論文提要：論文分兩個(gè)部分。第一部分是法律思想史的考察，主要探討從孟德斯鳩、黑格爾到施米特乃至凱爾森的政治法、國(guó)家法思想，以及阿克曼的憲法政治理論，梳理一下有別于英美憲法理論的大陸公法思想的路徑，以及阿克曼的兩種政治觀；
第二部分是針對(duì)中國(guó)現(xiàn)時(shí)代憲法理論的相關(guān)性分析。我認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)時(shí)代處于一個(gè)“非常時(shí)期”，即有別于日常政治的憲法政治時(shí)期，因此，政治國(guó)家的問題是我國(guó)憲法的理論基礎(chǔ)，目前法學(xué)界倡言的法治主義屬于一種市民社會(huì)的規(guī)則之治，但如何把法律人的法律上升為政治家的法律，或者說如何處理民法與政治法的關(guān)系，是當(dāng)前我們國(guó)家憲法政治所要解決的一個(gè)重要問題，而對(duì)此，歐洲大陸國(guó)家的公法理論和英美傳統(tǒng)的阿克曼的憲法政治學(xué)說，為我們提供了一個(gè)可資借鑒的新視角。

　　另本文已經(jīng)在《北大法律評(píng)論》（北京大學(xué)出版社2005年版）第6卷第2輯全文刊載，“導(dǎo)論”部分已經(jīng)在《政法論壇》2005年第2期發(fā)表。

　　導(dǎo)論：“憲法政治”理論的時(shí)代課題

　　中國(guó)在進(jìn)入民族國(guó)家的百年路程中，總是歷經(jīng)坎坷、九曲輪回，少有英美國(guó)家那樣的民族幸運(yùn)，從某種意義上說，我們總是背負(fù)著一個(gè)沉重的本于自己傳統(tǒng)的與“德國(guó)問題”相類似的“中國(guó)問題”。[１]

　　英國(guó)這個(gè)老大的自由憲政的國(guó)家，它的興起和發(fā)育得益于自發(fā)的自由經(jīng)濟(jì)秩序，其國(guó)民財(cái)富的增長(zhǎng)和國(guó)家性格的塑造與它的法治主義有著密切的聯(lián)系，但正像哈耶克等人所指出的，英國(guó)的社會(huì)政治制度內(nèi)生于自由的內(nèi)部規(guī)則，傳統(tǒng)的普通法在推進(jìn)英國(guó)的政治變革方面起到了至關(guān)重要的作用。因此，所謂的普通法憲政主義對(duì)于英國(guó)具有著廣泛的解釋力，[２]基于市民社會(huì)的法治主義是英國(guó)作為一個(gè)資本主義政治社會(huì)的內(nèi)在基礎(chǔ)，是英國(guó)率先成為一個(gè)典型的自由憲政國(guó)家的制度保障�？梢哉f，在英國(guó)的早期發(fā)展中，國(guó)家問題是一個(gè)隱含在市民社會(huì)或經(jīng)濟(jì)社會(huì)背后的隱秘主題，雖然議會(huì)斗爭(zhēng)和光榮革命是深刻的和劇烈的，但國(guó)家法治問題一直沒有轉(zhuǎn)化為成文的憲法政治（constitutional politics）[３]。

　　從廣闊的歷史維度來看，美國(guó)仍然是一個(gè)十分幸運(yùn)的民族，雖然它在立國(guó)之際經(jīng)歷了一次嚴(yán)峻的生死抉擇，但當(dāng)時(shí)一批偉大的聯(lián)邦黨人發(fā)起了一場(chǎng)意義深遠(yuǎn)的憲法政治，從而一舉奠定了美國(guó)作為一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家的立國(guó)之本。我們看到，美國(guó)建國(guó)時(shí)代的法治主義是有別于英國(guó)的，一個(gè)重大的政治問題擺在美國(guó)人民，特別是政治精英的面前，正像美國(guó)聯(lián)邦黨人所指出的：“人類社會(huì)是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個(gè)良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機(jī)遇和強(qiáng)力來決定他們的政治組織�！盵４]由此看來，政治國(guó)家問題是美國(guó)憲法的頭等重要問題，美國(guó)的憲法政治開辟了人類歷史的一個(gè)新的路徑，而且它的成就已經(jīng)為數(shù)百年的人類歷史實(shí)踐所證實(shí)。

　　相比之下，18、19世紀(jì)的大陸國(guó)家，特別是法國(guó)和德國(guó)，其民族國(guó)家的建立卻沒有英美國(guó)家那樣順利，國(guó)家政治問題總是猶如一把克利達(dá)摩斯之劍懸于它們的頭頂。從經(jīng)濟(jì)上看，法德的資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)遠(yuǎn)沒有英國(guó)、荷蘭等國(guó)家發(fā)達(dá)，重農(nóng)主義的經(jīng)濟(jì)政策一直主導(dǎo)著法國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)，而德國(guó)更是落后，歷史學(xué)派的國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)反映了德國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，也就是說，自由經(jīng)濟(jì)以及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)規(guī)則和法治主義在法德國(guó)家一直沒有占據(jù)主導(dǎo)地位。在政治上，兩個(gè)國(guó)家的統(tǒng)治者出于統(tǒng)治能力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要，長(zhǎng)期強(qiáng)化國(guó)家權(quán)威以及對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支配作用，無論是法國(guó)歷史上屢屢創(chuàng)制的各種憲法，還是德國(guó)歷史上從“治安國(guó)”、“警察國(guó)”到“法治國(guó)”的各種演變，都充分說明了政治國(guó)家在上述兩個(gè)大陸—羅馬法系國(guó)家中的核心作用。

　　歷史地看，500年來，以法德為主的大陸國(guó)家在國(guó)家建設(shè)方面所走的是與英美憲政主義不同的道路，盡管時(shí)至今日也可以說是殊路同歸，但歷史進(jìn)程中的偶然機(jī)遇往往是不可預(yù)期的，而且即便是今天，兩類國(guó)家的國(guó)家性格仍然具有著很大差別，特別它們?cè)诂F(xiàn)代民族國(guó)家的草創(chuàng)時(shí)期，其立憲政治的制度模式存在著本質(zhì)性的不同，憲法政治在它們那里具有完全不同的意義。固然，在政治上，審慎的選擇是一個(gè)民族政治成熟的標(biāo)志，但任何選擇都有一個(gè)理論與現(xiàn)實(shí)的依據(jù)，不能說英美的道路行不通，但它們更多的是有待于機(jī)遇和時(shí)機(jī)，而法德國(guó)家增生過程中的教訓(xùn)與經(jīng)驗(yàn)卻是血與火那樣地激蕩在我們面前。

我認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的社會(huì)政治狀況，并沒有獲得像英國(guó)那樣從市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序中自發(fā)地生長(zhǎng)出一個(gè)憲政國(guó)家的幸運(yùn)，我們的時(shí)代更像德國(guó)的魏瑪時(shí)期，當(dāng)然也不排除像美國(guó)聯(lián)邦黨人所面對(duì)的那種非常時(shí)期，但這一切又都需要我國(guó)人民特別是政治精英的政治成熟，即一個(gè)憲法政治所需要的智慧、勇氣與審慎。顯然，任何政治實(shí)踐都需要理論作指導(dǎo)，中國(guó)的立憲改革同樣需要一種本于中國(guó)現(xiàn)時(shí)代政治社會(huì)狀況的憲法理論。然而，令人遺憾的是，中國(guó)的政法理論家們卻很少有人從中國(guó)作為一個(gè)民族國(guó)家的政治命運(yùn)的角度審視我們的憲法政治，很少有人從理論上研究中國(guó)現(xiàn)時(shí)代所處的與德國(guó)19、20世紀(jì)之交“德國(guó)問題”相類似的“中國(guó)問題”，并把它轉(zhuǎn)換為百年中國(guó)社會(huì)變革的“憲法政治”問題。特別是在今天，我國(guó)法學(xué)界關(guān)于“法治”的言說不絕如縷，有關(guān)法治的理論淵源、法學(xué)定義、構(gòu)成要素、具體內(nèi)容、道德價(jià)值、制度設(shè)置、司法審查、個(gè)案分析等方面研究、討論、寫作，鋪天蓋地，聲勢(shì)浩大，不能不說是取得了重大的進(jìn)展。但是，在我看來，上述中國(guó)的法治主義理論言說大多囿于一個(gè)形式法學(xué)的視角，局限于英美法治理論的低水平復(fù)制，與中國(guó)現(xiàn)時(shí)代政治社會(huì)的內(nèi)在本質(zhì)多有隔膜。

其實(shí)，即便是美國(guó)的法治國(guó)家也并非單純的形式主義法學(xué)一統(tǒng)天下，如果說在常規(guī)政治（normal politics）時(shí)期法律人的法律之治占據(jù)主導(dǎo)，但在諸如立憲時(shí)代、重建時(shí)代和新政時(shí)代的非常時(shí)期，憲法政治無疑成為當(dāng)時(shí)國(guó)家建設(shè)的核心問題，它們展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主義視角，開啟的是非常時(shí)期的憲法政治維度。當(dāng)然，關(guān)注憲法政治更是大陸國(guó)家法治主義的一個(gè)中心問題，早在馬基雅維里那里，國(guó)家理由就是他考察君主國(guó)家的出發(fā)點(diǎn)，至于主權(quán)理論的倡導(dǎo)者博丹在其《國(guó)家六書》中，更是從理論上確立了一個(gè)國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的政治基礎(chǔ)。18、19世紀(jì)以來，法德國(guó)家的制度建設(shè)總是沿襲著大陸法系的公法傳統(tǒng)，把政治法（孟德斯鳩）、國(guó)家法（黑格爾）視為國(guó)家憲政體系的關(guān)鍵機(jī)制，而到了20世紀(jì)，特別是德國(guó)的魏瑪時(shí)期，施米特政治法學(xué)與凱爾森形式法學(xué)的論爭(zhēng)，把憲法的政治意義放在了一個(gè)突出的地位。值得注意的是，英美的憲法理論也并非與政治國(guó)家問題相疏離，阿克曼有關(guān)常規(guī)政治與憲法政治的兩種法學(xué)觀的劃分，為我們理解英美憲法的政治意義提供了一個(gè)新的視角。

　　由此可見，法律與政治、憲法創(chuàng)制與非常政治，它們是具有著內(nèi)在的本質(zhì)性關(guān)聯(lián)的。我們不是不想從一般的私法規(guī)則中衍生出一個(gè)自由民主的國(guó)家制度，哈耶克所謂自發(fā)的憲政之路當(dāng)然是很好的，但它們之與我們是可遇而不可求的，中國(guó)百余年的憲政之路，其困頓顛沛、玉汝難成，根子仍在于政治。固然，建設(shè)一個(gè)自發(fā)的經(jīng)濟(jì)秩序，培育一個(gè)市民社會(huì)的規(guī)則體系是十分必要的，但作為世界體系中的后發(fā)國(guó)家，特別是在本土資源上缺乏法治傳統(tǒng)和公民德行的情況下，如何緩慢而又純正地生長(zhǎng)出一個(gè)正義的自由憲政國(guó)家呢？這個(gè)德國(guó)問題的癥結(jié)對(duì)于我們同樣如此，同樣難以逃避。所以，我認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的法治主義應(yīng)該關(guān)注政治法、國(guó)家法或憲法政治，瞄準(zhǔn)社會(huì)治理的憲法政治維度。特別是在目前這樣一個(gè)憲法政治的特殊時(shí)代，致力于一種有別于法律人的法治觀的政治家的法治觀研究，構(gòu)建中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治理論，無疑是一項(xiàng)迫切的理論工作，也是時(shí)代精神的需要。不過，需要特別指出的是，法治的政治之維，或強(qiáng)調(diào)憲法政治的非常意義，并不等于國(guó)家專制主義，更不等于20世紀(jì)以來的極權(quán)主義，基于憲法之上的自由的國(guó)家制度完全是可行的，理論上也是自恰的。從這個(gè)意義上說，英國(guó)的混合政體、美國(guó)的復(fù)合聯(lián)邦主義、戴高樂的法國(guó)政治、聯(lián)邦德國(guó)的憲政架構(gòu)等，都是自由的憲法政治的典范，而法國(guó)大革命時(shí)期的西哀士憲法、德國(guó)的威瑪憲法等則是失敗的憲法政治。上述各國(guó)（某一時(shí)期的）憲政之所以成敗各異，關(guān)鍵在于自由、權(quán)威與民主的平衡，在其中需要一個(gè)民族特別是其政治精英的審慎的政治智慧，它標(biāo)志著一個(gè)民族的政治成熟。我們看到，法國(guó)大革命前后的政治論爭(zhēng)、圍繞魏瑪憲法的政治論爭(zhēng)，乃至百年來中國(guó)多部憲法失敗的關(guān)鍵，都在于這個(gè)平衡之能否達(dá)成。

　　不可否認(rèn)，中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的社會(huì)變革又不期而然地處于這樣一個(gè)非常的政治時(shí)期，從理論上擺在我們面前有三種道路：一種是自發(fā)的普通法憲政主義，一種是國(guó)家極權(quán)主義的偽憲政主義，一種是自由民主的國(guó)家憲政主義。在我看來，第一種當(dāng)然是最理想的政治道路，但我們?nèi)狈χ�撐它的市民社�?huì)的經(jīng)濟(jì)和私法基礎(chǔ)，固然20多年的經(jīng)濟(jì)改革為我們提供了一些催生政治變革的因子，但離由此自發(fā)生長(zhǎng)出一種自由民主的國(guó)家憲法還相當(dāng)遙遠(yuǎn)，而且國(guó)際經(jīng)濟(jì)與政治環(huán)境也不可能為我們提供這樣一個(gè)公正、充裕的外部空間，要知道英美的憲政之路大致經(jīng)歷了200年的時(shí)間。第二種顯然是災(zāi)難性的，法、德、俄，特別是前蘇聯(lián)的歷史教訓(xùn)使我們刻骨銘心，這無疑是我們力圖避免的，但我們?nèi)圆荒芘懦�這種道路的可能性，因?yàn)檎�治�?guó)家的權(quán)力是一把雙刃劍，特別是在它們?yōu)楦F兇極惡的利益集團(tuán)所把持的情況下，極權(quán)主義的復(fù)辟不是不可能的。第三種是我們所應(yīng)期盼的，它在現(xiàn)時(shí)代的中國(guó)存在著某種或然性，通過非常時(shí)期的憲法政治，是可以構(gòu)建一個(gè)自由民主的國(guó)家制度的。我國(guó)20年的經(jīng)濟(jì)改革已經(jīng)為這個(gè)制度提供了一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和法律秩序，時(shí)代也呼喚著一個(gè)民族的政治成熟，如果我們能夠不失時(shí)機(jī)地致力于真正的憲法政治，通過國(guó)家權(quán)威推動(dòng)市民社會(huì)的建立與完善，真正地推行自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和司法獨(dú)立制度，那么晚年黑格爾意義上的保護(hù)市民社會(huì)的法制國(guó)家和同樣是晚年哈耶克思想中的“普通法的法治國(guó)”，[５]也許并非是不可能的。

　　當(dāng)然，第三種又何嘗不是一種理論家的理想呢？我也知道還有一種可能，即前三種的畸形變種政治形態(tài)，所謂的拉美化的憲政失敗的道路。果真如此，可愛的祖國(guó)可就真的是錯(cuò)過了大好時(shí)機(jī)，今后的命運(yùn)將不知伊于胡底了。究竟是天命所成還是天崩地裂，世人誰知？本文的意圖便是翹首以盼第三種自由民主的憲法政治，從理論上梳理出一個(gè)憲法政治的脈絡(luò)，為未來我國(guó)的憲法政治選擇提供一個(gè)可資借鑒的參照。癡人說夢(mèng)，姑且聽之。

　　第一部分：“憲法政治”的一般理論及其演變

　　當(dāng)今的美國(guó)憲法學(xué)家阿克曼在其皇皇三卷巨著《我們?nèi)嗣瘛分性��?jīng)提出了一個(gè)富有創(chuàng)意的劃分常規(guī)政治與憲法政治的二元政治觀，關(guān)于阿氏的具體觀點(diǎn)，本文下文再加以論述。在此我先要指出的是，所謂“憲法政治”概念的提出具有深遠(yuǎn)的理論淵源，從某種意義上說，它更有大陸政治法學(xué)的蘊(yùn)涵，或者說它超越了英美憲法理論的一般論調(diào)，挖掘出深埋在英美憲法背后的深層含義。雖然阿克曼在書中對(duì)于法德政治思想未加置喙，理論上沿襲的基本仍是美國(guó)憲法理論的實(shí)用主義傳統(tǒng)，但透過外表的話語修辭，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)一種自由的國(guó)家主義政治法學(xué)的實(shí)質(zhì)支撐著他的二元政治觀。由此，我們不禁有這樣的感覺：所謂英美政治路線與法德政治路線的差別，其實(shí)只是一種外在的形式分野，而在政治國(guó)家的本性方面，它們并沒有決然的對(duì)立，憲法政治作為一種非常政治，在任何一個(gè)國(guó)家的創(chuàng)立、重建與轉(zhuǎn)折關(guān)頭，都有別于日常的常規(guī)政治，它考量出一個(gè)民族特別是其政治精英的特殊的政治智慧與技藝。為了從理論上系統(tǒng)地說明這個(gè)問題，本文先從有關(guān)“憲法政治”的一般理論及其演變加以考察。

　　一、政治法、國(guó)家法與憲法

　　任何一個(gè)組織都有賴以組成的規(guī)則，特別是作為國(guó)家這樣一種政治共同體，其構(gòu)成顯然需要一種強(qiáng)有力的規(guī)則體系，所謂法律，首先指的是人們所必須遵守的規(guī)則，而且具有一定的強(qiáng)制力。從上述意義上說，政治團(tuán)體的法律就是政治法，作為國(guó)家，它又是國(guó)家法，政治國(guó)家在此意味著它們對(duì)于實(shí)施法律的壟斷性權(quán)力，否則，它們只能是組織團(tuán)體，而不是國(guó)家。所謂國(guó)家，必然是政治性的，而且必然具有壟斷性的權(quán)力。至于憲法，同樣是古已有之，古希臘的國(guó)家形態(tài)中就出現(xiàn)了憲法，亞里士多德曾經(jīng)指出，規(guī)定一個(gè)城邦國(guó)家的全體公民參與分配政治權(quán)利的政治制度就是憲法，[６]由此可見，憲法在古代政制中首先等同于國(guó)家法或城邦法，但作為一種政治法，它還有另外一層含義，即對(duì)于國(guó)家權(quán)力的限制或規(guī)范的意義，也就是說，國(guó)家在強(qiáng)制性地實(shí)施法律時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　應(yīng)該收到法律制定程序以及法律內(nèi)容的約束，而不能任由統(tǒng)治者一方面的肆意妄為和獨(dú)斷。[７]我們知道，憲法的上述雙層意義在西方中世紀(jì)的王朝與教會(huì)二元政制的對(duì)壘中獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展，成為現(xiàn)代（modern）憲政的一個(gè)重要的淵源。[８]

　　不過，上述古代的政治法律制度以及相關(guān)理論，并不是本文考察的內(nèi)容，本文有關(guān)政治法、國(guó)家法與憲法的理論分析，是從現(xiàn)代民族國(guó)家的肇興開始的，屬于現(xiàn)代的政治法學(xué)理論，古代政制理論只是一個(gè)引子。為什么如此呢？它基于下述幾個(gè)原因：首先，古代國(guó)家主要是一種城邦國(guó)家，與現(xiàn)代的民族國(guó)家有著根本性的差別；
其次，古代憲法所依據(jù)的主體是不同類型的政體，與現(xiàn)代的主權(quán)國(guó)家這樣一個(gè)擬制的政治主體是大不相同的；
第三，古代憲法缺乏自由民主的政治訴求，而現(xiàn)代憲法政治的實(shí)質(zhì)在于政治國(guó)家的自由民主的本性。當(dāng)然，問題是極其復(fù)雜的，上述的三點(diǎn)概括只是大概如此，對(duì)于它們的細(xì)致、深入、系統(tǒng)的探究遠(yuǎn)非本文力所能及，本文僅僅是就政治法學(xué)的重大問題，通過對(duì)于幾個(gè)政治思想家的理論闡釋，陳述一二。

　　1．孟德斯鳩的政治法思想

　　我們知道，在政治思想史中，孟德斯鳩的《論法的精神》可謂劃時(shí)代的作品，他對(duì)于政治法以及政體的性質(zhì)與原則等重大的憲法政治問題，首次給予了深入的論述，作為一位自由主義的思想家，孟德斯鳩的政治法理論具有重要的意義，在政治思想史上孟德斯鳩可以說是第一位熔鑄了英國(guó)與法國(guó)兩種法律品格于一體的大家。不過，在論述孟德斯鳩之前，本文先要從馬基雅維里、博丹的思想開始說起。

施特勞斯幾經(jīng)轉(zhuǎn)變最終把馬基雅維里視為現(xiàn)代思想的開創(chuàng)者，[９]確實(shí)如此，馬氏的《君主論》和《論李維前十書》使現(xiàn)代民族國(guó)家在理論上第一次具有了獨(dú)立自存的主體意義，由此“國(guó)家理由”成為君主國(guó)家實(shí)施政治統(tǒng)治的依據(jù)。但是，馬基雅維里的國(guó)家理由并沒有解決國(guó)家政治的合法性問題，反而把國(guó)家成員與國(guó)家法律的矛盾對(duì)立凸顯出來，由于國(guó)家有其自身的功能與目的，可以在特定情境中不受法律與道德的制約，那么中古以來，維系社會(huì)存續(xù)的特別是由基督教確立的道德戒律、法律規(guī)范和禮儀制度便受到了國(guó)家理由的挑戰(zhàn)。為此，馬氏也落得了“罪惡導(dǎo)師”、“權(quán)術(shù)大師”的千古罵名。

