革命和立憲時(shí)期，一些人被私下殺死，一些人的財(cái)產(chǎn)被沒(méi)收，但整個(gè)北美在二十幾年的立序中，沒(méi)有發(fā)生一起被判處死刑的政治審判 �！�

　　簡(jiǎn)潔的說(shuō)，憲政主義絕不是“反革命”，憲政主義只是反對(duì)“社會(huì)革命”。尤其是以暴力手段進(jìn)行的社會(huì)革命。法國(guó)革命的最可怕就在于它沒(méi)有一個(gè)圍起來(lái)的拳擊臺(tái)。因?yàn)闆](méi)有個(gè)人自由的優(yōu)先性就沒(méi)有任何圍桿可言。用圣鞠斯特的話說(shuō)，“在人民和敵人之間，除了斷頭臺(tái)就沒(méi)有別的” 。當(dāng)時(shí)的觀察家托克維爾把這樣的革命信仰稱為“人類(lèi)精神中最單一、最活躍、最具感染力的病毒”。他這樣寫(xiě)道：　

　　我?guī)е�一種恐怖的心態(tài)認(rèn)識(shí)到，民眾所要求的是對(duì)國(guó)家整個(gè)法律和風(fēng)俗習(xí)慣的同時(shí)和系統(tǒng)性的廢除。我知道，這是世界上曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的最危險(xiǎn)的革命。　

　　憲政剔除了社會(huì)革命，但在追求一個(gè)“有限政府”的目標(biāo)上，憲政主義者同樣是積極的“立憲主義”者和熱情的理想主義者。尤其在身處反自由的價(jià)值傳統(tǒng)和政治現(xiàn)實(shí)中，憲政主義體現(xiàn)了在人類(lèi)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的烏托邦傳統(tǒng)中一種共同的精神，即對(duì)一種高于現(xiàn)實(shí)的更美好的自由生活的渴望。憲政只是用“自由”或個(gè)人權(quán)利的優(yōu)先性給了所謂“美好”生活一個(gè)明確的下限，就像用“權(quán)利”這個(gè)概念給了“正義”一個(gè)明確的度量衡。憲政主義只是堅(jiān)持認(rèn)為離開(kāi)了自由和權(quán)利的優(yōu)先，“美好”和“正義”云云就會(huì)成為空洞無(wú)物的籮筐，這個(gè)籮筐里面的烏托邦道路就是漫無(wú)邊際的，一旦取消了用繩子圍起來(lái)的拳擊臺(tái)，太陽(yáng)底下就沒(méi)有市場(chǎng)只有戰(zhàn)場(chǎng)。這樣的烏托邦就是反自由的烏托邦。但憲政主義并非像許多人誤解的那樣是對(duì)廣義上的烏托邦精神的棄絕，恰恰相反，它是以一個(gè)最小化的烏托邦去反對(duì)一個(gè)最大化的烏托邦�！�

　　在1949年，對(duì)自由憲政依然充滿信心的哈耶克，寫(xiě)下了如此激動(dòng)人心的句子：　

　　我們必須再一次將建設(shè)自由社會(huì)的努力視為一場(chǎng)知識(shí)上的冒險(xiǎn)，一場(chǎng)需要勇氣的事業(yè)。我們所缺乏的乃是一個(gè)自由主義的烏托邦，一份行動(dòng)綱領(lǐng)。它既不是單純的維護(hù)現(xiàn)狀，也不是某種淡化了的社會(huì)主義。而是某種名副其實(shí)的自由主義激進(jìn)綱領(lǐng)。真正的自由主義者必須從傳統(tǒng)社會(huì)主義的成功中學(xué)到一個(gè)重要經(jīng)驗(yàn)，那就是他們成為烏托邦分子的勇氣。正是這種勇氣，使他們得到了知識(shí)分子的支持，他們因此而對(duì)公眾輿論產(chǎn)生了影響。而這種輿論在使那些目前看去遙不可及的事情，一天比天更接近于變成現(xiàn)實(shí) �！�

　　二、憲政的第三波　

　　憲政主義的發(fā)展可分為三個(gè)階段，一是以英國(guó)虛君共和為代表的古典憲政主義，以1215年貴族們迫使國(guó)王簽訂《自由大憲章》和幾十年后的議會(huì)產(chǎn)生為發(fā)軔。1688年“光榮革命”和一年后威廉國(guó)王接受確認(rèn)議會(huì)至高無(wú)上原則的《權(quán)利法案》，則是一個(gè)承上啟下的標(biāo)志。二是以美國(guó)民主共和為代表的現(xiàn)代憲政主義，以美國(guó)憲法及隨后前十條修正案的頒布為高峰。盡管大致說(shuō)來(lái)前者具有改良主義和漸進(jìn)主義的特點(diǎn)，有著漫長(zhǎng)的歷史演進(jìn)。而后者在立憲上有激進(jìn)和強(qiáng)制性立序的革命色彩。但這種區(qū)別并非表面看去那么鮮明，因?yàn)橛⒚缿椪�道路的共同點(diǎn)是同樣擁有自由主義的啟蒙傳統(tǒng)和一脈相承的法治模式。這使立憲在本質(zhì)上都是一種改良的和順?biāo)�推舟的自發(fā)演進(jìn)。這和非西方國(guó)家的憲政轉(zhuǎn)型就有本質(zhì)的差別�！�

　　在某種專(zhuān)制主義政治傳統(tǒng)下的憲政化，即便最后的立憲是一個(gè)溫和的休止符，但整個(gè)憲政轉(zhuǎn)型本質(zhì)上都是革命性的。“革命性的憲政主義”就是我們稱為憲政的第三個(gè)階段。這里“革命性”的含義，是指憲政轉(zhuǎn)型所完成的對(duì)制度傳統(tǒng)和價(jià)值傳統(tǒng)的顛覆性意義，不是指制度轉(zhuǎn)型必須使用暴力革命手段。非西方國(guó)家的憲政化基本上從20世紀(jì)后半葉開(kāi)始，較成功的例子是日本和晚近的韓國(guó)。如何在某種專(zhuān)制主義傳統(tǒng)下實(shí)現(xiàn)“革命性的憲政主義”轉(zhuǎn)型，這是憲政主義在第三階段的難題。按照美國(guó)學(xué)者亨廷頓的說(shuō)法，全世界“民主化的第三波”已經(jīng)接近了尾聲，大多數(shù)非西方國(guó)家都已完成某種模式的民主化。但一個(gè)明顯的事實(shí)是大多數(shù)民主化的非西方國(guó)家都還沒(méi)有完成“憲政化”。在轉(zhuǎn)型國(guó)家，我們到處可以看到某種民主框架下的“無(wú)限政府”或一個(gè)民選的獨(dú)裁者，甚至看到動(dòng)蕩的政局和頻繁的軍事政變。這是因?yàn)榫�王的除魅是不可逆的，民主制度的一旦確立可能與一場(chǎng)暴力革命息息相關(guān)，并容易得到民粹主義和民族主義的熱情支持。但以普選制度為標(biāo)志的政府民主化完成后，以“有限政府”為訴求的憲政主義要在顛覆性的制度變遷中站穩(wěn)腳跟，卻可能受制于更復(fù)雜的因素�！�

　　民主的第三波接近了尾聲，“憲政主義的第三波”卻剛剛拉開(kāi)長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)的冗長(zhǎng)序幕。基本上，古典憲政主義和現(xiàn)代憲政主義的已有成就，主要是為后進(jìn)國(guó)家提供成熟憲政模型的理論和技術(shù)，而不可能更多的提供轉(zhuǎn)型的路徑。立什么樣的憲，這是具有普適性的憲政科學(xué)要回答的問(wèn)題。但怎樣走向“立憲”，對(duì)每個(gè)后進(jìn)國(guó)家甚至都是一個(gè)全新和特殊的問(wèn)題。憲政的第三波非常需要新的憲政主義理論的發(fā)展。憲政的革命性或制度轉(zhuǎn)型的強(qiáng)制建構(gòu)問(wèn)題，就是其中之一。這方面，圣雄甘地大力推動(dòng)的非暴力社會(huì)運(yùn)動(dòng)，是后進(jìn)國(guó)家一種具有創(chuàng)新價(jià)值的立憲道路。美國(guó)學(xué)者愛(ài)德華·索烏坦把這種道路稱之為自我限制的“憲政化的革命”或革命的憲政化。這里的“革命”也沒(méi)有暴力革命的狹窄含義，僅僅代表一種比傳統(tǒng)憲政主義更加積極的謀求立憲的方式。索烏坦說(shuō)這種方式的出現(xiàn)是“在政治上擴(kuò)展憲政傳統(tǒng)的最具戲劇性的步驟”，他慷慨大方的將之稱贊為“20世紀(jì)的政治獻(xiàn)給未來(lái)世世代代的最偉大的贈(zèng)禮” �！�

　　三、在先約束　

　　在先約束是憲政概念的靈魂。它指的是對(duì)多數(shù)人意志所施加的一種預(yù)先的價(jià)值束縛。歷史上，這種對(duì)于政治的超驗(yàn)約束首先來(lái)自古希臘自然法傳統(tǒng)，后來(lái)又在基督教傳統(tǒng)中得到了強(qiáng)化。不承認(rèn)在先約束就沒(méi)有憲政，也在本質(zhì)上沒(méi)有不受約束的權(quán)力可言。也可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，能夠?qū)��?quán)力構(gòu)成最終意義上的有效約束的，一定是某種先于主權(quán)者意志而存在的約束，而不可能寄望于主權(quán)者無(wú)邊的意志。當(dāng)我們說(shuō)“總統(tǒng)是靠不住的”，所以必須依靠制度時(shí)，就會(huì)面臨一個(gè)刁難的問(wèn)題——“那制度不也是人定的嗎”？　

　　不錯(cuò)，制度如果是由無(wú)所不能的人類(lèi)定下的，是由無(wú)邊無(wú)際的意志力所決定的，制度在本質(zhì)上同樣也是靠不住的。一個(gè)由多數(shù)人制定的制度，是否比一個(gè)由少數(shù)人制定的制度更符合“自然正義”？離開(kāi)了自然法的超驗(yàn)觀，即便從概率上我們也不敢作出穩(wěn)當(dāng)?shù)墓烙?jì)。所以人定的制度和人立的法，還必須受到先于立法者意志的某種規(guī)則的約束。不但總統(tǒng)靠不住，“人民”同樣是靠不住的。這就是洛克的契約論所堅(jiān)持的那個(gè)前提，即個(gè)人的生命和財(cái)產(chǎn)是不能通過(guò)社會(huì)契約讓渡出去的，它們必須保留在公民手中，保留在立法權(quán)之外。