其實(shí)，馬基雅維里彰顯國(guó)家理由的意圖遠(yuǎn)非一種帝王師的心跡所能涵蓋，他雖然處于16世紀(jì)意大利邦國(guó)林立時(shí)期的窮鄉(xiāng)僻野，但卻先知般地洞悉了未來歐洲民族國(guó)家的洶涌大潮。他皓首窮頸、殫精竭思的《君主論》、《論李維前十書》等著作，看上去是為他的佛羅倫薩君主美迪奇家族獻(xiàn)策進(jìn)言，但包藏的用心卻是在為歐洲新生的民族國(guó)家鳴鑼開路。首先，馬氏的理論為現(xiàn)代國(guó)家奠定了政治實(shí)體的理論基礎(chǔ)。我們知道，現(xiàn)代國(guó)家從本性上大不同于古代的城邦國(guó)家，它雖然是一種政治共同體，但這個(gè)現(xiàn)代政治共同體的內(nèi)在依據(jù)在他之前并沒有獲得政治哲學(xué)的論證，其統(tǒng)治權(quán)威的基礎(chǔ)、自身的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益等缺乏有效的說明。馬基雅維里的國(guó)家理由卻把國(guó)家從中世紀(jì)的神權(quán)政治中解脫出來，揭示了它的世俗性、中立性與自身目的性的國(guó)家特征。第二，馬基雅維里的學(xué)說雖然為后世所詬病，但他有關(guān)政治無道德的論述，卻在揭示政治與道德的二元分離這一重大的政治法學(xué)問題上，不但開啟了這個(gè)領(lǐng)域長(zhǎng)大500年理論論爭(zhēng)之濫觴，而且凸顯了“特殊情境”這一政治法學(xué)的關(guān)鍵問題閾，從而對(duì)后世有關(guān)非常政治與日常政治的二元政治觀以及憲法政治的機(jī)緣論等，都產(chǎn)生了重大的影響。

　　博丹的國(guó)家主權(quán)理論可以說是馬基雅維里學(xué)說的法國(guó)嫡傳，這位生活于17世紀(jì)法國(guó)王朝專制國(guó)家下的思想家，有感于當(dāng)時(shí)的歐洲民族國(guó)家的形勢(shì)，為了給法國(guó)王權(quán)的國(guó)家統(tǒng)治提供一種理論的辯護(hù)，不失時(shí)機(jī)地提出“國(guó)家主權(quán)”的命題。在他看來，國(guó)家不但具有馬基雅維里意義上的自身目的和功能，而且具有政治上的合法性，主權(quán)意味著最高的統(tǒng)治權(quán)威，是一種擬制的法律權(quán)力。顯然，國(guó)家主權(quán)的法律擬制不屬于一般的法律條文，無論是大陸—羅馬法系的私法，還是中古以來的市民法乃至教會(huì)法，等等，都與國(guó)家主權(quán)的法律本性不同。主權(quán)法是一種政治法或國(guó)家法，它揭示了國(guó)家這樣一個(gè)政治實(shí)體在世俗世界的最高統(tǒng)治權(quán)，博丹認(rèn)為國(guó)家主權(quán)具有三個(gè)重要性質(zhì)：一是絕對(duì)性，二是永恒性，三是不可分割和轉(zhuǎn)讓性。

　　應(yīng)該指出，博丹的主權(quán)理論在法律思想史上是意義深遠(yuǎn)的，它接續(xù)馬基雅維里進(jìn)一步開辟了一種國(guó)家政治法的新時(shí)代。首先，博丹的主權(quán)理論有別于當(dāng)時(shí)的羅馬公法體系，不但賦予了民族國(guó)家這樣一個(gè)全新的政治實(shí)體以政治上的合法性，而且把它提升到最高的世俗權(quán)威的地位，這是在此之前的任何理論，包括亞里士多德所從來沒有做過的。其次，博丹把馬基雅維里的國(guó)家理由轉(zhuǎn)化為國(guó)家主權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)家從政治向法律的轉(zhuǎn)型，不同于古代城邦的現(xiàn)代國(guó)家由此具有了法權(quán)上的意義，國(guó)家不再僅僅是一個(gè)政治實(shí)體，同時(shí)還是一個(gè)法律實(shí)體，具有了法律上的擬制性格。第三，古典的羅馬公法經(jīng)過博丹國(guó)家主權(quán)理論的改造而獲得了新的意義，本來文藝復(fù)興以來歐洲國(guó)家對(duì)于羅馬法的發(fā)現(xiàn)與繼受就不是單純的照搬和復(fù)制，而是一種在新的社會(huì)環(huán)境下的轉(zhuǎn)型與維新。如果說羅馬私法有效地與16世紀(jì)以來的歐洲市民階級(jí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)聯(lián)系在一起從而煥發(fā)了新機(jī)，并且開辟了影響深遠(yuǎn)的大陸—羅馬譜系的話，那么羅馬公法則在其凋敝之后，經(jīng)過天主教的大公主義，特別是現(xiàn)代民族國(guó)家的主權(quán)理論以及后來的憲政理論的改造與洗禮，同樣也獲得了生機(jī)，在其中，馬基雅維里、博丹、孟德斯鳩、黑格爾的政治國(guó)家理論，可以說是最重要的一環(huán)。

　　18世紀(jì)孟德斯鳩的法律理論是在上述的理論背景以及他那個(gè)啟蒙時(shí)代的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的現(xiàn)實(shí)土壤中孕育而生的。孟德斯鳩的思想首先容納與綜合了在他之前的歐洲政治與法律領(lǐng)域各派的理論觀點(diǎn)，不僅包含有意大利、法國(guó)，乃至古羅馬的公法思想，而且還包括了英國(guó)的政體理論，不僅包括了羅馬私法意義上的各種法律觀點(diǎn)，而且還吸收了普通法的大量?jī)?nèi)容，不僅包括了政府理論、國(guó)家學(xué)說，而且還包括了民法、商法、稅法、刑法等大量的內(nèi)容，總之，《論法的精神》一書可謂那個(gè)時(shí)代的法律百科全書。其次，在我看來，孟德斯鳩最關(guān)鍵的貢獻(xiàn)還不在上述的綜合性特征，而在于他的前瞻性，可以說雖然作為法國(guó)的早期啟蒙思想家，但孟德斯鳩有關(guān)政治、法律與社會(huì)的理論，在深刻性方面甚至超越了他的時(shí)代，其對(duì)于政治本性的認(rèn)識(shí)，對(duì)于法律精神的把握，要高于后來的絕大多數(shù)歐洲的啟蒙思想家。

　　孟德斯鳩在《論法的精神》第一卷的開篇，就指出了法的本性問題，并進(jìn)而把“政治法”視為他的法律理論的中心內(nèi)容，置于重要的地位。在他看來，“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。[１０]人類一旦有了社會(huì)，為了避免國(guó)家與國(guó)家之間、個(gè)人與個(gè)人之間的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，便要遵循人世間的法則，“社會(huì)是應(yīng)該加以維持的；
作為社會(huì)的生活者，人類在治者與被治者的關(guān)系上是有法律的，這就是政治法。此外，人類在一切公民間的關(guān)系上也有法律，就是民法�！盵１１]所謂的“政治國(guó)家”在于社會(huì)力量的構(gòu)成與組合，不同的統(tǒng)治方式組成了人類政治社會(huì)的不同政體，孟德斯鳩在書中著重考察了不同的政體形式，在我看來，《論法的精神》最大的理論貢獻(xiàn)是從政治法的角度揭示了不同的政治國(guó)家（孟德斯鳩稱之為政體）的性質(zhì)與原則。

　　仔細(xì)研讀孟德斯鳩的作品就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他劃分政體的依據(jù)實(shí)際上有兩個(gè)：一個(gè)是古代亞里士多德以來傳統(tǒng)上沿襲的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)統(tǒng)治者人數(shù)的多少而區(qū)分為君主政體、民主政體和貴族政體等三種典型的形態(tài)；
[１２]另外一個(gè)便是根據(jù)法律在政治社會(huì)中的作用以及功能而區(qū)分為君主政體、共和政體和專制政體等三種形態(tài)。應(yīng)該指出，孟德斯鳩對(duì)于后一種劃分標(biāo)準(zhǔn)是十分重視的，在《論法的精神》中他所著重考察研究的就是“直接從政體的性質(zhì)產(chǎn)生出來的”“基本法律”以及“同政體的原則有關(guān)的法律”，[１３]它們構(gòu)成了所謂政治法的基本內(nèi)容。

　　孟德斯鳩有關(guān)政體劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在政治思想史上是意義重大的，它從形式和本質(zhì)兩個(gè)不同的方面揭示了政治國(guó)家的特征。第一層標(biāo)準(zhǔn)指出了國(guó)家政體的外在形式，第二層標(biāo)準(zhǔn)則揭示了國(guó)家政體的內(nèi)在實(shí)質(zhì)，在其中法律的作用是極其關(guān)鍵的，后一種標(biāo)準(zhǔn)比前一種標(biāo)準(zhǔn)更為根本，一個(gè)國(guó)家的性質(zhì)并非系于統(tǒng)治權(quán)是在一個(gè)人、幾個(gè)人或大多數(shù)人手中，而在于統(tǒng)治者是否根據(jù)法律實(shí)施統(tǒng)治，也就是說關(guān)鍵在于法治的程度。由此觀之，政體實(shí)際上只有兩種：一是專制政體，一是非專制的政體，如果從法治或?qū)Ｖ频某潭戎�不同來看，又可區(qū)分為自由（君主或共和）政體、開明專制政體、絕對(duì)專制政體、野蠻政體等不同的制度形態(tài)。[１４]孟德斯鳩在書中從不同的角度分別討論了上述各種政體的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、法制、文明、官吏、稅收等諸多情況。

　　孟德斯鳩基于上述認(rèn)識(shí)，對(duì)于各種政體的性質(zhì)以及原則，特別是由此產(chǎn)生的不同法律做了深入的社會(huì)學(xué)分析和理性主義剖析，其中有兩個(gè)重要的觀點(diǎn)為后人所看重，成為現(xiàn)代政治與法律思想的重要理論淵源。一個(gè)是有關(guān)政府的三權(quán)分立原則，這個(gè)分權(quán)制衡的政府（國(guó)家）理論進(jìn)一步完善了洛克的政府理論，并對(duì)于美國(guó)的憲政聯(lián)邦共和國(guó)產(chǎn)生了積極的影響。另外一個(gè)是有關(guān)自由的學(xué)說，孟德斯鳩提出的法律與自由的關(guān)系理論對(duì)于西方自由主義的政治理論是意義重大的，它開啟了自由理論的一個(gè)有別于古典古代政治理論的新維度，并且構(gòu)成了現(xiàn)代法治主義的主流。[１５]

　　本文強(qiáng)調(diào)指出的是，孟德斯鳩有關(guān)法之精神的理論，固然吸收了自然法、民商法以及普通法的諸多內(nèi)容，但其理論立足點(diǎn)在于政治法，或者說他對(duì)于政治國(guó)家的法律本性的認(rèn)識(shí)。在他看來，一種政體是否實(shí)施法治，在何種情況下實(shí)施法治，實(shí)施法治到何種程度，這些問題構(gòu)成了政治法的基本內(nèi)容，所謂政體的性質(zhì)與原則的區(qū)別，只不過是在統(tǒng)治與被統(tǒng)治之關(guān)系的機(jī)制方面的不同，而它們都屬于政治法調(diào)整的內(nèi)容。孟德斯鳩認(rèn)為，“政體的性質(zhì)是構(gòu)成政體的東西；
而政體的原則是使政體行動(dòng)的東西。一個(gè)是政體本身的構(gòu)造；
一個(gè)是使政體運(yùn)動(dòng)的人類的情感�！盵１６]政體的性質(zhì)體現(xiàn)在上述的雙層劃分標(biāo)準(zhǔn)，法治是關(guān)鍵；
關(guān)于政體的原則，孟德斯鳩又根據(jù)不同的政體性質(zhì)提出了共和政體的品德（包括民主政體的平等和貴族政體的節(jié)制）、君主政體的榮譽(yù)和專制政體的恐怖三種原則，這些原則加上上述的法治與否的政體性質(zhì)，一起構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)政治關(guān)系的運(yùn)行機(jī)制。由此可見，孟德斯鳩對(duì)于法的精神的理解從根本性上說是政治法意義上的，國(guó)家政體在他的理論中取決于政治法，顯然，他的法治主義不是私法意義上的規(guī)則之治，而是公法意義上的規(guī)則之治，[１７]或者說是政治法的法治主義。

　　在政體或國(guó)家問題上，孟德斯鳩屬于理性主義政治哲學(xué)的譜系，不屬于英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義的譜系。政治上的法律關(guān)系在他看來，不是從民法規(guī)則中自發(fā)地產(chǎn)生出來的，而是理性建構(gòu)出來的，盡管自然法、民商法等法律對(duì)于一個(gè)社會(huì)的秩序建立是重要的，但在政治領(lǐng)域，即在統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系方面，政體的構(gòu)成基于政治法。政治法塑造了一個(gè)國(guó)家的政治秩序，并進(jìn)而對(duì)于社會(huì)的其他領(lǐng)域，諸如經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、習(xí)俗、教育、軍事、文化等方方面面產(chǎn)生重大的影響，《論法的精神》的相當(dāng)一部分篇幅，便是在首先確立了政體性質(zhì)和原則之后對(duì)于后來所謂“市民社會(huì)”的綜合分析。

　　我們看到，孟德斯鳩雖然在理論上還沒有提出政治國(guó)家與市民社會(huì)兩分的概念，但他的法律理論的內(nèi)容實(shí)際上是按照這樣一個(gè)框架展開的。這種分析顯然有別于英國(guó)17、18世紀(jì)的法律理論，開辟了法德政治與法律思想的路徑，黑格爾的《法哲學(xué)原理》的理論框架無疑是孟德斯鳩的進(jìn)一步發(fā)展，并且構(gòu)成了一個(gè)嚴(yán)密、系統(tǒng)的有關(guān)政治國(guó)家與市民社會(huì)的法律思想體系。孟德斯鳩之所以強(qiáng)調(diào)政治法，并且也吸收了民商法、自然法的內(nèi)容，這既與當(dāng)時(shí)他所處的法國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)環(huán)境有著密切的關(guān)系，也與孟德斯鳩積極地接受英國(guó)社會(huì)的成熟經(jīng)驗(yàn)有關(guān)。作為一個(gè)自由主義傾向的思想家，雖然他必須正視法國(guó)路易十四時(shí)代專制政治的現(xiàn)實(shí)，但他同樣也為英國(guó)光榮革命的成功歡欣鼓舞，希望法國(guó)能夠?qū)W習(xí)英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，正是上述兩種觀點(diǎn)的思想對(duì)接與碰撞，才造就了孟德斯鳩政治法的法治主義，才從法國(guó)社會(huì)的土壤中生長(zhǎng)出一個(gè)自由主義性質(zhì)的政治法學(xué)，而不是后來盧梭式的人民主權(quán)專制的左派政治法學(xué)或德國(guó)施米特式的國(guó)家主義決斷論的右派政治法學(xué)。在我看來，自由主義的政治法學(xué)是孟德斯鳩留給后人的寶貴遺產(chǎn)，而這一精神財(cái)富在黑格爾晚年的法哲學(xué)理論中得到了進(jìn)一步的發(fā)展，黑格爾的國(guó)家法是孟德斯鳩政治法的嫡傳，或許這一脈自由主義的政治法—國(guó)家法理論對(duì)于幸運(yùn)的英美國(guó)家并不重要，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　但它們對(duì)于我們現(xiàn)時(shí)代的法治主義國(guó)家建設(shè)，特別是我國(guó)的憲法政治，具有至關(guān)重要的理論指導(dǎo)意義。

　　2．黑格爾的國(guó)家法理論

　　從孟德斯鳩的《論法的精神》到黑格爾的《法哲學(xué)原理》，從政治法到國(guó)家法，從18世紀(jì)的法國(guó)大革命前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況到19世紀(jì)的普魯士王國(guó)的崛起，在我看來存在著一條鮮明的理論線索，即法德幾代思想家對(duì)于各自國(guó)家道路的政治思考。而這條理論路徑之所以不同于英國(guó)18世紀(jì)以來的政治理論路徑，固然有理論淵源和方法論等方面的原因，但最主要的還在于大陸國(guó)家與英倫三島的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、法制和文化傳統(tǒng)等方面的差異，兩種理論各自帶有時(shí)代環(huán)境的烙印，這一點(diǎn)不僅表現(xiàn)在法律思想方面，而且還表現(xiàn)在哲學(xué)認(rèn)識(shí)論、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和道德倫理學(xué)等方面。例如，英國(guó)哲學(xué)一般來說屬于唯名論的經(jīng)驗(yàn)主義，法德哲學(xué)則屬于唯實(shí)論的理性主義，英國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)是注重自由經(jīng)濟(jì)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，法德經(jīng)濟(jì)學(xué)則是強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)的重農(nóng)主義或國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)，英國(guó)的倫理學(xué)偏重于情感主義的道德情操論，法德的倫理學(xué)則是理性主義占主導(dǎo)的道德原理論。[１８]

　　說黑格爾的國(guó)家法理論是孟德斯鳩政治法的發(fā)展和體系化，主要是從法的精神的角度來看的，正像孟德斯鳩首先關(guān)注法的本性一樣，黑格爾的《法哲學(xué)原理》也特別強(qiáng)調(diào)法的理念，并把該書視為“自然法和國(guó)家學(xué)綱要”。在“序言”中黑格爾集中闡釋了作為政治法原理的國(guó)家學(xué)說，在他看來，“自從法律、公共道德和宗教被公開表述和承認(rèn)，就有了關(guān)于法、倫理和國(guó)家的真理。但是，如果能思維的精神不滿足于用這樣近便的方法取得真理，那么真理還需要什么呢？它還需要被理解，并使本身已是合理的內(nèi)容獲得合理的形式，從而對(duì)自由思維來說顯得有根有據(jù)�！盵１９]為此，黑格爾對(duì)于當(dāng)時(shí)泛濫一時(shí)的政治浪漫主義[２０]和各種感性主義以及詭辯論、懷疑論[２１]等提出了批判，他基于自己的辨證理性觀，公開標(biāo)榜，“我們不像希臘人那樣把哲學(xué)當(dāng)作私人藝術(shù)來研究，哲學(xué)具有公眾的即與公眾有關(guān)的存在，它主要是或者純粹是為國(guó)家服務(wù)的。”[２２]

　　長(zhǎng)期以來，黑格爾的哲學(xué)服務(wù)于國(guó)家的觀點(diǎn)使他蒙受了不少的罵名，被人們視為他的哲學(xué)之保守的乃至反動(dòng)的地方所在，例如，馬克思在著名的《黑格爾法哲學(xué)批判》中就給予了淋漓盡致的挖苦和批判�，F(xiàn)在我們的問題是：黑格爾的哲學(xué)所試圖服務(wù)的國(guó)家究竟是何種國(guó)家？他的國(guó)家哲學(xué)究竟要構(gòu)建的是什么國(guó)家？他的國(guó)家法理論所表述的法治主義究竟意味著什么？保守的不等于反動(dòng)的，革命的也不等于進(jìn)步的，經(jīng)過20世紀(jì)的各種社會(huì)政治變革的腥風(fēng)血雨，極端左派和極端右派的理論以及實(shí)踐為人類社會(huì)所帶來的災(zāi)難足以讓我們清醒，也許休謨、黑格爾晚年所代表的保守的自由主義的政治理論，[２３]更能夠?yàn)槲覀兲峁┻~向21世紀(jì)多元政治的路標(biāo)。

　　必須指出，黑格爾的國(guó)家學(xué)說所依據(jù)的是一種立體的或復(fù)合的法治主義理論，在《法哲學(xué)原理》一書中黑格爾提出了一個(gè)多層含義的法律概念。首先，在第一篇“抽象法”中，黑格爾從一般原理的角度揭示了一個(gè)基于羅馬法的元規(guī)則，在他看來，任何一個(gè)社會(huì)形態(tài)中的政治共同體都需要遵循一個(gè)普遍的基本規(guī)則，這個(gè)規(guī)則早在羅馬法那里就明確地表述出來，即“成為一個(gè)人，并尊重他人為人”。[２４]這個(gè)相互承認(rèn)的法律規(guī)則是普世的、基本的，也是抽象的、理想的，他所以把它視為抽象法并放在市民法、國(guó)家法之前，原因也在于此，用現(xiàn)代哲學(xué)語言來說，抽象法就是元規(guī)則、元法律，是其他法律的邏輯前提。從這個(gè)意義上說，抽象法無所謂市民法或政治法，而是它們的基礎(chǔ)，后者是抽象法在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的展開。

　　黑格爾法律思想的中心內(nèi)容是有關(guān)市民社會(huì)的市民法和倫理社會(huì)的國(guó)家法，雖然具體地說，《法哲學(xué)原理》還包含了道德法與家庭法的內(nèi)容，而且它們也是相當(dāng)重要的，但就更為本質(zhì)的方面來看，我認(rèn)為黑格爾的抽象法、市民法和國(guó)家法是其法律理論的三個(gè)核心內(nèi)容，構(gòu)成了黑格爾法哲學(xué)理論結(jié)構(gòu)的經(jīng)緯。學(xué)術(shù)界對(duì)于黑格爾的法權(quán)理論歷來有兩派觀點(diǎn)：一派強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)在黑格爾政治思想中的重要性，認(rèn)為市民法是黑格爾法權(quán)理論的中心，它們體現(xiàn)了黑格爾的市民階級(jí)的自由主義思想，其理論來源受益于英國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)；
另一派強(qiáng)調(diào)黑格爾的國(guó)家學(xué)說，認(rèn)為國(guó)家法是黑格爾法權(quán)理論的中心，它們體現(xiàn)了黑格爾對(duì)于法國(guó)大革命的反動(dòng)，屬于保守落后的思想意識(shí)。[２５]不過，在我看來，上述兩派觀點(diǎn)是可以綜合在一種平衡的觀點(diǎn)之中的，即黑格爾通過對(duì)于法國(guó)大革命的批判而構(gòu)建的立憲君主政體的國(guó)家學(xué)說，其內(nèi)在的目的恰恰是為了保障自由、繁榮的市民社會(huì)。國(guó)家法的權(quán)威固然具有超越經(jīng)濟(jì)社會(huì)的實(shí)體性，但它不是為了統(tǒng)治者的專制獨(dú)裁，而是為了自由的個(gè)人世俗生活，為了保障市民社會(huì)的有效運(yùn)行，所以，黑格爾的法律觀集中地體現(xiàn)了權(quán)威與自由的平衡。[２６]正像他所寫的：“市民社會(huì)，這是各個(gè)成員作為獨(dú)立的單個(gè)人的聯(lián)合，因而也就是在形式普遍性中的聯(lián)合，這種聯(lián)合是通過成員的需要，通過保障人身和財(cái)產(chǎn)的法律制度，和通過維護(hù)他們特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來的�！盵２７]

　　關(guān)于市民社會(huì)的法律，黑格爾有時(shí)又稱之為“法學(xué)家的法律”、“作為法律的法”，從外延上說它大致囊括了大陸—羅馬法系幾乎所有的私法部分，而且在黑格爾眼里英國(guó)普通法的一些內(nèi)容，包括未成文的司法判例、習(xí)俗慣例、政府公告等等，都屬于上述范疇。特別值得注意的是，黑格爾的一個(gè)重要思想是，他把司法制度、警察治安等按照英美政府體系中的政治分權(quán)部分也納入市民社會(huì)的法律體系之中�？傊�，黑格爾法哲學(xué)中的市民社會(huì)的法律是一個(gè)相當(dāng)廣泛的概念，它等同于一般法律理論中的實(shí)證法，現(xiàn)代人們所謂的法律之治大體說的是這類法律對(duì)于社會(huì)秩序的塑造和維護(hù)，可以說現(xiàn)代的法治主義所闡釋的便是這種法律人的法律之治。關(guān)于這個(gè)方面的論述可謂汗牛充棟，它們基本上表述的是英美法律理論的法治主義觀念，[２８]對(duì)此黑格爾并沒有排斥的意思，他的市民社會(huì)的法律表述的便是這種有關(guān)調(diào)整市民個(gè)人之權(quán)利、財(cái)富、利益、安全等關(guān)系的法律，它維持的乃是一個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的公正秩序。

　　但問題在于，黑格爾的言外之意或許是一般的社會(huì)共同體少有英國(guó)人民的那種幸運(yùn)，他們的市民社會(huì)，特別是資本主義的自由經(jīng)濟(jì)生活并不具有自身的獨(dú)立自主性，難以從經(jīng)濟(jì)規(guī)則中自發(fā)地生長(zhǎng)出一個(gè)政治社會(huì)，他們的市民社會(huì)總是或主動(dòng)或被動(dòng)地要依靠政治國(guó)家的維系、支持與保障。這樣，一個(gè)尖銳的問題就出現(xiàn)了，即外部的國(guó)家權(quán)威如何有效地維護(hù)市民社會(huì)的存在與發(fā)展，如何促進(jìn)而不是扼殺市民個(gè)人的生命、自由與追求幸福的權(quán)利。這個(gè)問題便是黑格爾的國(guó)家法所要解決的問題。其實(shí)，社會(huì)與國(guó)家、個(gè)人自由與政治權(quán)威的關(guān)系，一直是思想家們?cè)噲D解決的問題，即便是英國(guó)的思想家如霍布斯、洛克、休謨、斯密等也把這個(gè)問題視為他們政治思想的一個(gè)中心問題，至于法德的思想家對(duì)于這個(gè)問題的考慮更是多了一個(gè)視角，如盧梭、孟德斯鳩、洪堡、康德、費(fèi)希特、黑格爾等人，他們更為強(qiáng)調(diào)政治法在這個(gè)問題中的重要作用。我們看到，馬基雅維里以降，在歐洲大陸政治思想中存在著一條從博丹到黑格爾的主線，他們強(qiáng)調(diào)政治國(guó)家在塑造社會(huì)共同體的重要作用，由此產(chǎn)生了所謂現(xiàn)代國(guó)家的觀念。[２９]

　　黑格爾理論中的國(guó)家制度不僅涉及不同政體的性質(zhì)與原則，而且包括政治國(guó)家內(nèi)外兩個(gè)方面的制度構(gòu)架。內(nèi)部制度包含了立法權(quán)、行政權(quán)與王權(quán)，在其中國(guó)家主權(quán)占據(jù)著核心的位置；
外部制度則是經(jīng)由國(guó)際法調(diào)整的主權(quán)國(guó)家關(guān)系以及世界歷史的演變。我們看到，黑格爾國(guó)家學(xué)說進(jìn)一步發(fā)展了博丹、霍布斯、孟德斯鳩等人的政治思想，并構(gòu)建出一個(gè)有關(guān)“活的國(guó)家機(jī)體”的系統(tǒng)理論。就本文的視角來看，黑格爾的國(guó)家法實(shí)際上是把博丹的主權(quán)概念與孟德斯鳩的政治法綜合地統(tǒng)一在一起，在黑格爾看來，政治法的關(guān)鍵并不在于統(tǒng)治與被統(tǒng)治關(guān)系的性質(zhì)及其原則，而在于國(guó)家主權(quán)，主權(quán)已經(jīng)超越了上述的政治關(guān)系，它由王權(quán)象征性地代表，具有著超越政治利害的獨(dú)立性的法律本性。這樣以來，國(guó)家在黑格爾那里就獲得了超然的地位，在它之下才分化出所謂行政權(quán)、立法權(quán)等具體的國(guó)家制度，國(guó)家自身的目的并非在于謀求它的權(quán)力和利益，它只是一個(gè)高高在上的擬制的主權(quán)，其權(quán)威性既不是任性的也不是實(shí)定的，而是一種形式的自由意志。在黑格爾看來，這個(gè)超越的國(guó)家主權(quán)體現(xiàn)在一個(gè)君主身上，要比體現(xiàn)在人民大眾或獨(dú)裁僭主上更能表達(dá)國(guó)家的本性。“在一個(gè)形式完善的國(guó)家中，問題僅在于作形式上決斷的頂峰和對(duì)抗激情的自然堡壘�！盵３０]

　　由此可見，黑格爾的國(guó)家法實(shí)際上包含了三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，國(guó)家是一套法律制度，主權(quán)擁有最高的權(quán)威，國(guó)家的政治秩序是以主權(quán)國(guó)家的法律本性為內(nèi)在依據(jù)的，在此，黑格爾把博丹的主權(quán)理論和孟德斯鳩的政體理論統(tǒng)一在國(guó)家法之中。第二，君主立憲制是黑格爾國(guó)家法的基本政治制度模式，雖然這一制度在今天看來似乎已經(jīng)過時(shí)，不符合民主政治的潮流，但我們應(yīng)該看到，在那個(gè)時(shí)代君主立憲制比之與絕對(duì)君主專制要開明得多，而且它顯示的自由與權(quán)威的平衡也符合現(xiàn)代政制的本性。因?yàn)榫�主只是一個(gè)形式，關(guān)鍵是其主權(quán)象征下的憲政，事實(shí)證明，君主立憲制要比現(xiàn)代的人民民主專制優(yōu)越，可惜的是并非任何一個(gè)國(guó)家都有像英國(guó)那樣的幸運(yùn)。[３１]第三，由于政治國(guó)家是中立的高高在上的，因此它的實(shí)質(zhì)仍然在于從政治制度上保障市民社會(huì)，特別是在國(guó)家的對(duì)外關(guān)系方面，主權(quán)是保證一個(gè)國(guó)家社會(huì)安全、人民幸福、經(jīng)濟(jì)自由的屏障。我們發(fā)現(xiàn)，在國(guó)際關(guān)系領(lǐng)域，黑格爾是一個(gè)傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)主義者，這一點(diǎn)與格勞秀斯、霍布斯、休謨、斯密等人是完全一致的。[３２]

　　總之，上述對(duì)于黑格爾國(guó)家法的分析，使我們得知黑格爾的法治主義是一個(gè)基于政治法傳統(tǒng)的法哲學(xué)，它整體上包含了三個(gè)層次，一是抽象法的元規(guī)則層次，一是市民法的社會(huì)法治層次，一是國(guó)家法的政治法治層次。黑格爾法治理論的關(guān)鍵在于，上述的三個(gè)層次并不是分離的，各自獨(dú)立的，而是相互統(tǒng)一在一起的，構(gòu)成了一個(gè)完整的立體復(fù)合的法治體系，這也是黑格爾法治主義的獨(dú)創(chuàng)性所在。值得注意的是，現(xiàn)代法治主義理論的一個(gè)大家哈耶克雖然在他的著作中屢屢批判黑格爾的理性建構(gòu)主義，但他在《法律、立法與自由》一書中所提出的“普通法的法治國(guó)”或“私法的公法之治”理論，卻與黑格爾的三層法治觀如出一轍，并沒有本質(zhì)性的區(qū)別。這一現(xiàn)象看上去奇怪，但內(nèi)中卻別有隱情，即他們都屬于保守的權(quán)威的自由主義，都對(duì)于政治法在保障市民社會(huì)的自由價(jià)值方面的作用十分關(guān)注。[３３]所以，從休謨到黑格爾再到哈耶克，他們?cè)谟嘘P(guān)以公法的形式實(shí)施私法規(guī)則的法治主義理論方面是相通的，盡管他們?cè)诜椒ㄕ�、人性論、價(jià)值觀、知識(shí)論等方面的觀點(diǎn)存在著重大的區(qū)別。

　　3．施米特的憲法理論

　　從19世紀(jì)黑格爾的國(guó)家法到20世紀(jì)施米特的憲法，時(shí)間上的距離是無關(guān)宏旨的，關(guān)鍵是理論上的傳續(xù)，在這個(gè)問題上，施米特一直是把黑格爾視為他的一個(gè)重要的理論來源。確實(shí)如此，至少在如下幾個(gè)方面，施米特繼承了黑格爾的思想：一是國(guó)家法或憲法高于市民法的優(yōu)勢(shì)地位，二是有關(guān)主權(quán)作為國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的理論，三是有關(guān)政治決斷的思想。上述三個(gè)方面總的來說體現(xiàn)了從黑格爾到施米特國(guó)家理論的一致性方面，但究其實(shí)質(zhì)兩人的理論又存在著很大的差別，黑格爾基本上是一個(gè)中庸的自由主義思想家，而施米特則更多地表現(xiàn)出極端右派的保守主義色彩。顯然，黑格爾與孟德斯鳩有著很多相同的方面，甚至我認(rèn)為他們?cè)谧杂芍髁x政治理論的實(shí)質(zhì)方面是大體一致的，而施米特與孟德斯鳩則沒有什么可比性，他們?cè)谡�治理論上的�?shí)質(zhì)差別是顯然的，而黑格爾與施米特的理論關(guān)聯(lián)卻是復(fù)雜的，下面我們來簡(jiǎn)單分析一下他們?cè)趪?guó)家與政治、國(guó)家法與憲法等問題上的異同。

　　西方的憲法理論大致有兩個(gè)不同的淵源，一個(gè)是大陸—羅馬法系的公法理論，一個(gè)是普通法的憲政理論。從某種意義上說，古典的公法就是古代的憲法，只是進(jìn)入現(xiàn)代國(guó)家的形態(tài)之后，古代憲法得到了實(shí)質(zhì)性的改造，主權(quán)問題成為現(xiàn)代國(guó)家必須面對(duì)的首要問題。因此，古典政制的城邦國(guó)家論轉(zhuǎn)變成現(xiàn)代的國(guó)家主權(quán)論。在古代政制中是沒有主權(quán)概念的，主權(quán)是現(xiàn)代國(guó)家的一個(gè)核心概念，在對(duì)于國(guó)家主權(quán)問題的看法上，黑格爾與施米特是一致的，都接受了博丹的理論，認(rèn)為主權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力形式。但是，兩人的差別在于對(duì)于主權(quán)的本質(zhì)認(rèn)識(shí)上是不同的，黑格爾強(qiáng)調(diào)的是主權(quán)國(guó)家的中立的超然性，他接受了孟德斯鳩對(duì)于政治的理解，認(rèn)為政治就是統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，政治法作為國(guó)家法是從屬于國(guó)家主權(quán)的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　國(guó)家的立法、行政等治理社會(huì)的政治內(nèi)容被統(tǒng)轄在主權(quán)的形式之下。由此可見，重視國(guó)家法的形式特征，這使得黑格爾的法哲學(xué)呈現(xiàn)出自由主義的本性，從黑格爾那里可以開辟出一條到凱爾森形式法學(xué)的路徑。[３４]但是，施米特卻強(qiáng)烈反對(duì)對(duì)于主權(quán)國(guó)家的現(xiàn)實(shí)主義理解，他強(qiáng)調(diào)的是主權(quán)的實(shí)質(zhì)，而這個(gè)實(shí)質(zhì)就在于政治，即劃分?jǐn)秤�。顯然，施米特的政治概念就完全不同于孟德斯鳩、黑格爾的傳統(tǒng)定義，而是把政治視為高于國(guó)家法的實(shí)質(zhì)概念，認(rèn)為“國(guó)家的概念以政治的概念為前提”�！皠澐�?jǐn)秤咽钦�治的�?biāo)準(zhǔn)”�！八�有政治活動(dòng)和政治動(dòng)機(jī)所能歸結(jié)成的具體政治性劃分便是敵人與朋友的劃分”。[３５]

　　這樣以來，主權(quán)就從黑格爾意義上的超然的法律形式轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)性的內(nèi)容，即劃分?jǐn)秤�，至于如何劃分�(jǐn)秤涯�？施米特認(rèn)為就是一種基于政治概念的決斷，為此他多次指出：“主權(quán)就是決定非常狀態(tài)”。“主權(quán)問題就是對(duì)非常狀態(tài)做出決斷”。“非常狀態(tài)的首要特征就是不受限制的權(quán)威，它意味著終止整個(gè)現(xiàn)有秩序。顯然，在這種秩序下，國(guó)家仍然存在，而法律則黯然隱退�！盵３６]我們看到，在黑格爾國(guó)家學(xué)說中并不重要的君主意志的決斷概念，在施米特那里被提升到一個(gè)極端的高度，成為國(guó)家政治的核心之核心，形式主義的國(guó)家法被轉(zhuǎn)變?yōu)閯澐謹(jǐn)秤训膶?shí)質(zhì)決斷問題。在《政治的神學(xué)：主權(quán)學(xué)說四論》中的繼“主權(quán)的定義”之后的第二論就是“主權(quán)問題作為法律形式和決斷問題”，施米特的理論對(duì)手是當(dāng)時(shí)著名的法學(xué)家凱爾森。

　　凱爾森的形式法學(xué)在國(guó)家問題上采取了規(guī)范主義的方法，認(rèn)為國(guó)家就是法律秩序的整體形式，在國(guó)家法律秩序之外或之上，并不存在什么政治決斷問題，因此在他的理論中，政治是沒有地位的，國(guó)家法就是憲法，屬于國(guó)內(nèi)法律體系中的最高等級(jí)的法律規(guī)范。在施米特看來，凱爾森規(guī)范法學(xué)的一個(gè)主要的理論問題，在于忽視了國(guó)家的實(shí)質(zhì)，即把人格性因素從國(guó)家概念中消除了，主權(quán)受到了法律形式的限制，國(guó)家變成了一種沒有生命的僵硬的法律軀體。對(duì)于這種新康德主義的形式法學(xué)，施米特表達(dá)了他的輕蔑，他寫道：“盡管自由主義并沒有激進(jìn)到否定國(guó)家，但從另一方面看，它既沒有提出一種實(shí)際的國(guó)家理論，也沒有靠自己找到改革國(guó)家的途徑，它只是試圖把政治限制在倫理領(lǐng)域并使之服從于經(jīng)濟(jì)。自由主義創(chuàng)造了一套‘權(quán)力’分割和平衡的學(xué)說，即一套監(jiān)督和制約國(guó)家與政府的體制。這既不能被看作一套國(guó)家理論，也不能被看作一套基本的政治原理。”[３７]

　　在施米特看來，國(guó)家法的關(guān)鍵不在主權(quán)的形式法律上，而在實(shí)質(zhì)決斷上，而這就超出了一般法律領(lǐng)域，進(jìn)入政治領(lǐng)域，或者說，施米特認(rèn)為國(guó)家法的實(shí)質(zhì)在于作為政治法（當(dāng)然不是孟德斯鳩意義上的政治法）的憲法，這樣以來，憲法政治就成為施米特思想的一個(gè)中心問題。國(guó)家的問題是主權(quán)問題，主權(quán)問題是政治問題，政治問題的關(guān)鍵是實(shí)質(zhì)決斷問題，而決定一個(gè)國(guó)家之非常時(shí)期的又是憲法，這就是施米特的政治法學(xué)的邏輯。除了上述理論上的邏輯演繹之外，施米特作為一個(gè)憲法學(xué)家置身于魏瑪風(fēng)云激蕩的時(shí)期，痛感魏瑪憲法之軟弱無力，缺乏一個(gè)民族的政治決斷能力，因此，他在《憲法學(xué)說》、《憲法論文集》等著述中陳述了自己的憲法觀。在他看來，國(guó)家是一個(gè)由人民組成的政治共同體，其本質(zhì)在于一種政治性的決斷狀態(tài)，國(guó)家的具體類型與形態(tài)，諸如不同的政體形式，以及國(guó)家具體的統(tǒng)治行為所應(yīng)有的秩序等等可以由憲法來規(guī)定，但國(guó)家的主權(quán)本質(zhì)，其政治性的敵友決斷，卻不能由憲法來規(guī)定。也就是說，國(guó)家作為一個(gè)政治統(tǒng)一體，不是憲法的產(chǎn)物，反而是憲法有效性的前提。按照當(dāng)時(shí)凱爾森等人的憲法觀，國(guó)家是由憲法建構(gòu)出來的，沒有憲法也就沒有國(guó)家，國(guó)家的政治治理是在憲法的規(guī)范下實(shí)施的，真正的憲法應(yīng)該是超越政治的純粹形式的法律規(guī)范。施米特的憲法觀與之相反，他認(rèn)為正是形式法學(xué)那一套憲法思想的盛行，才導(dǎo)致了魏瑪憲法的羸弱空洞，毫無生機(jī)，致使國(guó)家一盤散沙，面對(duì)各種危機(jī)無所作為。形式法學(xué)的條文主義憲法觀是注定要誤國(guó)殃民的，真正的憲法乃是敢于決斷的憲法，憲法以國(guó)家政治為依據(jù)，是政治性之非常狀態(tài)下的法律顯現(xiàn)。

　　通過上述的分析，我們可以看到，施米特在法律問題上雖然沿襲了黑格爾的國(guó)家法概念，并把它轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)憲法問題，但他對(duì)于國(guó)家的認(rèn)識(shí)卻是與黑格爾大不相同的，黑格爾強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家的形式超然性和中立性，政治以國(guó)家為依據(jù)，而施米特相反，他強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家的敵友劃分，國(guó)家以政治的決斷為前提。在這個(gè)問題上，施米特并沒有與黑格爾展開爭(zhēng)論，而是集中以凱爾森的規(guī)范主義憲法理論為靶子，此外再加上歷史法學(xué)中的社會(huì)法學(xué)派，在施米特看來，無論是實(shí)證主義的國(guó)家觀還是社會(huì)法學(xué)的國(guó)家觀，都忽視了一個(gè)重要的國(guó)家主權(quán)問題，都把國(guó)家主權(quán)看成了日常政治中的法律擬制，取消了其中的實(shí)質(zhì)性的政治決斷意義。在他們那里，法律是均質(zhì)性的，法律關(guān)注于形式，在法律之下沒有敵人和朋友之分野，沒有戰(zhàn)斗、角力之行動(dòng)，法律屬于純粹的程序機(jī)器。而實(shí)際上，國(guó)家政治遠(yuǎn)不是他們所說的那樣，國(guó)家是一個(gè)政治統(tǒng)一體，劃分?jǐn)秤咽沁@個(gè)政治統(tǒng)一體中最根本性的活動(dòng)，為此施米特一再指出：“政治統(tǒng)一體乃是關(guān)鍵，它是決定著敵—友陣營(yíng)劃分的關(guān)鍵統(tǒng)一體；
在這個(gè)意義上，政治統(tǒng)一體即主權(quán)。否則的話，政治統(tǒng)一體將不復(fù)存在�！盵３８]為了徹底的清除法律實(shí)證主義或形式主義的理論，施米特在一系列著作中提出了一個(gè)有關(guān)日常狀態(tài)與非常狀態(tài)兩分的法律政治觀，他的有關(guān)政治、國(guó)家與憲法的思想主要是通過這種區(qū)分表達(dá)出來的。