　　立法機(jī)關(guān)，盡管是最高的權(quán)力——不是，也不可能是人民的生命和財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)主宰。因?yàn)闆](méi)有人可以向其他人讓渡超過(guò)其所有的權(quán)力。一個(gè)人不能將他自己置于他人的專(zhuān)斷權(quán)力之下�！�

　　——洛克《政府論》　

　　從在先約束的概念看，憲政和法治在本質(zhì)上就是反民主的。民主意味著多數(shù)人的統(tǒng)治，它預(yù)設(shè)了多數(shù)人意志的正當(dāng)性。而憲政意味著對(duì)這種統(tǒng)治的鉗制，和對(duì)這種意志的某種懷疑與削弱。從政治共同體的整體上看，接受在先約束體現(xiàn)了人類(lèi)對(duì)自我意志和公共權(quán)力的一種克制和自律。如果用一出古希臘戲劇來(lái)比喻憲政的本質(zhì)，莫過(guò)于尤利西斯在大海的航行中，需要把自己綁在桅桿上那一幕。憲政對(duì)民主的約束，一面體現(xiàn)為在先的超驗(yàn)價(jià)值，一面體現(xiàn)為具體的法治和分權(quán)制度，憲政主義所認(rèn)同的民主，必須是接受了這兩方面約束的民主�！�

　　憲政之道，如老子所說(shuō)“知其雄，守其雌，為天下谿”。又曰“不敢為天下先”。所謂不敢為天下先，和“天下神器，不可執(zhí)之”的意思是一樣的。在憲政主義者眼里，“最高權(quán)力”絕不是任何一種世俗的權(quán)力，人民可以是一切世俗權(quán)力的來(lái)源，但人民和君王的意志一樣都不可能是權(quán)利的來(lái)源，也不能在政治哲學(xué)上被擺上最高的位置。在政治上，最高和最先的位置必須被虛置起來(lái)，留給一個(gè)“不言而喻”的背景。立憲的本質(zhì)是以憲法所確認(rèn)的在先約束去置換絕對(duì)的主權(quán)者，一開(kāi)始是虛君，然后是虛民。但“不敢為天下先”既是針對(duì)主權(quán)者的意志，同樣也是針對(duì)憲法而言的。立憲主義并沒(méi)有狂妄到認(rèn)為憲法本身就是至高無(wú)上的。在政治哲學(xué)的意義上，不是憲法的具體內(nèi)容，而是得到憲法確認(rèn)的一個(gè)政治共同體所接受的那些來(lái)自天賦人權(quán)的在先約束，才是至高無(wú)上的。來(lái)自“不言而喻”背景下的自然權(quán)利，是一種具有超驗(yàn)性的紐帶，一種在超驗(yàn)背景和世俗政權(quán)之間建立起聯(lián)系的紐帶�！�

　　很顯然，任何在先的約束都可能受到來(lái)自不同價(jià)值觀的質(zhì)疑。在政治上確認(rèn)任何一種在先的價(jià)值，都可能引起爭(zhēng)議和對(duì)妨害思想多元化的擔(dān)心。但絕對(duì)的價(jià)值多元是人類(lèi)秩序中不曾有過(guò)的，絕對(duì)的多元和絕對(duì)的民主一樣會(huì)毀掉最基本的政治秩序。憲政民主制度下的價(jià)值多元性，也是在確認(rèn)了某種在先約束的前提下呈現(xiàn)出來(lái)的多元。但這是迄今為止一切有效的政治秩序所能提供的最大化的多元性。因?yàn)閼椪�的在先約束和一切神權(quán)政治或意識(shí)形態(tài)政治相比，是一種最小化的在先約束。自然權(quán)利是一種最低調(diào)的超驗(yàn)價(jià)值，它把這種在先價(jià)值放在每個(gè)人平等的和切身的權(quán)利上，這種價(jià)值約束并不妨害民意繼續(xù)向前高歌猛進(jìn)，它僅僅是阻止了民意的向后的侵犯。因此憲政的在先約束本質(zhì)上是一種消極的約束，是一種把支點(diǎn)放在退無(wú)可退的地方的一種約束。換言之，只可能存在比憲政更加高調(diào)的政治理想，但決不可能還有比憲政更加低調(diào)的政治秩序，比憲政更低調(diào)就只可能是無(wú)秩序。　