　　二、常規(guī)政治與憲法政治

　　從憲法的角度來區(qū)分不同的政治形態(tài)，美國(guó)憲法學(xué)家阿克曼并不是第一人，在具體論述阿氏的理論之前，我們先來看施米特的劃分�？梢哉f施米特與阿克曼的自由主義憲法觀大不相同，他早在50年前就提出了一個(gè)保守主義的憲法政治觀，在他那里，常規(guī)政治與憲法政治的問題以“日常狀態(tài)”與“非常狀態(tài)”的問題被提了出來，并給予了經(jīng)典性的論述。

　　1．施米特的兩元政治觀

　　正如前面所指出的，施米特是在對(duì)形式法學(xué)的批判中建立他的兩種法律政治觀的，在他看來，以凱爾森為代表的形式法學(xué)以及各種形形色色的法律理論，都屬于日常政治的法律觀，他們均以常規(guī)政治狀況作為法律規(guī)范的對(duì)象，而忽視了法律的真正對(duì)象乃是國(guó)家，是國(guó)家政治的非常狀態(tài)。他寫道：“國(guó)家的存在確鑿無疑地證明了國(guó)家高于法律規(guī)范的有效性。決斷不受任何規(guī)范的束縛，并變成真正意義上的絕對(duì)的東西。人們可以說，在非常狀態(tài)下國(guó)家是根據(jù)自我保存的權(quán)利終止法律。從而法律秩序這個(gè)概念中的兩種因素分解成兩個(gè)獨(dú)立的觀念，并由此證明了它們?cè)诟拍钌系莫?dú)立性。與在規(guī)范狀態(tài)下不同的是，當(dāng)自主決斷的機(jī)會(huì)降至最低時(shí)，非常狀態(tài)就會(huì)摧毀規(guī)范。不過，非常狀態(tài)仍然可以進(jìn)入法學(xué)，因?yàn)橐?guī)范和決斷兩種因素均處于法學(xué)的框架之內(nèi)�！盵３９]

　　按照施米特的看法，政治有兩種，一種是由規(guī)范法學(xué)處理的日常政治，另一種是由政治法學(xué)處理的非常政治。前者屬于形式法律加以規(guī)范的內(nèi)容，此時(shí)法律表現(xiàn)為國(guó)家頒布的一系列法律條文，這些法律規(guī)范要求同質(zhì)的中介，構(gòu)建的是日常生活的規(guī)范框架，其有效性在于使得日常生活呈現(xiàn)出應(yīng)有的秩序。新康德主義的法律、凱爾森的實(shí)證主義法律、邊沁的功利主義法律以及歷史學(xué)派的社會(huì)學(xué)法律等等，都屬于這種類型的日常法律規(guī)范，它們都只是強(qiáng)調(diào)了政治生活的常規(guī)狀態(tài)，都把社會(huì)中的人視為一個(gè)沒有生命與激情的符號(hào)，認(rèn)為可以通過一種形式的法律程序和規(guī)范就能夠塑造出一個(gè)正常的國(guó)家秩序。為此，施米特考察了法律思想史，在他看來，洛克的法律觀以及政府論開辟了現(xiàn)代形式主義法學(xué)之先河，他回避了霍布斯的國(guó)家決斷的政治問題，從而把國(guó)家納入了常規(guī)法律治理的路線上，此后的康德是這種規(guī)范法學(xué)的集大成者，康德完全忽視了國(guó)家政治的非常狀態(tài)的實(shí)質(zhì)性問題，“就康德而言，緊急法令根本就不是法律�！盵４０]德國(guó)的法治國(guó)理論，在康德主義的影響下，基本上是沿著社會(huì)常規(guī)政治的路徑一路走下來的，在新康德主義凱爾森的純粹法學(xué)中，日常政治的法學(xué)觀走到了盡頭，可以說凱爾森炮制了一個(gè)系統(tǒng)的有關(guān)國(guó)家的日常政治的法律體系。在《關(guān)于法律與國(guó)家的一般理論》、《主權(quán)問題與國(guó)際法理論》、《社會(huì)學(xué)與法學(xué)的國(guó)家概念》等著作中，他從國(guó)內(nèi)法開始，一步一步地構(gòu)造出一個(gè)上至國(guó)際法下到民商法的形式主義法學(xué)體系。

但是，施米特認(rèn)為，上述關(guān)于日常政治的法律規(guī)范不過是一種“膚淺的假定”，因?yàn)�，他們�?yán)重忽視了非常狀態(tài)，不懂得政治的本質(zhì)乃是非常狀態(tài)的決斷問題，“顯然，像凱爾森這樣的新康德主義者并不知道如何處理非常狀態(tài)，”而“一種關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活的哲學(xué)不能逃避非常狀態(tài)和極端處境，而是必須在最大程度上關(guān)注它們。---------規(guī)范證明不了什么，而非常狀態(tài)卻能證明一切：它不僅確認(rèn)規(guī)范，而且確認(rèn)規(guī)范的存在，因?yàn)橐?guī)范只能來自非常狀態(tài)。在非常狀態(tài)下，現(xiàn)實(shí)生活的力量打破了那種經(jīng)過無數(shù)次重復(fù)而變得麻木的機(jī)械硬殼�！盵４１]由此看來，施米特意義上的另一種政治便是非常政治，此時(shí)的法律顯然不是規(guī)范性的法律，而是決斷性的法律，是關(guān)系一個(gè)國(guó)家存亡的政治法。關(guān)于日常政治與非常政治的劃分，并不單純是法律類型的劃分，而是法律本質(zhì)的劃分。按照法學(xué)上的一般觀點(diǎn)，似乎也承認(rèn)這樣一種基于不同法律類型的對(duì)象之劃分，在這種觀點(diǎn)看來，可以根據(jù)公法與私法的對(duì)象之不同，特別是根據(jù)憲法與其他法律之對(duì)象的不同，而區(qū)分不同的政治類型。例如，憲法規(guī)范的是有關(guān)國(guó)家行為的法律，民法規(guī)范的是公民個(gè)人之間的行為規(guī)則。顯然，這種形式規(guī)范意義上的法律分類不是施米特的二元政治觀，特別不是他所要彰顯的非常政治與日常政治的區(qū)別。

　　為了詳細(xì)清晰地論述自己的觀點(diǎn)，施米特著重以魏瑪憲法為批評(píng)的藍(lán)本，在《憲法學(xué)說》一書中集中闡釋了他的實(shí)質(zhì)性的憲法政治觀。《憲法學(xué)說》一書主要由四個(gè)部分組成，第一部分論述憲法的概念，第二部分是現(xiàn)代憲法的法治國(guó)內(nèi)容，第三部分是現(xiàn)代憲法的政治性分析，最后部分是聯(lián)邦憲法學(xué)。在這部重要的著作中，施米特系統(tǒng)地提出了獨(dú)創(chuàng)性的憲法概念，從實(shí)質(zhì)上區(qū)分了“絕對(duì)的”憲法概念與“相對(duì)的”憲法概念，并在此基礎(chǔ)上批判性地研究了實(shí)證主義的憲法理論，進(jìn)而提出了用政治性憲法調(diào)整市民法治國(guó)憲法的矛盾，最終克服自由主義憲法理論的方案。施米特認(rèn)為當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究存在著一種概念的混亂，有關(guān)市民法治國(guó)的憲法觀念、民主代議制的憲法觀念以及主權(quán)國(guó)家的政治性憲法觀念混淆在一起，使得有關(guān)憲法的本質(zhì)隱晦不明。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是實(shí)證主義法學(xué)作怪，它以形式規(guī)范代替了非常時(shí)期的憲法，把非常政治還原為日常政治，以為可以通過正常的法律規(guī)范就可以制定國(guó)家行為的準(zhǔn)則，建立國(guó)家的政治秩序。其實(shí)，在施米特看來，國(guó)家從來就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以國(guó)家為對(duì)象的憲法必須打破日常政治的束縛，進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，構(gòu)建非常憲法，這個(gè)非常政治的憲法，施米特稱之為絕對(duì)的憲法，以與實(shí)證主義法學(xué)的相對(duì)的憲法有別。

　　關(guān)于絕對(duì)憲法，施米特從如下三個(gè)方面作了分析：首先，絕對(duì)的憲法以國(guó)家的政治狀況為內(nèi)在的依據(jù)，它針對(duì)的是一個(gè)政治國(guó)家的統(tǒng)一體，具有不可分割的統(tǒng)一性。因此，絕對(duì)憲法是“法律的法律”，即它是一切法律的來源，是國(guó)家政治秩序的法律依據(jù)。其次，絕對(duì)憲法等同于國(guó)家，它的本源卻不是由法律自身的形式組成，而是來自政治國(guó)家的概念，來自有關(guān)區(qū)分?jǐn)秤训恼�治決斷。也就是說，憲法雖然在法律系統(tǒng)中具有終極的意義，但在國(guó)家問題上，卻是以非常政治以及決斷這種狀態(tài)為基礎(chǔ)的，因此，施米特指出，憲法代表的是政治統(tǒng)一體與政治秩序的“總體狀態(tài)”，這個(gè)狀態(tài)的法律形式就是絕對(duì)的憲法，其內(nèi)容就是主權(quán)，或者說就是決定非常狀態(tài)的主權(quán)。第三，從形式上說，絕對(duì)憲法是國(guó)家的形式，它指涉的是有關(guān)國(guó)家類型的法律規(guī)定，所以，它又是國(guó)家形態(tài)的構(gòu)成原則，是政治統(tǒng)一體的能動(dòng)的建構(gòu)過程。施米特認(rèn)為，國(guó)家不是靜止的、既存的，而是能動(dòng)的、發(fā)展的，各種相互對(duì)立的利益、意見和努力在憲法的形式之下熔鑄為一個(gè)整體，其中存在著一個(gè)由低到高位階遞進(jìn)的演變層次。[４２]上述三個(gè)方面基本上構(gòu)成了施米特有關(guān)政治性憲法或絕對(duì)憲法的主要內(nèi)容。以施米特之見，非常政治與日常政治的區(qū)別，并不在于法律類型的對(duì)象之不同，并非憲法處理的是非常政治，民法處理的日常政治，同樣是憲法，也存在日常政治與非常政治之區(qū)別，關(guān)鍵在于法律的實(shí)質(zhì)。絕對(duì)憲法指涉的是非常政治，它針對(duì)的是憲法的政治性內(nèi)容，它表征著一個(gè)國(guó)家不可分割的統(tǒng)一性整體，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　透過政治性概念的敵友劃分，絕對(duì)憲法表達(dá)了一種非常政治的狀態(tài)。

　　相比之下，相對(duì)憲法概念在施米特眼里則是一個(gè)個(gè)別性的概念，指的是一種個(gè)別性的憲法法律或憲律。[４３]憲律是一種由外在的或次要的形式性特征所決定的法律概念，它們的主要特性是與國(guó)家意志之建構(gòu)無關(guān)，與非常政治的本質(zhì)性決斷無關(guān)。從這個(gè)意義上說，法律實(shí)證主義的法律條文，凱爾森所謂的國(guó)家立法，乃至一些成文憲法文本，都屬于上述的憲律，它們只是一些相對(duì)性的憲法法律，屬于日常的政治規(guī)范。例如，魏瑪憲法第1條第一項(xiàng)“德意志帝國(guó)為共和國(guó)”之規(guī)定涉及的只是國(guó)家的基本形式，而與國(guó)家的政治本性無關(guān)，在施米特看來就屬于憲律，再如魏瑪憲法第129條第三項(xiàng)第三段“公務(wù)員有權(quán)檢查其個(gè)人身份證”之規(guī)定，不過一些技術(shù)性、細(xì)節(jié)性的法律規(guī)定，顯然也屬于憲律的范疇。總之，憲律關(guān)涉的是一些日常的法律規(guī)范，有些是純粹形式性的，有些是技術(shù)性的，都與政治的本質(zhì)沒有關(guān)系。在施米特看來，絕對(duì)憲法與相對(duì)憲法是有重大區(qū)別的，它們之不同不是量的不同，而是質(zhì)的不同，可是法律實(shí)證主義卻無視這一點(diǎn)，它們往往把兩種憲法混淆在一起，用個(gè)別性法律代替整體性法律，用形式性法律代替決斷性法律，用日常政治代替非常政治，把一個(gè)國(guó)家的政治命運(yùn)交付給一種沒有內(nèi)容的程序機(jī)器，并美其名為“法典”，例如魏瑪憲法就是如此，它是形式主義法學(xué)的典型的犧牲品。

　　施米特所以劃分絕對(duì)憲法與相對(duì)憲法，并不單純?cè)谟趯W(xué)理之辯，而是有著現(xiàn)實(shí)的政治關(guān)懷，具體地說，是為他批判性解讀資產(chǎn)階級(jí)魏瑪憲法提供理論的前提。通過上述兩種憲法的區(qū)分，使得施米特能夠在理論上深入剖析憲法的本質(zhì)，從而維護(hù)憲法的絕對(duì)性。在施米特看來，實(shí)證憲法概念是由制憲權(quán)的作用而形成的關(guān)于政治統(tǒng)一體之種類與形式的總決定，對(duì)于實(shí)證憲法可以從絕對(duì)憲法與相對(duì)憲法兩個(gè)角度來理解，魏瑪憲法作為一種實(shí)證憲法，它的特征表現(xiàn)為一種“拖延性的憲法”，是一種妥協(xié)的產(chǎn)物。按照施米特的分析，實(shí)證憲法包含三個(gè)關(guān)鍵的要素：一個(gè)是既存的政治統(tǒng)一體，一個(gè)是制憲權(quán)的作用，一個(gè)是“決定”。就政治統(tǒng)一體的地位來看，形式法學(xué)派的觀點(diǎn)往往把政治統(tǒng)一體視為憲法的結(jié)果，沒有制憲權(quán)及其決定也就組成不了政治體，組成不了國(guó)家。施米特與這種觀點(diǎn)不同，他認(rèn)為政治統(tǒng)一體是制憲權(quán)的前提，而非其結(jié)果。由于每一部憲法都隸屬于一個(gè)具體的政治統(tǒng)一體，所以憲法僅能是一個(gè)實(shí)存的政治統(tǒng)一體的憲法，憲法無法為政治統(tǒng)一體提供根本的正當(dāng)性基礎(chǔ)，只能表述其存在的形式與種類。因此，施米特指出，一部實(shí)證憲法總不是憑空產(chǎn)生出來的規(guī)范，而是由一個(gè)強(qiáng)有力的主體制定出來的，它是政治統(tǒng)一體的制憲權(quán)擁有者為自己所做出的一個(gè)政治性的決定。所以，任何一部憲法都是制憲權(quán)主體意志的產(chǎn)物，是一種實(shí)然性的政治決定，它們建構(gòu)了現(xiàn)已存在的政治統(tǒng)一體的形式與種類，是所有法律規(guī)范的前提和依據(jù)。

　　就魏瑪憲法而言，德國(guó)人民作為政治統(tǒng)一體之制憲權(quán)者，作出了民主制、共和制（而非君主制）、聯(lián)邦架構(gòu)、立法與行政的代議制，以及市民法治國(guó)及其所屬原則（如基本權(quán)利和三權(quán)分立等）的決定，使得魏瑪憲法的德意志國(guó)家顯示出一個(gè)憲政民主的國(guó)家形態(tài)，從實(shí)證憲法的角度看，魏瑪憲法屬于一部憲法，而非只是一系列的憲律。但是，施米特指出，對(duì)于魏瑪憲法，人們并非能夠清醒地從政治憲法的角度來理解，總是有人把它降低為一部憲律，至少形式主義法學(xué)就不理解魏瑪憲法的政治意義。為此，施米特就魏瑪憲法中的幾個(gè)關(guān)鍵問題提出了自己的看法。

　　首先，在有關(guān)修憲權(quán)客體的限定方面，施米特就主張?bào)w現(xiàn)政治性決定的絕對(duì)的憲法不能修改，只有憲律可以通過立法程序加以修改，制憲與修憲存在著本質(zhì)的不同。例如，修憲者不能通過單純的修憲程序把魏瑪憲法中的民主制修改為君主制。其次，關(guān)于非常狀態(tài)下的憲法問題，施米特認(rèn)為，憲法不能受到侵犯，但一些具體的憲律條款可以在非常狀態(tài)下予以凍結(jié)并被有關(guān)特殊規(guī)定所代替，但憲法實(shí)質(zhì)上的完整性不能因此受到破壞。第三，關(guān)于基本權(quán)利的保障問題，施米特主張屬于憲法保障的基本權(quán)利，應(yīng)該在制度上予以實(shí)施，不能以任何理由加以阻礙，但屬于憲律規(guī)范的權(quán)利條款，則允許一定的干預(yù)，但這種干預(yù)不能構(gòu)成對(duì)于絕對(duì)憲法的侵犯。最后，關(guān)于憲法爭(zhēng)論的客體以及憲法守護(hù)的資格問題，施米特認(rèn)為憲法爭(zhēng)論應(yīng)該僅限于作為基本的政治性決定而產(chǎn)生的爭(zhēng)論，不包括一些具體的憲律之爭(zhēng)。但憲法的政治性爭(zhēng)論，應(yīng)由有關(guān)的政治性機(jī)構(gòu)來解決，而不能交付去政治的、中立的司法權(quán)來解決。這個(gè)問題實(shí)際上與魏瑪時(shí)期有關(guān)帝國(guó)法律合憲性之決定權(quán)的歸屬問題有關(guān)，在這個(gè)問題上，施米特顯然反對(duì)帝國(guó)法院以司法形式介入種種政治性糾紛之解決，在他看來，法院的介入很可能導(dǎo)致一種可怕的“全面性中央監(jiān)控機(jī)制”。他主張應(yīng)由一個(gè)超越對(duì)立性立場(chǎng)的國(guó)家機(jī)制來行使“中立權(quán)”，以即時(shí)有效地化解國(guó)家統(tǒng)一體內(nèi)各種由于敵友分類所導(dǎo)致的利益對(duì)立與潛在沖突。具體地說，施米特的觀點(diǎn)是，魏瑪憲法的守護(hù)者應(yīng)由一個(gè)權(quán)威的勇于決斷的帝國(guó)總統(tǒng)來?yè)?dān)當(dāng)，據(jù)此，施米特對(duì)于魏瑪憲法第48條賦予總統(tǒng)以非常時(shí)期的專政權(quán)給予了他的闡釋與發(fā)揮，在他看來，魏瑪政治失敗的一個(gè)主要原因是總統(tǒng)沒有能夠有效地行使第48條賦予他的權(quán)力。[４４]

　　總之，施米特對(duì)于魏瑪憲法的態(tài)度是復(fù)雜的，他從中挖掘出了絕對(duì)的憲法概念，但是，魏瑪憲法的妥協(xié)特征也為形式主義法學(xué)的闡釋開了方便之門，他所批判的魏瑪憲法實(shí)際上是那種形式主義化了的魏瑪憲法。深入地考量施米特之與魏瑪憲法的觀點(diǎn)，從中不難發(fā)現(xiàn)施米特的二元政治觀以及內(nèi)涵的困難。施米特堅(jiān)持以政治性概念為前提而構(gòu)建他的絕對(duì)的憲法理論，所繼承的是博丹以降歐洲大陸的國(guó)家主義政治傳統(tǒng)，他以國(guó)家作為一個(gè)完整不可分的人民（民族）之政治統(tǒng)一體的基本立場(chǎng)，使得有關(guān)日常政治與非常政治、國(guó)家憲法與一般憲律等方面的區(qū)分最終歸結(jié)為一個(gè)純粹的“政治性秩序”。但是，在施米特的憲法思想中，形式主義的憲法，以及日常政治、相對(duì)的憲法規(guī)范也不是沒有任何位置的，自由主義的國(guó)家多元主義、代議制民主和市民法治國(guó)的內(nèi)容在他的憲法理論中也是或明或隱地表述出來。需要指出的是，上述的兩種因素在施米特那里并沒有像在黑格爾那里被有機(jī)地整合在一起，而是激烈地沖突的，表現(xiàn)出難以調(diào)解的張力：“一端是由完整、統(tǒng)一的政治性憲法、政治性法律（決定）、必要時(shí)由主權(quán)者所指定的獨(dú)裁者所護(hù)衛(wèi)的國(guó)家與政治統(tǒng)一體，另一端則是由自由主義、多元主義思想所支配的社會(huì)及實(shí)質(zhì)上是由政黨所把持的國(guó)會(huì)代表機(jī)制。其結(jié)果，施米特認(rèn)為由不具政治性之憲法所主導(dǎo)的國(guó)家，終將因墮落地成為社會(huì)的一種組織形式而喪失其政治性，而使得國(guó)家淪喪，其所設(shè)想的挽救之道，則是正視代議制度的內(nèi)在矛盾與異化發(fā)展而終結(jié)代議制度，去除市民法治國(guó)思想的弊障，以重建政治性憲法，展現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一性�！盵４５]

　　正是基于上述思想及其內(nèi)在的困境，施米特在納粹黨人掌權(quán)之前的魏瑪時(shí)期，痛斥魏瑪政治的混亂與羸弱，鼓吹一個(gè)強(qiáng)權(quán)總統(tǒng)以憲法守護(hù)者的身份對(duì)抗由政黨所主導(dǎo)的代議制度，以期望重建瀕于瓦解的國(guó)家統(tǒng)一體；
在納粹掌權(quán)時(shí)期，他寫下了臭名昭著的《領(lǐng)袖護(hù)衛(wèi)法》，主張領(lǐng)袖就是法官，擁有最高的司法權(quán)且不受任何司法權(quán)節(jié)制，其用意看來并不是彰顯領(lǐng)袖個(gè)人的獨(dú)裁，而是賦予領(lǐng)袖建立一個(gè)新的政治國(guó)家的權(quán)力。當(dāng)然，霧里看花，這只不過是施米特的一廂情愿，希特勒的所作所為并沒有按照施米特的政治邏輯進(jìn)行，這是后話。不過，即便是在戰(zhàn)后蟄居于他的家鄉(xiāng)小鎮(zhèn)，與現(xiàn)實(shí)的政治性無緣，施米特仍然毫不悔改，自比馬基雅維里，把家鄉(xiāng)小鎮(zhèn)命名為馬氏寄居的San Casciano。看來，政治的誘惑力對(duì)于他仍然威力不減，對(duì)于聯(lián)邦德國(guó)的憲法，施米特嗤之以鼻，在他眼中“國(guó)家性的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束了。對(duì)此已經(jīng)無庸置疑�！�

　　2．阿克曼的二元政治觀

　　在施米特痛惜歐洲國(guó)家的政治業(yè)已喪失的漫長(zhǎng)50年之后，一位美國(guó)憲法學(xué)家卻重新拾起了政治國(guó)家的論調(diào)，當(dāng)然，阿克曼的“憲法政治”理論并不是從施米特來的，考察阿氏的思想淵源，幾乎沒有些許法德國(guó)家公法理論的背景，更缺乏黑格爾、施米特國(guó)家法的政治性痕跡，但是，令人驚異的也正在于此。一個(gè)深受普通法思想影響，信奉法律實(shí)用主義的美國(guó)憲法學(xué)家，通過對(duì)于美國(guó)法律政治理論以及實(shí)踐的歷史性研究，卻提出了一個(gè)與法德憲法理論幾乎同樣的政治國(guó)家，以及常規(guī)政治與憲法政治二元?jiǎng)澐值拿�題，這從一個(gè)側(cè)面反映了德國(guó)實(shí)質(zhì)主義政治法學(xué)（國(guó)家法）的思想并沒有過時(shí)，甚至在英美一脈的普通法憲政主義中也有表現(xiàn)。當(dāng)然，畢竟是兩種法系，特別是兩種不同的政治路線，法德的政治國(guó)家與英美的政治國(guó)家在國(guó)家體制、價(jià)值取向和政府結(jié)構(gòu)、權(quán)力配置等方面存在著明顯的不同，在常規(guī)政治與憲法政治的劃分標(biāo)準(zhǔn)及其相互關(guān)系方面存在著很大的區(qū)分，特別是在于所謂憲法政治的理解方面，在究竟政治最終是歸結(jié)于常規(guī)形態(tài)還是歸結(jié)于非常形態(tài)的理解方面甚至截然對(duì)立。但是，畢竟它們關(guān)于兩種政治的劃分，凸顯了非常政治與常規(guī)政治的本質(zhì)性區(qū)別，在法治主義的理論路徑下關(guān)注國(guó)家問題，把憲法政治視為一個(gè)有別于日常法律規(guī)范的特殊政治，強(qiáng)調(diào)了憲法作為國(guó)家法律的核心作用，把憲法視為一個(gè)國(guó)家建設(shè)的中心問題，一句話，政治國(guó)家成為憲法學(xué)家和政治學(xué)家的一個(gè)重大的理論問題。

前文我曾經(jīng)談到西方憲政的兩個(gè)傳統(tǒng)，從馬基雅維里、孟德斯鳩到黑格爾、施米特是一個(gè)歐陸國(guó)家的法德傳統(tǒng)，此外，從科克、洛克、休謨、斯密到美國(guó)聯(lián)邦黨人和羅斯福新政是英美國(guó)家的普通法憲政主義傳統(tǒng)，從某種意義上說，英美憲政的傳統(tǒng)是更本色的傳統(tǒng)，而且其政治實(shí)踐也取得了遠(yuǎn)比歐陸國(guó)家更輝煌的成果。所以，研究憲政問題，英美國(guó)家的法治主義往往占據(jù)主導(dǎo)的話語權(quán)。長(zhǎng)期以來，無論國(guó)外還是國(guó)內(nèi)的理論界存在著一種把英美憲政理論及其實(shí)踐普遍化為一般原理的傾向，它們把英美國(guó)家的法治視為建立一個(gè)憲政國(guó)家的基本制度模式，倡言法律秩序的自發(fā)生長(zhǎng)，認(rèn)為法治國(guó)家就是以普通法為基本規(guī)則的市民社會(huì)的法律秩序在政治領(lǐng)域的正常延續(xù)，國(guó)家并沒有獨(dú)立的本質(zhì)和目的，國(guó)家完全以市民社會(huì)的法律規(guī)則為依據(jù)，法治就是一般的（私法）規(guī)則之治。在這個(gè)問題上，17世紀(jì)英國(guó)的柯克和現(xiàn)代的哈耶克的思想最具代表性。[４６]

　　但是，必須指出的是，英美國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)并非具有徹底的普遍性，它需要相當(dāng)穩(wěn)固的歷史政治傳統(tǒng)，需要公民的法治意識(shí)和良好的德性，特別是需要一個(gè)繁榮的自由經(jīng)濟(jì)秩序，等等，并不是任何一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家的發(fā)展道路都是可以照搬英美經(jīng)驗(yàn)的。而且即便是就法治來說，上述對(duì)于英美法治主義的論述也是有偏頗的，英美國(guó)家的法治秩序并不是單純的私法之治，市民社會(huì)的規(guī)則就一個(gè)局部的社會(huì)范圍內(nèi)可以自我實(shí)施，而在一個(gè)較大的社會(huì)空間內(nèi)，在一個(gè)政治共同體內(nèi)，哈耶克所謂的內(nèi)部規(guī)則是不可能自我施展的。市民社會(huì)的法律規(guī)則必須借助于外部規(guī)則來實(shí)施，即需要一個(gè)國(guó)家的政治秩序來實(shí)施內(nèi)部的自由規(guī)則體系，也就是說，只有私法的公法之治，或普通法的法治國(guó)。對(duì)此，休謨?cè)缇陀羞^明確的論述，他認(rèn)為人類社會(huì)的三個(gè)基本法律規(guī)則，即私有產(chǎn)權(quán)、同意的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和承諾的履行等，必須借助于國(guó)家的政治權(quán)力來加以實(shí)施，而哈耶克在晚年建構(gòu)的憲法新模式也是休謨思想的進(jìn)一步體系化，他強(qiáng)調(diào)的也是一個(gè)法律之治問題，在他們的理論中，都隱含著一個(gè)政治國(guó)家的主題。如此看來，在英美國(guó)家的社會(huì)秩序的塑造中，也存在著一個(gè)政治問題，或者說一個(gè)政治國(guó)家的問題。當(dāng)然，英美的政治國(guó)家問題與法德的政治國(guó)家問題的表現(xiàn)形式是不同的，阿克曼《我們?nèi)嗣瘛啡�卷巨著的一個(gè)突出貢獻(xiàn)，就是通過對(duì)于美國(guó)歷史的考察，明確論證了憲法政治在美國(guó)法治主義秩序中的核心作用及其有別于常規(guī)政治的非常意義，尤其是通過對(duì)于美國(guó)三個(gè)偉大轉(zhuǎn)折時(shí)期——建國(guó)、重建和新政的憲法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及發(fā)展階段，突出了“我們?nèi)嗣瘛迸c不同時(shí)代的政治精英們一起構(gòu)建了非常時(shí)期的美利堅(jiān)合眾國(guó)，顯示了美國(guó)民族的政治成熟。

我們知道，美國(guó)是一個(gè)民主憲政的共和國(guó)，憲法是這個(gè)國(guó)家的立國(guó)之本，早在1787年的《美國(guó)憲法》“序言”中就開宗明義地寫道：“我們合眾國(guó)人民，為了建立更完美的聯(lián)邦，以樹立正義，奠定國(guó)內(nèi)治安，籌設(shè)公共國(guó)防，增進(jìn)全民之福利，并謀今后使我國(guó)人民及后世永享自由生活之起見，特制定美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法�！睆倪@個(gè)意義上說，美國(guó)的國(guó)家政治從一開始就屬于憲法政治，是憲法塑造了美國(guó)開國(guó)以來200多年的社會(huì)整體秩序，沒有憲法，也就沒有美國(guó)之建立以及今日之美國(guó)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　上述有關(guān)憲法政治的實(shí)質(zhì)性理解，一直作為一條主線包含在阿克曼有關(guān)《我們?nèi)嗣瘛返恼撝�中，通觀全書三卷，我們發(fā)現(xiàn)，阿克曼雖然沒有像法德憲法思想家們那樣沉溺于抽象之論，但《我們?nèi)嗣瘛返谝痪怼稇椃ǖ母�基》討論的�?shí)際上就是這個(gè)憲法政治的法治主義國(guó)家問題，這是他立論的基礎(chǔ)。

　　在阿克曼看來，美國(guó)200年來的神話在于建國(guó)者們提供了一部偉大的憲法，憲法是美國(guó)的立國(guó)之本，但問題在于1787年的憲法并不是一部死的憲法，雖然美國(guó)人民并沒有創(chuàng)設(shè)新的憲法，時(shí)至今日也不過僅有26條憲法修正案，可這遠(yuǎn)不能說美國(guó)社會(huì)沒有舉國(guó)參與的憲法政治運(yùn)動(dòng)，沒有偉大的憲法改革運(yùn)動(dòng)，沒有憲法的改革創(chuàng)新。美國(guó)憲法是活的具有無限生機(jī)的憲法，那么美國(guó)憲法改革的原動(dòng)力是什么呢？通過怎樣的途徑展開的？它們的程式步驟是如何的？司法機(jī)構(gòu)又是如何解釋業(yè)已革新了的憲法呢？這一系列問題構(gòu)成了《我們?nèi)嗣瘛返闹饕獌?nèi)容，在三卷書中，阿克曼從不同的層面討論了美國(guó)憲法的價(jià)值基礎(chǔ)、有別于常規(guī)政治的憲法政治所具有的程序結(jié)構(gòu)、過程步驟，基于人民民主意愿的原動(dòng)力，高院法官對(duì)于憲法條文的司法解釋以及對(duì)于美國(guó)政治的影響等諸多問題。

在第一卷《憲法的根基》中，阿克曼首先闡釋了他的有關(guān)美國(guó)政治的二元民主觀。在他看來，對(duì)于美國(guó)立國(guó)以來的國(guó)家政治狀況，代議制的一元主義的精英民主觀長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位，這種觀點(diǎn)主張國(guó)家制度的憲法安排主要是由通過選舉而掌權(quán)的政治精英來制定，如兩會(huì)議員控制著國(guó)家的立法權(quán)，政府官員通過行政手段治理社會(huì)，各級(jí)法院法官處理司法糾紛，最高法院掌握司法審查權(quán)，而作為憲法之本的美國(guó)人民除了自主參加選舉外，似乎遠(yuǎn)離了美國(guó)的現(xiàn)實(shí)政治。但實(shí)際的情況果真如此嗎？阿克曼對(duì)于上述的一元民主理論提出了挑戰(zhàn)，他通過對(duì)于美國(guó)200年來憲政歷史的考察，推翻了一元民主觀，而提出了一個(gè)二元民主的憲法政治理論。阿克曼所謂的二元民主指的是在承認(rèn)代議制民主的情況下強(qiáng)調(diào)“我們?nèi)嗣瘛痹诿绹?guó)政治秩序，特別是憲法政治的過程中所起到的關(guān)鍵性作用，二元民主一方面肯定政治精英們對(duì)于美國(guó)社會(huì)的巨大貢獻(xiàn)，另一方面也同時(shí)彰顯美國(guó)人民通過積極參與美國(guó)憲法政治而成為憲法改革的原動(dòng)力。

　　為了進(jìn)一步論證自己的二元民主觀，阿克曼在第一卷提出了著名的有關(guān)常規(guī)政治與憲法政治的二元政治觀的理論。在他看來，一元民主觀在相當(dāng)程度上來自對(duì)于政治的片面性理解，即把所有的政治狀況都等同于常規(guī)狀態(tài)，在常態(tài)政治的時(shí)期，廣大人民除了參加例行的選舉之外，對(duì)于政治參與并沒有過多的熱情，從深度、廣度和決定性等方面都表現(xiàn)出遠(yuǎn)離政治的心態(tài)，因此，國(guó)家政治只能由代議制的政治精英來實(shí)施。但是，問題在于一個(gè)國(guó)家的政治是否都是常態(tài)政治呢？在這個(gè)問題上，阿克曼顯示了其理論的原創(chuàng)性，他認(rèn)為政治有兩種，一種是常規(guī)政治，一種是憲法政治，前者屬于日常政治，后者屬于非常政治，阿克曼所強(qiáng)調(diào)的“我們?nèi)嗣瘛钡膰?guó)家主題集中系于非常規(guī)的憲法政治之中。根據(jù)他的考察，美國(guó)人民并非總是沉湎于常規(guī)的生活，他們?cè)跉v史的關(guān)鍵時(shí)刻總能投身于美國(guó)的憲法政治的劇烈變革，積極參與政治家們的社會(huì)動(dòng)員，審慎地選擇自己系于國(guó)家的共同命運(yùn)，并成為憲法改革的原動(dòng)力。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙�卷集中論述的就是美�?guó)歷史上的三次影響深遠(yuǎn)的非常政治時(shí)期（立憲、重建和新政），美國(guó)人民如何發(fā)揮主人翁的精神而投身于憲法政治的。

　　按照阿克曼的分析，在美國(guó)的立憲建國(guó)完成之后，以華盛頓為代表的那樣一批以公共利益為使命的完全放棄個(gè)人利益的純粹“公共公民”業(yè)已退出了歷史的舞臺(tái)，在此后的美國(guó)政治生活中，主要存在著兩類公民，一類是“私人公民”（private citizenship），另一類是“私人公民”（private citizenship），此外，任何還有一些純粹關(guān)心個(gè)人一己之私的個(gè)人。這樣，阿克曼的理論中就有了大致四種個(gè)人類型的社會(huì)學(xué)劃分。第一種和最后一種在一個(gè)社會(huì)中總是少數(shù)或極少數(shù)，中間兩種是大多數(shù)，阿克曼的兩種政治形態(tài)的人員構(gòu)成主要是他們。一般說來，私人公民屬于常態(tài)政治時(shí)期的美國(guó)公民定位，這一類人作為普通公民更多關(guān)注私人事務(wù)，在參與政治事務(wù)方面較為被動(dòng)，難免自私、冷漠和狹隘，但是，他們?cè)陉P(guān)鍵的時(shí)刻也并不排除能夠主動(dòng)地參與政治事務(wù)，成為私人公民。私人公民與私人公民相比雖然也關(guān)心自己的私人利益，但對(duì)于政治事務(wù)的參與更為主動(dòng)，更關(guān)心公民權(quán)利以及國(guó)家的政治建設(shè)，知道個(gè)人利益與公共利益的共生相濟(jì)的關(guān)系，因此，他們?cè)趹椃ㄕ�治的非常�?guī)時(shí)期更能積極呼應(yīng)政治家們的決斷。[４７]在阿克曼看來，美國(guó)的民主是建立在上述兩種政治交互運(yùn)動(dòng)的機(jī)制之上的，沒有政治精英的導(dǎo)引潮流的憲法改革，民主只能是一團(tuán)散沙，而沒有人民的支持和積極參與，民主只能是空中樓閣。

　　在上述區(qū)分了兩種政治觀之后，阿克曼在第二卷論述了二元民主下的憲法政治，在他看來，在厘清了憲法的“我們?nèi)嗣瘛钡母�基之后，所謂的憲法政治其關(guān)鍵就是一個(gè)圍繞著美國(guó)憲法改革的程序以及原動(dòng)力問題，具體地說，就是圍繞著憲法第5條憲法修改程序條款不同時(shí)期政治精英們的修憲方式如何贏得人民支持的問題。作為非常時(shí)期的政治，美國(guó)各個(gè)關(guān)鍵時(shí)代的政治精英們?cè)谌嗣竦闹С种�下，�?shí)際上都無一例外到進(jìn)行了一場(chǎng)憲法上的重大變革或革命，與常規(guī)政治相比，非常時(shí)期的憲法政治是在較短的時(shí)期內(nèi)完成的。當(dāng)然，在建國(guó)、重建和新政的每個(gè)時(shí)期，憲法政治圍繞的問題是不同的，變革的方式也是不同的，但都發(fā)生了一場(chǎng)劇烈的變化，在內(nèi)容上發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，甚至在過程中也經(jīng)歷著大致相同的步驟和階段。例如，從內(nèi)容上看，1787年憲法突破了《聯(lián)邦條例》的限制，使美國(guó)從一個(gè)松散的邦國(guó)聯(lián)盟轉(zhuǎn)變成一個(gè)開始強(qiáng)調(diào)中央政府權(quán)威的聯(lián)邦國(guó)家；
就憲法的批準(zhǔn)程序也由《聯(lián)邦條例》規(guī)定的所有州的一致同意變成了1787年憲法所規(guī)定的3/4多數(shù)州的同意。重建時(shí)期的憲法通過第14修正案，使奴隸獲得了解放，擁有了公民的政治權(quán)利，進(jìn)入了國(guó)家的政治生活。至于新政時(shí)期，羅斯�？偨y(tǒng)通過對(duì)于最高法院的改組以及高院的及時(shí)轉(zhuǎn)向，看上去雖然沒有出現(xiàn)修正案，但新政時(shí)期的憲法政治確實(shí)發(fā)生了重大的變革，它使得美國(guó)從傳統(tǒng)的自由放任主義轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極干預(yù)經(jīng)濟(jì)的福利國(guó)家。[４８]

　　我們看到，盡管上述三個(gè)時(shí)期的美國(guó)憲法發(fā)生了本質(zhì)的變化，但必須強(qiáng)調(diào)指出的是，美國(guó)的憲法政治有別于法德國(guó)家，它們往往不是通過劇烈的社會(huì)革命來實(shí)現(xiàn)的，更不是通過像法國(guó)大規(guī)模等方式進(jìn)行的，主要是通過憲法程序的變革來完成的，即便是南北戰(zhàn)爭(zhēng)，最后的落腳點(diǎn)也沒有重新創(chuàng)制新的憲法，而是增加了一條修正案。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙�卷《憲法改革的原�?dòng)力》中集中考察了與美國(guó)政治生活中三次關(guān)鍵的非常時(shí)期從相關(guān)的憲法變革的程序以及內(nèi)在的動(dòng)力機(jī)制等問題。例如，他的研究不僅細(xì)致深入地展示了三次憲法變革過程中的原動(dòng)力在于美國(guó)人民，而且著重考察分析了圍繞高級(jí)立法程序的變革所經(jīng)歷的階段與步驟，按照他的理論，盡管三個(gè)時(shí)期的主題不同，但憲法政治所遵循的階段模式是一致的，都經(jīng)歷了如下五個(gè)階段：憲法政治斗爭(zhēng)的僵局—通過選舉獲得人民授權(quán)—對(duì)持不政見的機(jī)構(gòu)實(shí)施非常規(guī)的威脅—持不政見機(jī)構(gòu)的及時(shí)轉(zhuǎn)向—鞏固憲法改革的選舉。結(jié)合英國(guó)的光榮革命以及此后的一系列未成文法意義上的憲政改制，就不難發(fā)現(xiàn)，英美國(guó)家的憲政之路是多么的有別于法德國(guó)家，阿克曼的研究充分說明了英美國(guó)家憲法政治的特性。

　　為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況呢？在我看來，主要是由于美國(guó)與法德國(guó)家的憲法政治的社會(huì)背景不同。在后者那里，國(guó)家的建立從來都是伴隨著劇烈的政治動(dòng)蕩甚至暴力革命，憲法的制定與變更往往與國(guó)家政治的權(quán)力之爭(zhēng)相關(guān)，憲法大多成為政治斗爭(zhēng)的犧牲品或勝利者的宣言。而在前者那里，憲法高于政治，國(guó)家在憲法之下結(jié)為一個(gè)政治共同體，憲法成為解決社會(huì)政治沖突的最高法律依據(jù)。雖然在英美國(guó)家的立憲時(shí)代或許出現(xiàn)過革命（如英國(guó)光榮革命、美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)），但此后卻再也沒有出現(xiàn)過任何過激的社會(huì)政治革命，顯然，英美憲法的政治性本質(zhì)已經(jīng)獲得了廣大人民的認(rèn)可。相比之下，法德國(guó)家的政治思想家們卻總是念念不忘各自國(guó)家的政治正當(dāng)性，為一個(gè)持續(xù)、穩(wěn)定、權(quán)威的國(guó)家憲法尋求實(shí)質(zhì)性的內(nèi)在基礎(chǔ)。[４９]在我看來，阿克曼的幸運(yùn)在于他所處身的國(guó)家有著良好的法治傳統(tǒng)，偉大的建國(guó)者與美國(guó)人民一起已經(jīng)建立了一個(gè)憲法國(guó)家的穩(wěn)固基礎(chǔ)，因此，他可以就本國(guó)的歷史實(shí)踐考量一個(gè)有別于法德國(guó)家的憲法政治，梳理美利堅(jiān)合眾國(guó)的政治國(guó)家問題。當(dāng)然，阿克曼的思考仍然是有獨(dú)創(chuàng)性的，因?yàn)殡m然他認(rèn)為英美國(guó)家的主流傳統(tǒng)屬于常規(guī)政治，也就是說經(jīng)過三個(gè)特殊時(shí)期的憲法政治之后，憲法政治要讓位于日常政治，常態(tài)政治才是英美政治的主流，[５０]但非常規(guī)的憲法政治在這些國(guó)家的關(guān)鍵時(shí)期卻扮演著十分重要的作用，而“我們?nèi)嗣瘛背蔀槊绹?guó)政治精英們致力于高級(jí)立法之政治實(shí)踐的原動(dòng)力。