　　所以憲政主義所遇到的挑戰(zhàn)基本上都來(lái)自各種左翼的思想，即可不可以把個(gè)人主義的在先價(jià)值約束去掉，把政治秩序的支點(diǎn)從個(gè)人繼續(xù)往前，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　推到群體、社會(huì)、國(guó)家或人民那里去。這種推導(dǎo)從經(jīng)驗(yàn)上看一般有兩種模式，一種是把支點(diǎn)放在某種“公意”上的絕對(duì)民主觀，它的唯意志論色彩使任何針對(duì)“多數(shù)人”的在先價(jià)值約束都不復(fù)存在。另一種是歷史主義的國(guó)家觀，它的支點(diǎn)更高，甚至輕易地越過(guò)了多數(shù)人的頭頂和意志，而將一個(gè)歷史目的論的整全性體價(jià)值樹(shù)立為對(duì)政治秩序和公共生活的在先約束。但這種意識(shí)形態(tài)的約束僅僅是名義上的，因?yàn)樗�的�?nèi)容虛妄而抽象，所以事實(shí)上也并不存在任何在先的、可以對(duì)這種政治秩序構(gòu)成真正約束的價(jià)值。相反，一個(gè)超越全體個(gè)人之上的整全性目標(biāo)，只會(huì)對(duì)每個(gè)人的意志和權(quán)利構(gòu)成喪失分寸的、也不知道哪里才是終點(diǎn)的持續(xù)的傷害。因此在實(shí)踐上，歷史主義的國(guó)家觀和絕對(duì)民主的后果都是一樣的，沒(méi)有在先的約束，卻充滿了在后的侵犯�！�

　　四、財(cái)產(chǎn)權(quán)　

　　不可偷盜�！�

　　——《舊約·十誡第八誡》　

　　哪里沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，哪里就沒(méi)有自由�！�

　　——休謨　

　　從亞里士多德以來(lái)，私有財(cái)產(chǎn)就被看作是一種自然法則。亞里士多德反對(duì)柏拉圖的共產(chǎn)傾向。他認(rèn)為只有私有財(cái)產(chǎn)的制度才能定份止?fàn)帯＿@和中國(guó)傳統(tǒng)思想對(duì)于名份的強(qiáng)調(diào)是一致的。韓非子曾說(shuō)，當(dāng)山上發(fā)現(xiàn)一只野兔，就算堯舜這樣的圣人也會(huì)在后面追逐，因?yàn)橐巴玫拿�份未定。每個(gè)人都想得到野兔，這種想法是正當(dāng)?shù)�。但市�?chǎng)上有上百只兔子，路過(guò)的凡夫俗子們，卻連看都懶得去看一眼。不是因?yàn)樗麄儽葓蛩催�要高尚，而是他們知道那已經(jīng)是屬于別人的財(cái)產(chǎn)。只有私有財(cái)產(chǎn)制度，才能制約人們相互爭(zhēng)奪財(cái)產(chǎn)的無(wú)限欲望�！�

　　亞里士多德說(shuō)，當(dāng)一個(gè)人感到一個(gè)東西為其所有時(shí)，便會(huì)獲得無(wú)限的快樂(lè)。人們熱愛(ài)自己所有的物并從中獲得滿足，這是自愛(ài)的延續(xù)，是根植于人本性的、一種自然的情感。休謨后來(lái)發(fā)揮了這個(gè)觀點(diǎn)，我們知道他把“財(cái)產(chǎn)占有的穩(wěn)定、根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓、承諾必須兌現(xiàn)”視為人類(lèi)社會(huì)最基本的三項(xiàng)自然法。因?yàn)樾葜冋J(rèn)為人的幸福有三個(gè)來(lái)源，一是個(gè)人對(duì)幸福的感覺(jué)，二是個(gè)人品質(zhì)和氣質(zhì)上的優(yōu)點(diǎn)，這往往是一個(gè)人驕傲的根據(jù)，而驕傲正是幸福感覺(jué)的源泉。第三就是“個(gè)人占有的財(cái)產(chǎn)” 。這是個(gè)人創(chuàng)造幸福的主要手段。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)總是會(huì)增加我們選擇的自由。包括選擇慷慨和奉獻(xiàn)。在這三條中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)前兩條都是別人用暴力搶不走的，只有財(cái)產(chǎn)隨時(shí)可能被別人奪走。因此休謨認(rèn)為一個(gè)穩(wěn)定社會(huì)秩序，最重要的就是一個(gè)穩(wěn)定的私有財(cái)產(chǎn)制度。由此他才得出了那三條基本的自然法�！�

　　關(guān)于財(cái)產(chǎn)會(huì)增加我們的選擇自由，亞里士多德對(duì)這一點(diǎn)還有更精辟的發(fā)揮。他說(shuō)，人們的快樂(lè)也來(lái)自于幫助自己的朋友和同伴。但這種快樂(lè)同樣和私有財(cái)產(chǎn)有關(guān)。在“一切公有制的城邦中，人們無(wú)力作出慷慨之舉”，也沒(méi)有人能夠表現(xiàn)出善心。因?yàn)槟悴豢赡苣貌粚儆谀愕臇|西去慷慨助人。在公有的制度下，慷慨與善心的典范，只會(huì)逐步被人遺忘。只有在私有財(cái)產(chǎn)制度下，人們才可能發(fā)揮樂(lè)善和仁心 �！�

　　對(duì)此，孟德斯鳩有一個(gè)提綱挈領(lǐng)的歸納，他說(shuō)，“財(cái)產(chǎn)權(quán)是道德之神”�！�

　　在基督教傳統(tǒng)中，耶穌在《馬可福音》第十章有一句著名的挖苦話，他說(shuō)，“有錢(qián)的人要進(jìn)入天國(guó)，比駱駝穿過(guò)針眼還要艱難”。這似乎代表著基督教對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)的否定態(tài)度，早期循規(guī)蹈矩的教會(huì)思想家如奧古斯丁，都順著這句話把私有財(cái)產(chǎn)看作一種非自然的惡。但耶穌在說(shuō)這句話之前先提了一個(gè)問(wèn)，他問(wèn)來(lái)人是否遵守了“不可兇殺、不可奸淫、不可偷盜”等誡條。“不可偷盜”是十誡中的第八誡，杜蘭特在《世界文明史》中寫(xiě)道，摩西的第八誡“認(rèn)可了私有財(cái)產(chǎn)，并與之和宗教及家庭相結(jié)合”。偷盜是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的侵犯，耶穌沒(méi)有說(shuō)出來(lái)的一個(gè)前提，是偷盜的人將比擁有財(cái)富的人更不可能進(jìn)入天國(guó)。按照奧古斯丁的觀點(diǎn)，私有財(cái)產(chǎn)被視為惡是和世俗生活被視為惡是一致的，它們都是原罪和人類(lèi)墮落的產(chǎn)物。因此將財(cái)產(chǎn)視為惡并不意味著一種否定，恰恰意味著對(duì)日常生活的一種認(rèn)同。所以?shī)W古斯丁一方面勸導(dǎo)基督徒不要執(zhí)著于在天國(guó)里并不存在的私有財(cái)產(chǎn)，另一方面，他又堅(jiān)決譴責(zé)那種禁止基督徒在有罪的塵世中擁有財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)。因此新約對(duì)于財(cái)產(chǎn)的藐視態(tài)度只是一種超越性的宗教態(tài)度，這種態(tài)度仍然以在世俗生活中尊重私有財(cái)產(chǎn)為前提，就像亞里士多德所說(shuō)的，慷慨必須以私有財(cái)產(chǎn)制度為前提一樣�！�

　　接受了自然法傳統(tǒng)的中世紀(jì)神學(xué)托馬斯·阿奎那，他對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的理解比奧古斯丁更加樂(lè)觀，像亞里士多德一樣把財(cái)產(chǎn)理解為一種自然和善。新教改革的領(lǐng)袖馬丁路德也認(rèn)為《十誡》和自然法是高度一致的，他也特別提到了第八誡，以此來(lái)反對(duì)財(cái)產(chǎn)公有和當(dāng)時(shí)暴亂的農(nóng)民們要求平分財(cái)產(chǎn)的“邪惡”主張。1525年，路德發(fā)表《反對(duì)殺人越貨的農(nóng)民暴徒》的小冊(cè)子，他說(shuō)，“十誡是永遠(yuǎn)不能被廢除的，‘不能偷盜’，是私有財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)” �！�

　　羅馬教皇庇護(hù)十二世，這樣評(píng)論私有財(cái)產(chǎn)的意義 ：　

　　如果個(gè)人被剝奪了獲取財(cái)產(chǎn)的希望，還能向他提高什么自然的激勵(lì)呢？保持個(gè)性是和個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)緊密聯(lián)系不可分割的。當(dāng)你千真萬(wàn)確的拿走我賴以謀生的手段時(shí)，你不是在奪去我的生命嗎？　

　　五、價(jià)值約束和文本約束　

　　憲政的在先約束有兩種意義，一是前面談?wù)摰淖匀粰?quán)利先于立憲而存在的價(jià)值約束，這是一種起源上的在先約束。我們?cè)僖�用美�?guó)最高法院杰克遜法官的一段經(jīng)典性的表達(dá)，再一次充滿敬意的來(lái)描述這種源自自然法傳統(tǒng)的觀念 ：　

　　權(quán)利法案的真正宗旨，就是要把某些事項(xiàng)從變幻莫測(cè)的政治紛爭(zhēng)中撤出，將其置于多數(shù)派和官員們所能及的范圍之外。人的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、言論自由權(quán)、出版自由、信仰和集會(huì)自由以及其他基本權(quán)利，不可以受制于投票。它們不依賴于任何選舉之結(jié)果。　

　　另一種，是憲政秩序在演進(jìn)中出現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)主義的約束。這種約束與憲法的概念和歷史密不可分。是一種積累在憲法文本之上的在先約束。如果將憲法看作一種契約，同時(shí)將立憲視為創(chuàng)立一種長(zhǎng)期性政治框架的努力，那么休謨提出的指責(zé)就會(huì)立刻成為一個(gè)契約論者和民主主義者無(wú)法回答的問(wèn)題：　

　　“這意味著父輩的同意要約束后代，甚至最遙遠(yuǎn)的后代們，直至永遠(yuǎn)”�！�

　　1789年，杰斐遜在給麥迪遜的一封信中討論了“一代人是否有權(quán)約束另一代人”，他的回答是干脆的，“不”。然而這個(gè)回答等于宣判了憲法概念的死刑。后來(lái)杰斐遜提出憲法必須每隔二三十年制定一次，因?yàn)槊恳淮�人都有�?quán)制定他們自己的憲法，因?yàn)椤八廊サ娜藳](méi)有任何權(quán)利”。人民不應(yīng)該受到一群已經(jīng)死去的、也不可能預(yù)料到我們今天處境的紳士們的奴役。這種激進(jìn)的民主主義不僅否定了憲政，也從根本上否定了法治。按照杰斐遜或潘恩的看法，那么一切法律的有效期也都不能超過(guò)二十年。這種唯理主義的教條論，和盧梭已經(jīng)相去不遠(yuǎn)。在法國(guó)1793年通過(guò)的憲法第28條中，雅各賓派寫(xiě)下了杰斐遜在美國(guó)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的主張——　