　　三、憲法政治的幾個(gè)理論問題

　　前面我們?cè)谟懻摬┑�、孟德斯鳩、黑格爾、施米特、凱爾森和阿克曼的政治法、國(guó)家法、憲法以及憲法政治理論時(shí)，已經(jīng)貫穿了有關(guān)主權(quán)、正義和憲法程序等一些基本的問題，現(xiàn)在本文回過頭來再重新梳理一下這些問題，特別是圍繞著上述問題各種理論之間的爭(zhēng)論，從而為下面我們進(jìn)入中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治問題做一個(gè)更充分的鋪墊。

　　1．主權(quán)形式與內(nèi)容之關(guān)系問題

　　我們知道，在古代政制中不存在所謂主權(quán)問題，亞里士多德在《政治學(xué)》和《雅典政制》兩部書中都沒有論及，羅馬公法也沒有這方面的立法規(guī)定，西塞羅的《論共和國(guó)》和《論法律》兩篇也沒有主權(quán)概念，直到但丁這位中世紀(jì)的最后一位也新時(shí)代的最早一位理論家的《論世界帝國(guó)》一書中，也沒有有關(guān)主權(quán)的論述�？梢哉f，主權(quán)理論是在馬基雅維里那里最早得到表述的，他的《君主論》隱含著一種民族國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的論證，一方面他不再?gòu)纳系鄣纳駲?quán)那里尋求世俗國(guó)家的法律依據(jù)，而試圖從社會(huì)本身尋求國(guó)家理由，但另一方面他又沒有完全照搬古典古代的城邦國(guó)家的社團(tuán)理論，他從羅馬公法的法律思想中受到啟發(fā)，朦朧地感到國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)應(yīng)該是一種高于社團(tuán)法的抽象的擬制法權(quán)。真正說來，系統(tǒng)、全面地提出現(xiàn)代國(guó)家的主權(quán)理論的，無疑是16世紀(jì)的法國(guó)思想家博丹。

　　關(guān)于博丹的主權(quán)理論，本文不再贅述，在此所關(guān)心的是：為什么主權(quán)理論一經(jīng)提出就被當(dāng)時(shí)的歐洲各國(guó)（包括英國(guó)）廣泛接受呢？按照博丹的解釋，主權(quán)指的是一個(gè)國(guó)家的最高統(tǒng)治權(quán)，關(guān)鍵問題在于這個(gè)最高的統(tǒng)治權(quán)不是治理權(quán)，而是一種國(guó)家形式的法律擬制，它高于治理權(quán)。博丹為什么會(huì)炮制出一個(gè)古代人匪夷所思的“主權(quán)”概念呢？在我看來，主要有如下兩個(gè)原因。首先，現(xiàn)代國(guó)家已經(jīng)完全不是古代的城邦制國(guó)家的形態(tài)，而是一個(gè)有著一定地域、種族和文明特性的民族國(guó)家，而且是一個(gè)不論從土地還是從人口規(guī)模來看都遠(yuǎn)大于古代城邦的國(guó)家。因此，要對(duì)這樣一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家實(shí)施統(tǒng)治，古代的政治社團(tuán)意義上的權(quán)威體系顯然難以勝任，社會(huì)與時(shí)代需要一種新的權(quán)力話語體系，這無疑激發(fā)理論家們從事概念與理論的創(chuàng)造。上述是主權(quán)理論的社會(huì)基礎(chǔ)，就這個(gè)方面來看，當(dāng)時(shí)歐洲的幾乎所有先后走向民族國(guó)家的各國(guó)都是如此。其次，從理論自身的邏輯來看，古代的羅馬公法理論，從法律擬制方面提供了技術(shù)上的借鑒，而基督教會(huì)的神權(quán)理論又提供了一個(gè)統(tǒng)治廣闊的世俗封建社會(huì)（非古代帝國(guó)）的超驗(yàn)之維。這樣以來，羅馬法律擬制與神權(quán)超越觀念的結(jié)合，就為現(xiàn)代民族國(guó)家的主權(quán)理論提供了一個(gè)有別于古希臘城邦政制的理論淵源。

我們看到，上述兩個(gè)方面的結(jié)合構(gòu)成了博丹主權(quán)理論的內(nèi)在實(shí)質(zhì)，它是一種有別于古代社團(tuán)政制的新型的現(xiàn)代國(guó)家的權(quán)力擬制形態(tài)，不過，需要指出的是，雖然馬基雅維里、博丹的主權(quán)理論一經(jīng)提出便獲得了歐洲各國(guó)的普遍接受，但深入考察主權(quán)理論在歐洲各國(guó)的演變，會(huì)發(fā)現(xiàn)它又表現(xiàn)出兩種不同的理論路徑，一種是法德等大陸國(guó)家的主權(quán)理論，一種是英美國(guó)家的主權(quán)理論。如果從哲學(xué)上看，前者屬于唯實(shí)論的，后者屬于唯名論的，不要小看這種哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的差異，它們分別構(gòu)成了兩種政制之哲學(xué)基礎(chǔ)，有關(guān)國(guó)家制度、權(quán)力配置、政府形態(tài)、主權(quán)分割以及憲法政治之諸多不同，都可以從兩種哲學(xué)中獲得說明，或者反過來說，正是基于兩種政治社會(huì)的諸多不同，才使得它們的哲學(xué)基礎(chǔ)有所不同。[５１]

　　從博丹到阿克曼，有關(guān)國(guó)家主權(quán)的理論演變以及各種主權(quán)觀念足可以寫一本厚厚的書。本文的主題是憲法政治，因此就這個(gè)角度來看，國(guó)家主權(quán)主要涉及三個(gè)重要的問題：一個(gè)是國(guó)家主權(quán)的形式與內(nèi)容之關(guān)系問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　一個(gè)是國(guó)家主權(quán)的歸屬問題，一個(gè)是憲法政治的程序問題。下面我們先來看第一個(gè)問題。

前面我已經(jīng)指出，國(guó)家主權(quán)是一種法律的擬制，現(xiàn)代國(guó)家肇興以來，無論何種表述，一個(gè)國(guó)家必然追求或擁有自己的主權(quán)，但就法律形式來說，它又存在兩種形態(tài)：一是憲法的主權(quán)形態(tài)，一是國(guó)際法的主權(quán)形態(tài)。自格勞秀斯以降，國(guó)家主權(quán)的國(guó)際法形態(tài)似乎沒有多少疑義，國(guó)家主權(quán)是國(guó)際法的主體單元，不擁有國(guó)際法的主權(quán)資格，很難說還是一個(gè)國(guó)家。[５２]主權(quán)問題主要出現(xiàn)在國(guó)內(nèi)法，特別是一國(guó)之憲法上。總的來說，關(guān)于主權(quán)的形式與內(nèi)容之關(guān)系問題，存在著兩種對(duì)立的理論觀點(diǎn)，一種是法律形式主義的，一種是法律實(shí)質(zhì)主義的，前者以凱爾森為代表，從大的方面看，阿克曼也屬于這個(gè)理論譜系，后者以施米特為代表，從大的方面說，盧梭也屬于這個(gè)譜系。上述劃分是理論上的基本分野，20世紀(jì)上半葉施米特與凱爾森的論戰(zhàn)就是最好的見證。不過，我斗膽在此提出一個(gè)補(bǔ)充的觀點(diǎn)，我認(rèn)為在上述兩種路徑之外，或超越它們的還有另外一個(gè)第三種路徑，即以晚年黑格爾的法哲學(xué)與同樣是晚年的哈耶克的新憲法模式為代表的理論，這個(gè)理論可以說前兩個(gè)理論觀點(diǎn)的綜合，它屬于保守的自由主義的國(guó)家主權(quán)理論。[５３]下面我對(duì)此做一個(gè)簡(jiǎn)單的論述。

　　我們先來看三種理論路徑共同承認(rèn)的前提，即主權(quán)是一種法律上的擬制權(quán)力，而且是憲法意義上的國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)，施米特、凱爾森以及黑格爾對(duì)此都沒有什么疑義，也沒有什么爭(zhēng)論。[５４]在這個(gè)意義上，上述三人都屬于現(xiàn)代的法律思想譜系，與古代政制理論有著根本性的不同，古代國(guó)家理論基本上屬于社團(tuán)政治理論，城邦是最大的政治社團(tuán)，城邦的最高權(quán)力與統(tǒng)治者（個(gè)人、少數(shù)或多數(shù)）直接結(jié)合在一起�，F(xiàn)代國(guó)家不同于社團(tuán)，它是更高的政治共同體，作為最高統(tǒng)治權(quán)的主權(quán)與統(tǒng)治者不是直接相關(guān)的，而是超越的中立的法律擬制，統(tǒng)治者無論是君主、議會(huì)還是人民，都不過是它的象征或化身，因此才有了所謂主權(quán)在君、主權(quán)在議會(huì)或主權(quán)在民等一系列說法。

主權(quán)是一個(gè)國(guó)家最高的統(tǒng)治權(quán)，是一種法律的擬制，那么它的形式特征是根本性的，凱爾森的形式主義法學(xué)在國(guó)家學(xué)說中堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為主權(quán)是國(guó)內(nèi)法中的最高的秩序。他寫道：“主權(quán)在其原來的意義上意味著‘最高的權(quán)威’。如果人們認(rèn)為國(guó)家作為其法律的權(quán)威或淵源，是主權(quán)的，或者較正確地說，如果人們認(rèn)為國(guó)內(nèi)法律秩序是最高的權(quán)威，那么在國(guó)家之上或在國(guó)家的法律秩序之上，就不能設(shè)想有任何其他秩序?qū)��?guó)家或代表國(guó)家的個(gè)人加以約束。------只有作為一個(gè)規(guī)范性秩序，而不是作為一個(gè)行為的人格者，國(guó)家才能是在真正意義上‘主權(quán)的’。因此，作為一個(gè)行為的人格者的國(guó)家，就意味著作為國(guó)家機(jī)關(guān)而行為的個(gè)人，而這個(gè)人正是以作為國(guó)家機(jī)關(guān)的資格而受法律秩序支配的�！盵５５]但是，施米特強(qiáng)烈反對(duì)凱爾森的形式主義法學(xué)，認(rèn)為國(guó)家主權(quán)的關(guān)鍵不在于形式規(guī)范，而在于統(tǒng)治者最終的政治決斷，在他看來，“任何法律秩序均建立在決斷之上，而且人們?cè)趯?shí)際運(yùn)用當(dāng)中似乎認(rèn)為，具有自明性的法律秩序的概念本身包含著兩種不同的法學(xué)因素——規(guī)范與決斷。就像其他秩序一樣，法律秩序也是建立在決斷之上，而非規(guī)范之上�！盵５６]這種對(duì)于國(guó)家主權(quán)的實(shí)質(zhì)主義的決斷論解釋，強(qiáng)調(diào)的是主權(quán)的政治基礎(chǔ)，即在決定敵友關(guān)系上的實(shí)質(zhì)態(tài)度，因此，任何新康德主義的形式法學(xué)，最終的結(jié)果只能是取消主權(quán)，因?yàn)�，在施米特看來，凱爾森的規(guī)范法學(xué)在國(guó)家問題上，犯了一個(gè)最大的邏輯錯(cuò)誤：同語反復(fù)。

盡管上述兩人在當(dāng)時(shí)圍繞著主權(quán)問題產(chǎn)生了激烈的論戰(zhàn)，涉及的問題很多，但中心是在前述的要點(diǎn)上，即主權(quán)作為最高的國(guó)家權(quán)力擬制，其根本點(diǎn)是純粹的法律規(guī)范還是政治決斷，施米特認(rèn)為凱爾森固守形式無異于取消國(guó)家，而凱爾森則認(rèn)為施米特把特殊情境絕對(duì)化，破壞了國(guó)家秩序的普遍性。實(shí)際上兩種觀點(diǎn)都有各自的片面性，施米特的政治決斷論過于夸大了敵友劃分在國(guó)家中的作用，國(guó)家應(yīng)該超越政治，成為中立的形式的，政治斗爭(zhēng)只能是黨派斗爭(zhēng)、階級(jí)斗爭(zhēng)或國(guó)家內(nèi)的各種不同群體之間圍繞著利益、權(quán)利以及意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)，但國(guó)家應(yīng)該高高在它們之上，并保持著中立的權(quán)威，在這個(gè)意義上說，凱爾森的國(guó)家學(xué)說具有更大的合理性。但是，凱爾森的問題是把國(guó)家主權(quán)過于形式化、中立化了，以至于成為純粹的象征或符號(hào)，而沒有注意到國(guó)家除了常規(guī)政治的這種形式特性外，在非常時(shí)期，它還要擔(dān)當(dāng)特殊的使命，具有政治抉擇的責(zé)任。因此，施米特有關(guān)政治決斷的主權(quán)理論從一個(gè)側(cè)面為國(guó)家在非常時(shí)期的政治責(zé)任提供了理論的依據(jù)。總的來說，凱爾森是把日常政治絕對(duì)化為普遍的政治，而施米特則是把非常政治絕對(duì)化為普遍的政治，兩人在理論上都沒有把握好非常政治與日常政治的區(qū)別，沒有區(qū)分好法律規(guī)范與政治決斷的作用，沒有達(dá)成日常與非常、規(guī)范與決斷之間有效的平衡。

在我看來，比他們?cè)?00多年的思想家黑格爾在上述問題的處理上，反而比他們高明。在黑格爾看來，國(guó)家主權(quán)是一種擬制的國(guó)家最高權(quán)力，它高于市民社會(huì)，不同于市民社會(huì)的法律規(guī)范，具有純粹形式的意義，從這個(gè)維度上可以開啟出凱爾森形式主義的國(guó)家法學(xué)，作為主權(quán)化身的王權(quán)在黑格爾的理論中僅僅是一種國(guó)家的人格化的符號(hào)。但是，與凱爾森形式法學(xué)不同的是，黑格爾在王權(quán)中又談到了個(gè)人（君主）的決斷，因此賦予了國(guó)家法在維護(hù)市民社會(huì)上的政治決斷能力，為了國(guó)家目的，主權(quán)者有權(quán)要求公民做出犧牲，從這個(gè)維度上同樣可以開啟出施米特實(shí)質(zhì)主義的國(guó)家法學(xué)。關(guān)鍵的是，黑格爾并沒有偏向一個(gè)極端，盡管他的市民社會(huì)與國(guó)家倫理二分的法哲學(xué)理論存著這樣那樣的問題，但畢竟他達(dá)到了一種有效的平衡，從這個(gè)意義上說，他超越了后來的施米特與凱爾森，為我們研究中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治提供了新的路徑。

　　有意思的是本文在此還要提出另外一位理論家哈耶克，他在自己的書中曾明確地否定過主權(quán)概念，但是在我看來，他后期提出的憲法新模式理論，實(shí)際上是用另一套語言在國(guó)家問題上同樣超越了施米特與凱爾森。哈耶克討厭用德國(guó)公法的煩瑣語言談國(guó)家問題，但他的新憲法實(shí)際上就是建構(gòu)一種國(guó)家學(xué)說，其中最關(guān)鍵的是他的“普通法的法治國(guó)”思想。通過公法或國(guó)家權(quán)力來實(shí)施私法或自由規(guī)則，這個(gè)思想處理的還是施米特與凱爾森面對(duì)的問題，哈耶克的這個(gè)解決途徑與黑格爾形式與內(nèi)容、法律與政治之平衡似乎殊路同歸。私法規(guī)則或自由的內(nèi)部規(guī)則是純粹形式的、法律的，屬于黑格爾意義上的市民社會(huì)的法律規(guī)則，但它們要在社會(huì)中成為真正有效力的秩序，還需要借助于國(guó)家法或外部規(guī)則的權(quán)威，因此，所謂私法的公法之治，體現(xiàn)的就是這樣一種兩類規(guī)則結(jié)合在一起的平衡。與黑格爾不同的是，哈耶克更為關(guān)注從憲政制度上限制國(guó)家權(quán)力的恣意，阻斷國(guó)家統(tǒng)治者打著任何動(dòng)聽旗號(hào)走向?qū)Ｖ茦O權(quán)的可能，在這個(gè)問題上，黑格爾把國(guó)家權(quán)力的不濫用主要寄希望于君主的人格和一個(gè)官僚階層的職業(yè)美德，則顯得過于天真了。

　　2．民主政治與主權(quán)歸屬問題

　　國(guó)家主權(quán)歸屬問題實(shí)際上就是國(guó)家最高權(quán)力的正當(dāng)性問題，現(xiàn)代國(guó)家的憲法把主權(quán)視為最高的統(tǒng)治權(quán)力，關(guān)于主權(quán)的形式與內(nèi)容及其關(guān)系，前面做了簡(jiǎn)短的論述，在其中已經(jīng)不可避免地涉及主權(quán)歸屬問題。這個(gè)問題是主權(quán)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的進(jìn)一步延續(xù)，對(duì)此施米特與凱爾森兩人繼續(xù)展開他們的論爭(zhēng)，而阿克曼則從美國(guó)憲法政治的實(shí)踐中提供了一個(gè)基于英美傳統(tǒng)的新視角，他對(duì)于“我們?nèi)嗣瘛彼�給予的闡釋從實(shí)質(zhì)意義上說，也就是國(guó)家主權(quán)的歸屬問題，只不過在他三卷書的主題中是以憲法的根基和憲法變革的原動(dòng)力表現(xiàn)出來的。其實(shí)早在主權(quán)問題一提出，就出現(xiàn)了歸屬問題，粗略地考察一下各民族國(guó)家的歷史，不論英國(guó)還是法德，都走過一條從主權(quán)在君到主權(quán)在民的演變路線，其中的政治實(shí)踐是多樣性的，理論學(xué)說也是復(fù)雜的，本文并不準(zhǔn)備討論這些問題，而是集中圍繞施米特與凱爾森的爭(zhēng)論以及50年后阿克曼的憲法政治，探討政治國(guó)家的正義問題。

　　施米特與凱爾森的共同出發(fā)點(diǎn)是主權(quán)在民，這是西方政治理論與實(shí)踐到了20世紀(jì)所取得了成果，主權(quán)在君的傳統(tǒng)思想經(jīng)過法國(guó)大革命的沖擊已經(jīng)崩潰，英國(guó)的立憲君主制只是一個(gè)獨(dú)特的幸運(yùn)果，而且君主的虛位特征已到了只剩下了一層象征的意義。時(shí)代大潮是民主國(guó)家，人民理所當(dāng)然的是國(guó)家主權(quán)的最后歸屬。但是，對(duì)于何謂人民，或者說何謂憲法政治中的人民主權(quán)，施米特與凱爾森兩人展開了激烈的論爭(zhēng)。在凱爾森看來，人民是一個(gè)抽象的概念，只有國(guó)家秩序中的人民才是實(shí)在的，所以，國(guó)家主權(quán)的歸屬問題實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)憲法制度的規(guī)范問題，說主權(quán)屬于人民等于說主權(quán)屬于一個(gè)憲政的民主制度，具體地說就是代議制民主。人民通過民主選舉間接地參與到國(guó)家制度的構(gòu)建，國(guó)家的最高權(quán)力最終歸屬于人民意味著國(guó)家存在著一個(gè)人民建立起來的法律秩序，從這個(gè)意義上說，國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性就是合法性，在此之外，并不需要其他什么什物來支撐，因此，凱爾森既反對(duì)自然法的國(guó)家理由，更反對(duì)所謂神義論的國(guó)家理由。[５７]

　　對(duì)于凱爾森的上述理論，施米特在如下兩各方面給予了尖銳的抨擊。首先，他強(qiáng)烈反對(duì)議會(huì)民主，認(rèn)為凱爾森的形式主義法學(xué)不懂得國(guó)家乃是一個(gè)政治統(tǒng)一體，而非法律統(tǒng)一體，國(guó)家的本質(zhì)在于其統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)性，而非合法性。因?yàn)�，�?guó)家不是一個(gè)自動(dòng)的法律機(jī)器，民主憲政、代議制和憲法規(guī)范等等不能自己運(yùn)行，而需要人來實(shí)施，政治是人統(tǒng)治人的關(guān)系，國(guó)家權(quán)力需要人民的承認(rèn)。因此，施米特把國(guó)家主權(quán)的歸屬直接賦予人民，他贊賞直接的人民民主，認(rèn)為自由主義的法律秩序把國(guó)家政治的主體——人民肢解了，把政治問題轉(zhuǎn)化為法律形式問題，把人民的意志、愿望和對(duì)于自身命運(yùn)的激情與決斷排斥掉了，在代議制和憲法規(guī)范的機(jī)器之下，人民無法作出自己的抉擇。在他看來，人民在非常時(shí)期直接參與的政治決斷，才是國(guó)家正當(dāng)性的根源，所謂民主政治，在他心目中就是革命中的大眾民主、人民政治的狂熱。

施米特的民主政治必然導(dǎo)致他對(duì)于人民民主專政的贊同和支持，既然高于國(guó)家的政治在于劃分?jǐn)秤�，而且不是私人性的敵友，而是�?guó)家政治意義上的敵友，那么，政治就等同于敵友斗爭(zhēng)，人民民主在施米特那里就轉(zhuǎn)化為敵友之間的政治斗爭(zhēng)，而且是殘酷的斗爭(zhēng)，這樣以來，人民民主就變成了人民民主專政。為了闡釋他的敵友斗爭(zhēng)的理論，施米特從法律意義上對(duì)于專政給予了政治正當(dāng)性的論證，他認(rèn)為專政是超越于一般政治的非常政治手段，這種手段雖然不符合形式法學(xué)的憲法規(guī)范，但卻符合政治法學(xué)的主權(quán)決斷。專政從法律上講是指在一個(gè)特殊時(shí)期的超越常規(guī)政治的非常政治手段，因此不但是合法的，即符合非常時(shí)期的政治法，而且是正當(dāng)?shù)�，具有著高于法律�?guī)范的政治正當(dāng)性。在施米特看來，政治的本質(zhì)就是非常時(shí)期的政治狀態(tài)，在他眼里是沒有常規(guī)政治的，一切都是非常時(shí)期的非常政治，因此敵友的政治斗爭(zhēng)是普遍的、長(zhǎng)期的、根本性的，人民民主專政也是普遍的、長(zhǎng)期的、根本性的。在這個(gè)問題上，他指責(zé)魏瑪憲法缺乏這種政治意識(shí)，只是把“緊急狀態(tài)”視為一種特殊的例外，并沒有賦予總統(tǒng)以有效的實(shí)施專政的權(quán)威。

從上述論述看來，施米特政治法學(xué)的人民民主似乎與法國(guó)大革命如出一轍，可是情況卻并非如此簡(jiǎn)單，施米特在政治上卻是法國(guó)大革命的反對(duì)派，這是什么原因呢？原來施米特另有他途，他對(duì)于西班牙天主教保守主義者柯特的思想情有獨(dú)鐘，從他的天主教大公主義的政治神學(xué)那里發(fā)現(xiàn)了一種新的政治法學(xué)的歸屬。在柯特這位政治�；庶h看來，基于啟蒙意識(shí)的大革命精神是人類理性的終極迷途，法國(guó)革命的所謂自由無異于開啟了一種新的專制，由于人性天生是邪惡的，等級(jí)制度是對(duì)于人類邪惡本性的必要抑制，人類生活需要一種秩序，為此人需要管制，要用一種高貴的專制來約束人們的敗壞了的心志，貴族等級(jí)制和舊秩序?qū)τ谌藖碚f無疑是必要的�？绿匕l(fā)現(xiàn)，要改變?nèi)诵缘臉?gòu)成，除了上帝的恩典沒有其他的有效方法，人自身不可能通過任何政治、經(jīng)濟(jì)、文化的力量來改變自己的人性，因此，政治統(tǒng)治的合法性不在法律，而是神的恩典，在于宗教。我們看到，柯特的天主教神學(xué)路徑阻斷了施米特與法國(guó)大革命的血緣聯(lián)系，施米特沿著柯特以及詩(shī)人多伯勒的思想路徑走出了一條政治的神學(xué)之路。在《政治的概念》之后施米特繼續(xù)寫作了《政治的神學(xué)》和《羅馬天主教與政治形式》，在后兩本書中，他進(jìn)行了有關(guān)政治的神學(xué)模擬，指出人民民主專政的實(shí)質(zhì)不在左派的人民性，而在于人民背后的神性，認(rèn)為民主政治是一種世俗化了的神學(xué)概念。[５８]

　　當(dāng)然，對(duì)于人民民主專政從極端左派的解釋到極端右派的解釋，從法國(guó)大革命式的激進(jìn)主義論證到反革命式的保守主義論證，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　施米特的思想邏輯是曲折的、深刻的、復(fù)雜的，本文不想就此多論。我所關(guān)注的問題是：關(guān)于國(guó)家主權(quán)的歸屬，施米特與凱爾森的爭(zhēng)論集中在對(duì)于人民的理解上，凱爾森認(rèn)為國(guó)家法律中的人民原則只能是表現(xiàn)為一個(gè)法律秩序的體系，民主政治意味著人民創(chuàng)立法律秩序，“這意味著法律秩序就是國(guó)家秩序。正是在這種法律秩序和國(guó)家秩序的統(tǒng)一中，法律的實(shí)定性本質(zhì)找到了自己的現(xiàn)實(shí)位置�！盵５９]因此，國(guó)家主權(quán)的正當(dāng)性就是合法性，即主權(quán)原則與憲法原則的同一，這表現(xiàn)在國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法兩個(gè)方面，在法律之外，不存在其他的人民原則，人民民主就是代議制民主，就是民主憲政這一法律制度形式。至于施米特所一再重申的天主教大公主義問題，凱爾森專門寫了《上帝與國(guó)家》一文加以反駁，把它們視為神秘主義和泛神論的侈談。

　　與凱爾森的思想針鋒相對(duì)，施米特對(duì)于國(guó)家主權(quán)以及歸屬的正當(dāng)性問題，提出了自己的決斷論的政治神學(xué)主張，他首先駁斥了凱爾森的純粹法律秩序論，指出凱爾森把國(guó)家的本質(zhì)定義為一種描述性的外在形式規(guī)范，不可能真正理解國(guó)家主權(quán)的本質(zhì)。為此，他寫道：“自由主義的本質(zhì)就是談判，這是一種謹(jǐn)小慎微的半吊子手段，它期望那種生死攸關(guān)的紛爭(zhēng)和決定性的殊死搏斗能夠轉(zhuǎn)化成議會(huì)辯論，并允許在永無休止的協(xié)商中把決斷永遠(yuǎn)擱置起來�！盵６０]在他看來，國(guó)家主權(quán)原則的關(guān)鍵在于政治的敵友決斷，主權(quán)在民意味著人民以高于法律的實(shí)質(zhì)行為直接參與政治斗爭(zhēng)，因此人民民主專政是主權(quán)的最高體現(xiàn)。它的正當(dāng)性并不是國(guó)家法律所賦予的，而是在于天主教的上帝授權(quán)，由于人天性上是邪惡的，因此政治敵友論在神學(xué)中的性惡論中找到了神學(xué)的最終依據(jù)。在施米特看來，人民民主專政的正當(dāng)性在于上帝那里，如果政治決斷沒有上帝的支撐，那就是法國(guó)大革命的毀滅性狂潮，但政治的神學(xué)使得政治革命走向了另外一條不同于左派革命的路徑，即極端保守主義的反革命的人民民主專政。從這個(gè)維度看，施米特主權(quán)理論的歸屬在于上帝，政治的法學(xué)最終從屬于政治的神學(xué)，敵友政治的正當(dāng)性最終歸屬于天主教的大公主義。

與施米特與凱爾森的德國(guó)哲學(xué)的晦澀語境迥然不同，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛啡�卷書中從美�?guó)憲法政治的變革中也提出了國(guó)家主權(quán)的歸屬問題，雖然他在書中很少使用主權(quán)這一概念。主權(quán)問題在英美國(guó)家的政治理論和實(shí)踐中同樣是存在的，而且也是根本性的，英國(guó)的立憲君主制就是一種新型的國(guó)家主權(quán)形態(tài)，英國(guó)歷位國(guó)王與議會(huì)的斗爭(zhēng)，在很多方面是圍繞著主權(quán)問題展開的。[６１]而美國(guó)的獨(dú)立革命實(shí)質(zhì)上就是創(chuàng)建主權(quán)國(guó)家的斗爭(zhēng)，至于美國(guó)獨(dú)立后所面臨的建國(guó)問題，也最集中地表現(xiàn)為主權(quán)問題，《美國(guó)憲法》的主權(quán)分割原則打破了歐洲政治理論的主權(quán)不可分原則，它通過州權(quán)與國(guó)家主權(quán)的有效分割統(tǒng)一，最終以“我們?nèi)嗣瘛钡拿�義建立起一種新型的國(guó)家主權(quán)政體——復(fù)合聯(lián)邦制共和國(guó)。[６２]

　　阿克曼在探討美國(guó)的國(guó)家問題時(shí)揭示出一條明顯的主線，即在三次偉大的憲法政治時(shí)期，美國(guó)作為一個(gè)共和國(guó)是如何在“我們?nèi)嗣瘛钡闹С窒�，逐漸使國(guó)家共同體從弱小而走向強(qiáng)大的，即國(guó)家的政治內(nèi)聚力是如何一步步強(qiáng)盛起來的，一個(gè)自由民主而又權(quán)威的國(guó)家是如何成長(zhǎng)壯大的。我們看到，美國(guó)歷史上的憲法政治與德國(guó)的政治法學(xué)乃至政治神學(xué)在基本出發(fā)點(diǎn)就是不同的，因此，施米特與凱爾森所關(guān)注與爭(zhēng)論的問題，并沒有構(gòu)成阿克曼的問題。阿克曼在書中一開始就指出：“二個(gè)世紀(jì)以來，美國(guó)憲法研究更多地受到了來自歐洲而不是美國(guó)經(jīng)驗(yàn)范疇的支配�！睂�(duì)于這種錯(cuò)誤地忽視美國(guó)憲法獨(dú)特性的做法，他是反對(duì)的，他認(rèn)為美國(guó)的國(guó)家之路不是歐洲經(jīng)驗(yàn)的照搬，主流的憲法理論“沒有揭示出（美國(guó)）憲政史上極具差異的特征”。[６３]

　　那么，阿克曼所理解的美國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)是什么呢？在他看來，就是他一再?gòu)?qiáng)調(diào)的二元民主觀，這個(gè)美國(guó)民主政治的二元特征決定了美國(guó)的二元憲法。所謂二元民主或二元政治，在阿克曼的理論中指的是美國(guó)的國(guó)家主權(quán)體現(xiàn)在“我們?nèi)嗣瘛焙吐?lián)邦政府的二元構(gòu)架之中，作為美利堅(jiān)合眾國(guó)的美國(guó)，它的建國(guó)之路是在美國(guó)人民和美國(guó)政府的二元互動(dòng)中逐漸形成和鞏固起來的。在美國(guó)歷史上的三次偉大的危機(jī)關(guān)頭，美國(guó)人民以“我們?nèi)嗣瘛钡脑瓌?dòng)力驅(qū)使著美國(guó)政府克服不同時(shí)期的重大困難，從而實(shí)現(xiàn)憲法政治的改革，一次次重鑄了美國(guó)的命運(yùn)。因此，阿克曼所關(guān)注的問題，既不是法德國(guó)家有關(guān)憲法創(chuàng)制的政治決斷與形式一律之間的分歧問題，也不是英國(guó)傳統(tǒng)的代議制中國(guó)王與議會(huì)的對(duì)壘問題，而是托克維爾所謂的“民主在美國(guó)”的問題。當(dāng)然，托克維爾所說的“美國(guó)式的民主”，顯然不同于法國(guó)大革命那樣的人民民主（直接民主），更不是德國(guó)施米特式的人民民主專政，而是憲政民主，是法律秩序下的人民政治參與。我們看到，從歐洲傳承而來的民主自由思想與北美殖民者歷史中形成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治傳統(tǒng)結(jié)合在一起，構(gòu)成了美國(guó)人獨(dú)特的人民主權(quán)觀念，這個(gè)主權(quán)觀念是阿克曼二元政治理論的出發(fā)點(diǎn)。

　　按照阿克曼的理解，美國(guó)的國(guó)家主權(quán)顯然屬于人民，我們?nèi)嗣駱?gòu)成了美國(guó)憲法的根基，正像托克維爾所指出的：“人民之對(duì)美國(guó)政界的統(tǒng)治，猶如上帝之統(tǒng)治宇宙。人民是一切事物的原因和結(jié)果，凡事皆出自人民，并用于人民�！盵６４]但是，與歐洲的憲法理論家們的民主一元論不同，阿克曼認(rèn)為美國(guó)人民并沒有像歐洲大陸國(guó)家的人民那樣或者陷入政治國(guó)家的分崩離析之中，或者蜷曲于強(qiáng)權(quán)國(guó)家的轄制之中，而是作為主人積極地投身于美國(guó)國(guó)家的不斷構(gòu)建之中。值得慶幸的是，盡管美國(guó)二百年來的富強(qiáng)之路也曾經(jīng)歷了無數(shù)的坎坷，出現(xiàn)過三次巨大的危機(jī)，可美國(guó)人民的二元民主觀念卻使他們能夠恪守法治主義，通過非常政治的憲法程序來支持政府（政治精英）的非常舉措，塑造強(qiáng)大的自由民主國(guó)家，這是美國(guó)人民的政治成熟。為此阿克曼指出，理解憲法政治的“訣竅在于看美國(guó)人如何盡力將各部分結(jié)合為一個(gè)更大的整體，而不是將各部分相加在一起。為聰敏地做到這一點(diǎn)，我們必須進(jìn)行透視，而不是了望，并且探索若干代美國(guó)平民和政治家為形成一種在自由共和社會(huì)中能用于民主自治危機(jī)的二元憲法概念所負(fù)出的努力�！盵６５]《我們?nèi)嗣瘛返谝痪碇屑�中分析了美�?guó)政治的二元民主在三次關(guān)鍵時(shí)期如何塑造美利堅(jiān)合眾國(guó)這一民族國(guó)家的，阿克曼多次把這一過程稱之為“國(guó)家主義”。[６６]

　　總之，我們看到，一方面阿克曼既不是像凱爾森那樣把人民簡(jiǎn)單地視為代議制下的投票機(jī)器，凱爾森誤以為純粹的法律秩序不需要人民的原創(chuàng)性就可以自行運(yùn)轉(zhuǎn)，因此過于抬高了法律形式的作用，而沒有看到不同于常規(guī)政治的憲法政治，在其中，人民主權(quán)的動(dòng)議成為政治變革的原動(dòng)力。另一方面阿克曼也沒有像施米特那樣無視法律秩序的形式規(guī)范，施米特的錯(cuò)誤在于過于抬高了政治決斷的作用，他把國(guó)家主權(quán)視為非常狀態(tài)的劃分?jǐn)秤训臎Q斷，認(rèn)為國(guó)家憲法以實(shí)質(zhì)性政治概念為前提，因而就把所謂人民置于一種虛無的激情之中，最終的結(jié)果只能是人民民主專政。阿克曼所揭示的美國(guó)政治卻呈現(xiàn)出一種二元互動(dòng)的理想景觀，因此超越了凱爾森與施米特，現(xiàn)實(shí)了國(guó)家主權(quán)之形式與內(nèi)容的統(tǒng)一。一方面國(guó)家法律秩序的形式和程序在美國(guó)的日常政治中是占據(jù)主導(dǎo)的、必不可少的主權(quán)表現(xiàn)形式，另一方面美國(guó)人民卻總能在非常政治的時(shí)期，通過憲法改革而消除法律形式累積形成的痼疾，從而重新塑造一個(gè)國(guó)家。日常政治與憲法政治兩種形態(tài)的循環(huán)往復(fù)，構(gòu)成了美利堅(jiān)合眾國(guó)之生機(jī)勃勃的國(guó)家特性。

　　3．法治主義與憲法政治的程序

　　法治主義是西方現(xiàn)代民族國(guó)家的一個(gè)基本的政治模式，關(guān)于何謂法治，在理論界曾經(jīng)產(chǎn)生過無數(shù)的爭(zhēng)論，按照一般的理解，法治就是法律的統(tǒng)治，或規(guī)則之治。但是，規(guī)則是什么呢？規(guī)則有多種多樣，哪一種規(guī)則之治才屬于法治呢？顯然，這是一個(gè)重大而難解的問題。

我們看到，英美路徑的法治主義理論，多以市民社會(huì)的法律為規(guī)則之本，又可以稱之為法律人的法治觀。[６７]盡管對(duì)于這個(gè)法律人的法律之源泉或價(jià)值基礎(chǔ)是來自自然法還是司法判例等還存在著很大的爭(zhēng)論，但有一點(diǎn)卻是明確的，即這類法律是在社會(huì)生活中逐漸形成的，有些轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的立法法案，有些只是作為慣例、習(xí)俗和禮儀等存在，它們所調(diào)整的是整個(gè)市民社會(huì)的利益糾紛，由此構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)的秩序。所謂法治，指的便是這個(gè)社會(huì)規(guī)則的統(tǒng)治。具體地說，英美路徑的法治主義又大致可以分為兩個(gè)不同的理論譜系，一個(gè)是自然法的法治主義，一個(gè)是實(shí)證主義的法治主義。前者可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從古羅馬的斯多亞自然法思想到現(xiàn)代以富勒法律理論為代表的新自然法學(xué)派，這個(gè)路徑的中心是把法治的本性與權(quán)利、正義等基本價(jià)值結(jié)合在一起，認(rèn)為社會(huì)的法律秩序之目的是為了人的權(quán)利之保障，一個(gè)法治的社會(huì)必然是一個(gè)正義的社會(huì)。后者同樣源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，從古羅馬法的法律觀念到現(xiàn)代以哈特法律理論為代表的實(shí)證法學(xué)派，這個(gè)路徑的中心是把法治理解為社會(huì)秩序的構(gòu)建，他們認(rèn)為法律是主權(quán)者的意志，國(guó)家頒布的法律固然是為了保障權(quán)利、實(shí)現(xiàn)正義，但關(guān)鍵乃是為了通過懲罰不法和犯罪而強(qiáng)制實(shí)施秩序。此外，還有功利主義、實(shí)用主義的法律理論等。這些理論雖然對(duì)于法律本性的理解與自然法學(xué)、形式法學(xué)有所不同，但總的來說，它們有一個(gè)共同的特征，那就是都主要從市民社會(huì)的法律秩序的角度來理解法律，把法律之治視為一個(gè)社會(huì)的規(guī)范，而沒有區(qū)分政治法與社會(huì)法的本質(zhì)差異，或者是從一般的市民社會(huì)的法律觀來看待國(guó)家的憲法或政治法，只是從等級(jí)差別的方面來看待私法、公法之區(qū)別，因此，它們的法治觀仍然可以說是市民社會(huì)的法治主義。

關(guān)于英美路徑的上述各種法治觀，我們說并沒有什么錯(cuò)誤，它們確實(shí)揭示了一個(gè)社會(huì)的法律之一般或抽象的本性，套用阿克曼的術(shù)語來說，它們揭示的是常規(guī)政治下的法律，是日常政治的法治主義。幸運(yùn)的是英美國(guó)家的基本社會(huì)狀態(tài)是常規(guī)政治，因此，這種狀態(tài)之下的法治主義很恰切地揭示了這些國(guó)家法制狀況的本性，對(duì)于它們具有強(qiáng)大的解釋力。所以，這類法治主義在上述國(guó)家占據(jù)主導(dǎo)地位是可以理解的，也是符合實(shí)際情況的，對(duì)此，我們沒有理由加以質(zhì)疑。

　　不過，難能可貴的是，阿克曼有關(guān)憲法政治的理論卻打破了英美國(guó)家法治主義的常規(guī)理論，他通過二元政治觀的劃分，把一個(gè)自然法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派和功利主義（實(shí)用主義）法學(xué)派長(zhǎng)期以來嚴(yán)重忽視的問題——憲法政治以及程序與形態(tài)的問題凸顯出來了。有關(guān)這個(gè)政治國(guó)家的法律問題，在上述三派的法律思想中都是被視為一個(gè)作為部門法的憲法問題而納入常規(guī)法律秩序的框架內(nèi)加以論述的，并沒有被單獨(dú)提出來放在與常規(guī)法律并列的地位，甚至被作為一個(gè)非常時(shí)期的突出問題而加以對(duì)待。例如，凱爾森這位實(shí)證法學(xué)的經(jīng)典作家就是把憲法視為純粹的法律秩序納入他的有關(guān)法的一般原理中加以論述，并沒有做出一般法律與憲法法律在特殊時(shí)期下的本質(zhì)區(qū)別，正是這一形式規(guī)范的重大缺陷，導(dǎo)致了施米特的嚴(yán)厲批判。在施米特看來，凱爾森固守著形式法學(xué)的常規(guī)政治路線看待憲法法律，實(shí)在是誤讀了魏瑪憲法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，把憲律等同于憲法，按照常規(guī)法律的程序解釋憲法政治的特殊程序，因此既不可能理解國(guó)家主權(quán)的本質(zhì)，也不可能搞懂政治的概念，從而阻礙了德國(guó)魏瑪時(shí)代的國(guó)家發(fā)展，損害了德意志民族的政治成熟。所以，施米特在《憲法學(xué)說》和《憲法論文集》等書中要糾正憲法實(shí)證主義的謬誤，倡導(dǎo)一種新的國(guó)家法治主義，即非常狀態(tài)下的憲法理論，他認(rèn)為不同于憲律的憲法程序?qū)儆诟呒?jí)的法律程序，它們不是從一般形式法學(xué)的程序中延伸出來的，而是從國(guó)家主權(quán)的政治決斷中產(chǎn)生出來的。

當(dāng)然，本文已經(jīng)指出，施米特的憲法程序理論是用一個(gè)極端來克服凱爾森的另一個(gè)極端，都是偏頗的。阿克曼的憲法政治的程序和形態(tài)理論卻沒有糾纏于他們的爭(zhēng)論，而是從美國(guó)憲法政治的實(shí)踐中總結(jié)出一套既有別于凱爾森又有別于施米特的憲法程序與形態(tài)的理論，因此，他的理論就格外值得重視。首先，阿克曼不贊成凱爾森的形式主義法學(xué)的憲法理論，認(rèn)為憲法政治具有著不同于一般法律程序的非常程序，不能把常規(guī)政治的法律規(guī)范混淆于非常政治的法律規(guī)范。但是，阿克曼所說的憲法政治以及程序與形態(tài)與施米特有著本質(zhì)性的不同，雖然他并沒有提及施米特，也從沒有考慮過施米特、韋伯等人的“德國(guó)問題”，但阿克曼確實(shí)賦予了美國(guó)三次特殊的政治時(shí)期以非常政治的意義，從而使我們認(rèn)識(shí)到即便是美國(guó)這樣的法治主義國(guó)家，在特殊時(shí)期中的憲法政治也是凱爾森、哈特等人的法律思想所無法解釋的，它們需要一種特殊的憲法理論。