　　這一代人不得使后一代人服從他們的法律�！�

　　杰斐遜是獨(dú)立宣言的起草人，在宣言中他接受了自然權(quán)利的在先價(jià)值約束，因?yàn)閮r(jià)值的在先是一種先驗(yàn)意義上的在先，它的背后有著不言而喻的令人激動(dòng)的背景。但憲法文本對(duì)于后世的在先卻是一種徹底經(jīng)驗(yàn)主義的、時(shí)間上的在先。對(duì)這種在先約束的認(rèn)同是英國(guó)判例法傳統(tǒng)的精髓，但在抽象價(jià)值上，這幾乎是庸俗和瑣碎的。當(dāng)保守的伯克宣稱，1688年光榮革命所確立的英國(guó)議會(huì)的主權(quán)，“在法律上約束其后世直至?xí)r間的盡頭”。托瑪斯·潘恩和杰斐遜都無(wú)法接受這種對(duì)未來(lái)的人民意志的“奴役”。把時(shí)間和壽命的因素考慮進(jìn)來(lái)，民主就不僅僅意味著多數(shù)人的統(tǒng)治，而且必須像潘恩一樣強(qiáng)調(diào)是由活著的人（the living）中的多數(shù)來(lái)統(tǒng)治。如果我們將美國(guó)二百年歷史中的全體人民假設(shè)成一個(gè)共時(shí)性的群體，我們將發(fā)現(xiàn)憲法的概念所導(dǎo)致的，恰恰不是民主政治，而是一種由極少數(shù)人統(tǒng)治大多數(shù)人的體制。按照杰斐遜的極端說(shuō)法，“一代人之于另一代人，正如一個(gè)獨(dú)立國(guó)家之于另一個(gè)獨(dú)立國(guó)家 ”，那么憲政主義在歷史的意義上就不僅是不民主的，甚至還成了一個(gè)殖民主義的政體�！�

　　不接受歷史累積的經(jīng)驗(yàn)主義的文本約束，就等于否定了立憲的意義，而將憲法在任何意義上都等同于普通法律，換言之就等于沒(méi)有憲法。在這個(gè)問(wèn)題上，更加傾向于民主主義理想的杰斐遜或潘恩，都是一個(gè)猶豫的、不徹底的立憲主義者。這種激進(jìn)而教條的認(rèn)識(shí)，和休謨批評(píng)的契約論的唯理主義色彩有很大的關(guān)系。杰斐遜等人深受洛克的影響。洛克的契約論盡管不是唯意志論的，而強(qiáng)調(diào)在先的價(jià)值約束。但契約論本身仍然有著唯理主義的虛構(gòu)。接受經(jīng)驗(yàn)主義的在先約束，顯然會(huì)對(duì)一種虛構(gòu)的理論體系帶來(lái)沖擊、造成漏洞。盡管洛克本人通過(guò)“遺產(chǎn)繼承意味著對(duì)最初契約的默認(rèn)”這一概念接受了立憲對(duì)后世產(chǎn)生的約束力。但多數(shù)持契約論立場(chǎng)的如康德、杰斐遜等人卻不愿接受這種看法。　

　　休謨、斯密和當(dāng)代的哈耶克等人，則完全否定契約論的立場(chǎng)，顯示出一種更加徹底的立憲主義道路。休謨把政治的合法性放在經(jīng)驗(yàn)主義的演進(jìn)而不是虛構(gòu)的社會(huì)契約中，這就使法治傳統(tǒng)對(duì)于政治秩序的正當(dāng)性的意義被充分凸現(xiàn)出來(lái)。在休謨那里，自然法的在先價(jià)值約束和法治傳統(tǒng)緊密的、經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合在一起。這使經(jīng)驗(yàn)主義的在先約束成為理所當(dāng)然的。休謨嘲笑了那種唯理主義的理論假設(shè)，事實(shí)上每一代人并非“像蝴蝶和蠶一樣，前一代同時(shí)出場(chǎng)，后一代同時(shí)繼位”。代際之間是犬牙交錯(cuò)的，我們永遠(yuǎn)是和老一代人中的幸存者共同生活著。定期宣布過(guò)去的義務(wù)作廢是不可能的，甚至根本就不存在一個(gè)完全由同一代人所組成的“我們”。這個(gè)“我們”只存在于杰斐遜的唯理主義的臆想中。相反，用伯克的話說(shuō)，一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)是必然是“生者、死者和將生者之間的………合伙”。麥迪遜則認(rèn)為，代際之間存在一種勞動(dòng)分工和利益的均占。憲法的繼承使每一代人不必經(jīng)常的去應(yīng)付反復(fù)出現(xiàn)的為政治生活確立基本框架的勞動(dòng)。因此憲法的難以改變和對(duì)后世的在先約束，并不是一種壓迫性的力量，而是一種對(duì)當(dāng)代人的解放�！�

　　這種經(jīng)驗(yàn)主義的態(tài)度使憲法的概念更加自足，也使憲政對(duì)民主制度的依賴性有所降低。民主在休謨所提供的框架內(nèi)，僅僅具有手段性和程序性的價(jià)值，而不再因?yàn)槠跫s論而具有一個(gè)政治共同體在合法性起源上的“神圣”地位。我們可以說(shuō)，因?yàn)槁蹇说淖匀粰?quán)利是契約論的，盡管在洛克的模式中憲政高于民主，即在先的價(jià)值約束高于多數(shù)人的意志。但洛克的憲政思想中仍然有著較濃的民主成分，并與憲政的維度形成分歧。而休謨的自然法是非契約論的，所謂自然法和經(jīng)驗(yàn)中的習(xí)慣法在相當(dāng)程度上具有一致性。因此他的憲政思想完全是普通法的法治主義道路，而普通法的道路當(dāng)然的意味著法律傳統(tǒng)對(duì)于后世的在先約束。因此休謨所代表的憲政思想是一種最徹底的憲政主義，憲政在很大程度上和法治就是一回事。至于民主的作用，僅僅是在現(xiàn)代社會(huì)為立法提供了一種必要的程序正義�！�

　　相比之下，洛克的憲政民主思想更符合一種中庸之道，因而更具有普世的價(jià)值。事實(shí)上，今天絕大多數(shù)的憲政國(guó)家，以美國(guó)為代表，都程度不同的接近于洛克而不是休謨的模式。休謨的模式就是英國(guó)的模式，在哈耶克這樣的憲政主義者看來(lái)幾乎是最完美的，但也幾乎是完全不可移植的。

　　六、憲政轉(zhuǎn)型：自由先于民主的意義　

　　危機(jī)轉(zhuǎn)型：樹(shù)立在先約束，降低唯意志論民主觀念的民粹主義風(fēng)險(xiǎn)　

　　漸進(jìn)轉(zhuǎn)型：爭(zhēng)自由的民權(quán)運(yùn)動(dòng)和爭(zhēng)民主的政黨運(yùn)動(dòng)　

　�。�略）　

　　附：部分問(wèn)答（小喬根據(jù)記憶整理）　

　　問(wèn)：一般認(rèn)為，基督教在西方憲政演進(jìn)中發(fā)揮了巨大作用和影響，同時(shí)我注意到，隨著全球市場(chǎng)化、一體化進(jìn)程，在一些憲政后進(jìn)國(guó)家中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的因素也越來(lái)越重要。請(qǐng)問(wèn)您如何看待這兩者所發(fā)揮影響的比重及其變化？　

　　答：基督教在西方憲政過(guò)程中的確發(fā)揮了很大的作用，西方“人人平等”的理念很大程度上源于基督教的“一神論”，即“上帝面前人人平等”，如同《簡(jiǎn)愛(ài)》中女主角簡(jiǎn)愛(ài)向羅切斯特示愛(ài)時(shí)所表述的：“如果上帝賜于我美貌和財(cái)富，我也會(huì)讓你離不開(kāi)我，就象現(xiàn)在我離不開(kāi)你一樣。雖然我沒(méi)有擁有美貌和財(cái)富，但當(dāng)我們穿越墳?zāi)梗�一起站在上帝面前時(shí)，我們?cè)谌烁裆鲜瞧降鹊摹！被�督教只承認(rèn)“上帝”一個(gè)全能的神，這樣世俗的任何一個(gè)人不可能僭越而自命為神。人是有“局限”的，人不可能是“全知全能”的。因而基督教的這種文化較不可能導(dǎo)致專(zhuān)制和對(duì)個(gè)人的盲目崇拜。而“多神教”相對(duì)地易于產(chǎn)生專(zhuān)制，如中國(guó)古代的“人人皆可為堯舜”，很容易將“人”奉為“神”，也很容易導(dǎo)致絕對(duì)權(quán)威的個(gè)人崇拜�！�

　　在憲政后進(jìn)國(guó)家中，市場(chǎng)化、一體化進(jìn)程起著越來(lái)越重要的作用，如美國(guó)《紐約時(shí)報(bào)》曾就中國(guó)勞工，主要是農(nóng)民工的人權(quán)、待遇問(wèn)題進(jìn)行過(guò)長(zhǎng)篇報(bào)導(dǎo)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　他們的角度是，中國(guó)農(nóng)民工待遇極低，缺乏必要的社會(huì)保障，使得中國(guó)工業(yè)品的成本大幅度降低。而美國(guó)工人的工資很高，這樣產(chǎn)品不可能與中國(guó)廉價(jià)勞動(dòng)力生產(chǎn)的廉價(jià)產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致美國(guó)小企業(yè)紛紛破產(chǎn)，美國(guó)失業(yè)率上升，因此為迫使中國(guó)產(chǎn)品提高成本，從而提升美國(guó)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，就必須關(guān)注中國(guó)勞工人權(quán)問(wèn)題。　

　　但憲政根源于基督教文化，并不代表只有基督教文化才能搞憲政。因?yàn)椤案恪钡囊馑疾⒉皇窃瓌?chuàng)性的生長(zhǎng)，而是借過(guò)來(lái)。能不能借過(guò)來(lái)呢，我的比喻是就像一首歌只有天才才可能創(chuàng)作出來(lái)，但有了之后就每個(gè)人都可以唱了。憲政就是這首歌，我們譜不出來(lái)沒(méi)關(guān)系，我們學(xué)會(huì)唱就行了�！�

　　問(wèn)：我想請(qǐng)教王老師三個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題是您剛才提到個(gè)人權(quán)利是最高價(jià)值，這是不是美國(guó)發(fā)動(dòng)美伊戰(zhàn)爭(zhēng)的理論基礎(chǔ)即“人權(quán)高于主權(quán)”？第二個(gè)問(wèn)題，您將憲法分為保障性、名義性和裝飾性三類(lèi)，我國(guó)自82年以來(lái)經(jīng)歷了四次修憲，這是不是一種由名義性或裝飾性憲法向保障性憲法過(guò)渡的努力？第三個(gè)問(wèn)題，是我對(duì)“封建社會(huì)”的一種不同理解和看法，您剛才提到我國(guó)秦以來(lái)至滿清兩千年間被稱為“封建社會(huì)”是錯(cuò)誤的，實(shí)際上是一種“皇權(quán)專(zhuān)制社會(huì)”，因?yàn)榕c西歐那種分封制的“封建社會(huì)”差別甚大。但我理解，我國(guó)的“封建社會(huì)”與西方不是一個(gè)概念，它主要是從地主與農(nóng)民的主流生產(chǎn)關(guān)系而言，區(qū)別于秦以前分封制時(shí)代奴隸與奴隸主的關(guān)系。　

　　答：我不太使用“人權(quán)”這個(gè)詞匯，一般用“個(gè)人權(quán)利”這樣比較低調(diào)的表達(dá)。如果說(shuō)“人權(quán)”即代表“個(gè)人權(quán)利”，那么我認(rèn)為“人權(quán)”高于“主權(quán)”是對(duì)的。在自由主義理念中，“個(gè)人權(quán)利”是更高序列的價(jià)值�！�

　　我國(guó)自82年以來(lái)的四次修憲，大家可以看一看它主要修改的是什么內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上修改的主要是序言部分。我國(guó)憲法的序言部分在世界各國(guó)憲法中是相對(duì)“獨(dú)特”的內(nèi)容，各國(guó)憲法里少有那么長(zhǎng)的序言部分，有一些沒(méi)有序言，美國(guó)憲法序言極短，只說(shuō)明“為維護(hù)正義、確保安全，保證我們和子孫的自由”等短短幾句。我國(guó)憲法的序言部分是什么呢？它實(shí)質(zhì)上是國(guó)家的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)，一種“合法性”的說(shuō)明，是“奉天承運(yùn)”的意思。奉歷史唯物主義的那個(gè)天，承中國(guó)傳統(tǒng)意義上的天命。憲法后面的具體條文才是“皇帝詔曰”，但是一上來(lái)就說(shuō)“皇帝詔曰”讓人難以信服，所以前面的序言部分必須要講一通“奉天承運(yùn)”，說(shuō)明為什么由我來(lái)統(tǒng)治是合法的，一開(kāi)始說(shuō)我怎么怎么領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)人民進(jìn)行了艱苦曲折的“革命”，推翻了“三座大山”，所以我“奉天承運(yùn)”，上天選擇了我來(lái)統(tǒng)治。但到后來(lái)這種“打江山坐江山”的思路也行不通，其合法性基礎(chǔ)在削弱，所以要重新解釋“奉天承運(yùn)”，于是因?yàn)槲摇按�表著絕大多數(shù)人民的利益”，代表著“先進(jìn)”，所以我應(yīng)該統(tǒng)治。所以我們現(xiàn)在的修憲不是使憲法由名義性向保障性過(guò)渡的一種努力，而是試圖延緩這種轉(zhuǎn)變、延續(xù)舊體制的一種努力。基本上是對(duì)“奉天承運(yùn)”的修改，不是對(duì)憲法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的修改�！�

　　問(wèn)：我國(guó)自82年以來(lái)四次修憲，平均每5年一次；
我們看到美國(guó)自立國(guó)以來(lái)，至今共有27個(gè)憲法修正案，平均大約10年一個(gè)，這種修憲的頻率能否保證一種憲法穩(wěn)定性？　

　　答：我們看到美國(guó)也有幾十條修正案，平均不到十年就有一條。我們社會(huì)變遷這么快，頻率高一點(diǎn)很自然，單純看修正案的頻率，歧視這并不是什么問(wèn)題。問(wèn)題在于美國(guó)的憲法修正案只是補(bǔ)充修正個(gè)別條款，不修正“奉天承運(yùn)”那一塊。所以不影響憲法的穩(wěn)定；
而我們的四次修憲，如上所述主要是修改整個(gè)社會(huì)賴以存在的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)，因而才是傷筋動(dòng)骨的。就像一個(gè)人偶爾來(lái)?yè)Q換發(fā)型沒(méi)問(wèn)題，但一會(huì)說(shuō)自己是男人，一會(huì)又變成了女人。這就有問(wèn)題了�！�

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