上述理論又可以稱之為政治法的法治主義，或者說是一種有別于市民社會(huì)的國(guó)家法的法治主義，或政治家的法治主義。關(guān)于政治法治主義，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　黑格爾在他的《法哲學(xué)原理》中曾經(jīng)系統(tǒng)地做過闡述，在黑格爾看來，法律有多種形態(tài)，其中抽象法、市民法和國(guó)家法是三種主要的法律體系，一般英美國(guó)家的法治主義多指前兩種意義上的法律規(guī)則之治，但這種法治主義的最大問題是把國(guó)家問題淡化為市民社會(huì)中的一個(gè)部分，國(guó)家法的重要性沒有凸顯出來。黑格爾認(rèn)為國(guó)家法是市民社會(huì)的秩序之所以存在的政治基礎(chǔ)，沒有國(guó)家法也就沒有市民社會(huì)，因此，法治主義首先或從根本的意義上說是國(guó)家的政治法治主義，即建立一個(gè)憲政的法制國(guó)家。按照黑格爾的理論來推演，政治法治主義就等于憲政，當(dāng)然，黑格爾囿于他的時(shí)代，他提出的是一個(gè)君主立憲的政治國(guó)家，然而我們?cè)诂F(xiàn)時(shí)代完全可以推演出一個(gè)民主憲政的政治國(guó)家。哈耶克的新憲法在我的理解就屬于政治法治主義的一種理論，雖然他對(duì)于英國(guó)的普通法推崇輩至，但他的“私法的公法之治”理論，顯然不是普通法的自我生長(zhǎng)，而是借助于國(guó)家的政治法（公法）的手段來實(shí)施，就此來說，與黑格爾的法治主義沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。同樣，阿克曼的憲法政治的理論，也不完全屬于市民社會(huì)的法治主義，他把不同于常規(guī)政治的非常政治問題從理論上提了出來，因此，非常政治的法治規(guī)范就有別于日常法律的實(shí)施，它是憲法政治的法治主義。從這個(gè)意義上看，常規(guī)政治與憲法政治的區(qū)分，很類似黑格爾的市民社會(huì)與倫理國(guó)家以及哈耶克的內(nèi)部秩序（自由規(guī)則）與外部秩序的劃分，都具有政治法治主義的含義。當(dāng)然，黑格爾、哈耶克、阿克曼三人對(duì)于憲法政治的理解是存在著很大差別的，細(xì)究起來，他們完全是三種不同的理論路徑，一個(gè)是德國(guó)式的，一個(gè)是英國(guó)式的，一個(gè)是美國(guó)式的，但從強(qiáng)調(diào)政治國(guó)家在社會(huì)法律秩序的重要性方面來看，三人又有一致的共同點(diǎn)，我稱之為政治法治主義的三個(gè)典型的理論形態(tài)。

那么，阿克曼的憲法政治究竟在程序和形態(tài)上與常規(guī)法律有什么不同呢？或者說究竟什么構(gòu)成了阿克曼與上述諸人在憲法觀上的重要區(qū)別呢？這首先要從阿克曼的二元民主觀來論述，他對(duì)于民主問題的看法是有別于黑格爾和哈耶克的，后兩人對(duì)于大眾民主基本上持否定和懷疑態(tài)度的，阿克曼強(qiáng)調(diào)民主的重要價(jià)值，認(rèn)為人民民主是憲法政治的根基，是非常時(shí)期的政治法治主義的立論基礎(chǔ)。但是，阿克曼對(duì)于民主的看法與施米特的人民民主觀大不相同，它不是直接民主，也不是神義論的民主，更不是人民民主專政，而是一種法治主義的程序民主，他所理解的“我們?nèi)嗣瘛睆母�本性的意義上說，是一種在憲法框架內(nèi)的二元民主的互動(dòng)。對(duì)此，阿克曼寫道：“在我看來，‘人民’并不是超人的代名詞，而是一個(gè)能有效地促進(jìn)政治精英和人民大眾進(jìn)行有效互動(dòng)的程序。它是一個(gè)特別的程序：在與平時(shí)不同的憲法政治時(shí)期，大多數(shù)普通美國(guó)人都對(duì)于公民權(quán)以及華盛頓的動(dòng)態(tài)等問題傾注了更多的時(shí)間和精力。如果高級(jí)法創(chuàng)制的體制能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)，它將有效地引導(dǎo)積極參與憲法討論的公民實(shí)現(xiàn)普通百姓和政治精英之間的對(duì)話——它將首先賦予持不同觀點(diǎn)的政治精英們闡明各自憲法觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)；
爾后，它會(huì)引導(dǎo)人民參與到憲法討論中來，并通過投票表明自己的立場(chǎng)。”[６８]

　　由此看來，阿克曼是從程序的角度來理解人民參與政治，特別是憲法政治的，因此，通過程序而顯示出來的“我們?nèi)嗣瘛痹诿绹?guó)憲法中的核心地位以及作為憲法變革的原動(dòng)力，就不是反國(guó)家的、去政治的，而是積極地參與到美國(guó)的國(guó)家建設(shè)之中的。因此，如果說“我們?nèi)嗣瘛本哂袑?shí)體性意義的話，它是與國(guó)家聯(lián)系在一起的，是國(guó)家統(tǒng)一體的本質(zhì)性力量，而三個(gè)非常時(shí)期的各路政治精英（不同政黨及其領(lǐng)導(dǎo)人）不過是順勢(shì)利導(dǎo)，回應(yīng)了人民的愿望與心聲，這就是美國(guó)的國(guó)家主義，在我看來，這是自由的國(guó)家主義的典范。阿克曼指出美國(guó)是一個(gè)法治國(guó)家，當(dāng)改革者打算圍繞著既存的法律原則和程序采取一些措施時(shí)，他們也給予其反對(duì)者以強(qiáng)有力的武器來反對(duì)他們的做法。在聯(lián)邦黨人、共和黨人和民主黨人以人民的名義進(jìn)行高級(jí)法創(chuàng)制時(shí)，總會(huì)遇到強(qiáng)有力的反對(duì)，“所有這些表明，改革者必須進(jìn)行長(zhǎng)期的、堅(jiān)苦卓絕的斗爭(zhēng)——到斗爭(zhēng)的最后，改革者自己或許也將迷失方向。因此，歷史能夠從若干比較成功的斗爭(zhēng)中揭示出一些共同的主題。國(guó)家主義是主宰這些成功斗爭(zhēng)的以一貫之的主旋律——聯(lián)邦黨人、共和黨人和民主黨人都抱怨以前的憲法修正制度給予了各州以無限的權(quán)力，而采取非常規(guī)的制度舉措乃表達(dá)國(guó)家憲法意志的需要�！盵６９]

　　不過，阿克曼重點(diǎn)考察的是非常政治時(shí)期的美國(guó)人民的政治參與，所以，在憲法框架內(nèi)的二元互動(dòng)，并不意味著對(duì)于日常的憲法秩序不做改革，恰恰相反，憲法政治的本質(zhì)在于變革。但阿克曼通過翔實(shí)的歷史分析所得出的結(jié)論是，美國(guó)憲法的三次變革不是反政治的人民革命，不是不要憲法，而是通過各自不同的程序從而改革美國(guó)高級(jí)法的創(chuàng)制，實(shí)現(xiàn)時(shí)代問題的解決。因此，在他看來，美國(guó)歷史上的三次非常的憲法政治時(shí)期，其憲法的創(chuàng)制與修改雖然方式不同，主導(dǎo)的黨派不同，但其圍繞的主題是一致的，目標(biāo)是共同的，結(jié)果是相似的——那就是美國(guó)的自由的國(guó)家主義，即通過非常的憲法程序使美國(guó)成為一個(gè)自由、繁榮與強(qiáng)大的民主共和國(guó)，政治國(guó)家是美國(guó)三次偉大的憲法政治時(shí)期的中心內(nèi)容。對(duì)此，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪淼牡谌�章“一部憲法、三種制度”的開篇就闡釋了自己的觀點(diǎn)，他寫道：“現(xiàn)代律師和法官在其術(shù)語內(nèi)理解憲法史上的三個(gè)重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)：奠基、重建和新政。按照憲法中的創(chuàng)新程度，用內(nèi)行的眼光可將上述時(shí)期依次排列為：奠基時(shí)期在程序和實(shí)體上都具有創(chuàng)新性；
重建時(shí)期僅實(shí)體上具有創(chuàng)新性；
新政時(shí)期則全無創(chuàng)新性。由于僅將奠基和重建這兩個(gè)時(shí)期作為新憲法解釋的本源，因而稱其為定形的看法。相比之下，我提出三種解釋，即重建時(shí)期的共和黨人和新政時(shí)期的民主黨人。與以美國(guó)人民的名義在高級(jí)立法程序和實(shí)體上有創(chuàng)新的奠基時(shí)期的聯(lián)邦主義者所發(fā)揮的作用相同。”[７０]

　　我們看到，阿克曼的《我們?nèi)嗣瘛啡�卷書�?shí)際上就是圍繞著上述議題展開的，為此，阿克曼系統(tǒng)具體地研究了三次非常時(shí)期高級(jí)法的創(chuàng)制與修改過程，以及二元民主政治的互動(dòng)情況。通過分析，他認(rèn)為盡管各個(gè)時(shí)期的時(shí)代主題是不同的，人民支持的方式是各異的，領(lǐng)導(dǎo)人民進(jìn)行憲法變革的黨派是不同的，進(jìn)行改變的手段是有別的，但從程序步驟上看，三次憲法政治的過程具有著驚人的相似性，即都表現(xiàn)出五個(gè)階段，為此阿克曼對(duì)于三個(gè)時(shí)期的五個(gè)階段的變革過程與程序進(jìn)行了深入細(xì)致的分析。此外，阿克曼結(jié)合三次憲法變革的具體實(shí)踐，還總結(jié)出了所謂變革的國(guó)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)模式和總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)模式等等，例如，在重建時(shí)期，關(guān)于圍繞著聯(lián)邦黨人制定的美國(guó)憲法第5條規(guī)定，對(duì)第14修正案的批準(zhǔn)通過問題，就動(dòng)用了非常政治的程序修改模式；
而在新政時(shí)期，圍繞最高法院?jiǎn)栴}，羅斯福的變革計(jì)劃以及高院的“及時(shí)轉(zhuǎn)向”則顯示出美國(guó)憲法政治的另外一種模式。

　　在阿克曼眼中，美國(guó)憲法是一個(gè)“活的憲法”（living constitution），美國(guó)人民在美國(guó)憲法面臨危機(jī)的非常時(shí)期，總能與當(dāng)時(shí)的政治精英們攜起手來以非常的憲法政治程序進(jìn)行變革，從而克服危在旦夕的國(guó)家分裂，重新塑造新的美國(guó)，并重回常規(guī)政治的軌道。這一常規(guī)政治與憲法政治的雙重政治狀態(tài)和“我們?nèi)嗣瘛迸c政治精英互動(dòng)的二元民主，是200年來美國(guó)光榮與夢(mèng)想的保證，是這個(gè)國(guó)家一步步走向自由、繁榮與強(qiáng)大的關(guān)鍵所在。阿克曼曾經(jīng)指出，他幸運(yùn)的是能在一個(gè)常規(guī)政治的時(shí)代寫作他的《我們?nèi)嗣瘛�，在他看來，“這個(gè)時(shí)代可以最好地用來反映未來的需要，正如它最好地反映了過去的承諾�！盵７１]而我們中國(guó)的學(xué)者在今天寫作憲法政治的文章，但愿這也同樣是我們的幸運(yùn)而非悲哀，因?yàn)槲覀兊臅r(shí)代不是常規(guī)政治的時(shí)代，而是非常政治的危機(jī)時(shí)代。在我看來，這個(gè)時(shí)代的寫作，既不是應(yīng)諾過去，也不是遠(yuǎn)眺未來，而是以最大的政治智慧面對(duì)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治問題，與“我們中國(guó)人民”一起攜手共度急迫的危機(jī)，積極參與重建一個(gè)新的第三共和國(guó)，這是我們時(shí)代的本質(zhì)。

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　　[１] 所謂“德國(guó)問題”是指18世紀(jì)以來德國(guó)數(shù)代思想家們痛感英國(guó)政治社會(huì)的成熟并基于本國(guó)政治文化傳統(tǒng)而提取出的一個(gè)普遍問題閾，盡管從早期的德國(guó)政治浪漫派、19世紀(jì)古典政治哲學(xué)到新舊歷史學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)，再到韋伯的社會(huì)學(xué)、施米特的憲法學(xué)，直至希特勒的國(guó)家社會(huì)主義，乃至當(dāng)今歐盟的德國(guó)火車頭作用，盡管二百年來其中的思想路徑以及觀點(diǎn)各種各樣，迥然有別，甚至相互對(duì)立，但有一條主線卻是顯然的，那就是融入以英美為主體的世界文明的德國(guó)自己的道路，它標(biāo)志著一個(gè)民族的政治成熟與否及其成熟的程度。當(dāng)然這個(gè)問題極其復(fù)雜，有關(guān)粗淺的論述，參見拙著《休謨的政治哲學(xué)》第六章以及相關(guān)論述。至于“中國(guó)問題”則是一種比附“德國(guó)問題”的說法，指的是中國(guó)融入世界文明中的自己的道路問題，我認(rèn)為這個(gè)問題是客觀存在的，目前所謂“中國(guó)國(guó)情論”、“中國(guó)特殊論”甚至“中國(guó)例外論”都是基于相關(guān)的預(yù)設(shè)，但它們?cè)谔幚硪话闩c特殊的關(guān)系問題上，過于強(qiáng)調(diào)后者，而忽視了憲政民主的普世價(jià)值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔絕，因此這個(gè)問題還需要為中國(guó)理論界所自覺并進(jìn)一步提升為一個(gè)涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、歷史、文化等多個(gè)領(lǐng)域的問題閾。

[２] 關(guān)于普通法憲政主義，參見小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義的諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

　　[３] 憲法政治（constitutional politics）在本文中既有特殊的阿克曼意義上的含義，又有普遍的憲法哲學(xué)或政治法學(xué)的含義，關(guān)于上述問題的梳理與闡釋，見本文正文的相關(guān)內(nèi)容。

　　[４] 《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)1995年版，第3頁(yè)。

　　[５] 關(guān)于黑格爾晚年的法哲學(xué)思想、哈耶克晚期的憲法新模式理論，除了他們各自的代表作《法哲學(xué)原理》和《法律、立法與自由》外，參見拙著《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》和《論相互承認(rèn)的法權(quán)——<精神現(xiàn)象學(xué)>研究?jī)善�》（北京大學(xué)出版社2003和2004年版），在后一部書中，我粗略地闡釋了哈耶克的憲法思想與黑格爾國(guó)家法理論的隱秘關(guān)系，認(rèn)為他們都屬于保守的自由主義或權(quán)威的自由主義思想譜系。

　　[６] 參見亞里士多德：《政治學(xué)》，卷一、三。

　　[７] 參見亞里士多德：《政治學(xué)》，卷三。

　　[８] 一般說來，英文modern包含近代與現(xiàn)代兩層含義，除了特殊說明，本文下面所使用的現(xiàn)代，基本上對(duì)應(yīng)的是英文的modern。至于Modern中的contemporary、present的含義，則用現(xiàn)時(shí)代、當(dāng)前或當(dāng)代等漢語詞匯表述。

　　[９] 這方面的資料，參見施特勞斯的一系列著述：《關(guān)于馬基雅維里的思考》，申彤譯，譯林出版社2003年版；
《霍布斯的政治哲學(xué)》，申彤譯，譯林出版社2001年版；
《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，北京三聯(lián)書店2003年版。另外，關(guān)于馬基雅維里的論述，還可參見：J. G. A. Pocock, The Machiavellian Moment, Princeton, Princeton University Press, 1975；

Friederich Meinecke, Machiavellism, The Doctrine of Raison d`Etat and Its Place in Modern History, London,1957.

　　[１０] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第1頁(yè)。

　　[１１] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第5頁(yè)。

　　[１２] 參見亞里士多德：《雅典政制》、《政治學(xué)》，以及拙著《休謨的政治哲學(xué)》第五章“政治學(xué)與政體論”。

　　[１３] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第8、19頁(yè)。

　　[１４] 關(guān)于政體的二階劃分問題，參見拙著：《休謨的政治哲學(xué)》第五章“政治學(xué)與政體論”中的有關(guān)詳細(xì)論述。

　　[１５] 關(guān)于孟德斯鳩的分權(quán)思想和自由理論，已經(jīng)為人們所熟知，本文不再贅述，有關(guān)研究資料，參見M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，北京三聯(lián)書店1997年版；
M.L.Levin,The Political Doctrine of Montesquieu`s Esprit des lois: Its Classical Background,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　New York,1936. The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987.

　　[１６] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第19頁(yè)。

　　[１７] 關(guān)于法治主義的私法之治、公法之治，以及私法的公法之治或普通法的法治國(guó)問題，參見拙著：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》第二章、第三章的有關(guān)論述，以及哈耶克的《法律、立法與自由》、J.N.Gray,Hayek on Liberty,Third edition ,Routledge,1998.

　　[１８] 上述分類只是簡(jiǎn)單的概述，實(shí)際的情況是多元化的，相互之間的關(guān)聯(lián)也是復(fù)雜的，有關(guān)這個(gè)問題的深入分析，西文資料可謂汗牛充棟，粗淺的論述，參見拙著《休謨的政治哲學(xué)》、《論相互承認(rèn)的法權(quán)》等。

　　[１９] 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第3頁(yè)。黑格爾接著進(jìn)一步指出：“這種自由思維不死抱住現(xiàn)成的東西，不問這種現(xiàn)成的東西是得到國(guó)家或公意這類外部實(shí)證的權(quán)威的支持，或是得到內(nèi)心情感的權(quán)威以及精神直接贊同的證言的支持都好。相反地，這種自由思維是從其自身出發(fā)，因而就要求知道在內(nèi)心深處自己與真理是一致的�！�

　　[２０] 參見施米特：《政治的浪漫派》（未刊稿，馮克利譯）；
海涅：《論德國(guó)》，薛華譯，商務(wù)印書館1980年版；
Friederich Meinecke,The Age of German Liberation,1795—1815，University of California Press 1977。

　　[２１] 關(guān)于英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義思想傳入德國(guó)之末流的情況，參見伯林的有關(guān)論述：《俄國(guó)思想家》，彭懷棟譯，譯林出版社2003年版。

　　[２２] 《法哲學(xué)原理》，第8頁(yè)。

　　[２３] 關(guān)于休謨政治理論的保守的自由主義性質(zhì)，參見拙著：《休謨的政治哲學(xué)》一書；
關(guān)于黑格爾晚年的保守的自由主義思想，以及與《精神現(xiàn)象學(xué)》在政治傾向上的區(qū)別，參見拙著：《論相互承認(rèn)的法權(quán)》。

[２４] 《法哲學(xué)原理》，第46頁(yè)。

　　[２５] 關(guān)于這個(gè)方面的分析，參見拙著：《論相互承認(rèn)的法權(quán)》。J.Ritter，Hegel and the French Revolution，Cambridge：The NIT Press 1982，Alexandre Kojeve,Introduction to the reading of Hegel,Basic Books,Inc.,Publishers,1969。

　　[２６] 當(dāng)然，黑格爾法哲學(xué)思想的一個(gè)重大缺陷是他忽視民主、平等的價(jià)值，在《法哲學(xué)原理》的“國(guó)家法”中，他對(duì)于民主理論給予了猛烈的批判，視人民大眾為群氓，對(duì)此，馬克思曾經(jīng)給予了尖銳的批判。不過，考慮到黑格爾所處的時(shí)代，黑格爾對(duì)于民主政治的輕視從某種意義上看是可以理解的，這一方面表現(xiàn)了黑格爾理論的歷史局限性，但另一方面黑格爾對(duì)于人民參與政治的指責(zé)，對(duì)于后來的政治理論也不無警醒。因?yàn)楣畔ＥD的直接民主、法國(guó)大革命的人民民主都是災(zāi)難性的，關(guān)于這個(gè)問題，古代的亞里士多德、現(xiàn)代的博克、休謨，美國(guó)的聯(lián)邦黨人，乃至當(dāng)代的戴蒙德、哈耶克等，都多有論述。

　　[２７] 《法哲學(xué)原理》，第174頁(yè)。

　　[２８] 國(guó)內(nèi)出版的比較有份量的著述，據(jù)我粗淺的閱讀范圍，可參見夏勇：“法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價(jià)值”載《公法》第二卷，法律出版社2000年版；
季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版；
鄭永流：《法治四章》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版；
陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版等。

　　[２９] 黑格爾寫道：“現(xiàn)代國(guó)家的本質(zhì)在于，普遍物是同特殊性的完全自由和私人福利相結(jié)合的，所以家庭和市民社會(huì)的利益必須集中于國(guó)家；
但是，目的的普遍性如果沒有特殊性自己的知識(shí)和意志——特殊性的權(quán)利必須予以保持，——就不能向前邁進(jìn)。所以普遍物必須予以促進(jìn)，但是另一方面主觀性也必須得到充分而活潑的發(fā)展。只有在這兩個(gè)環(huán)節(jié)都保持著它們的力量時(shí)，國(guó)家才能被看作一個(gè)肢體健全的和真正有組織的國(guó)家�！币姟斗ㄕ軐W(xué)原理》，第261頁(yè)。

　　[３０] 《法哲學(xué)原理》，第302頁(yè)。

　　[３１] 關(guān)于這個(gè)方面的進(jìn)一步分析，參見拙著《休謨的政治哲學(xué)》第五章“政治學(xué)與政體論”。

　　[３２] 關(guān)于這個(gè)問題的研究，參見拙文：《論國(guó)家利益》，第二期，高全喜主編，北京大學(xué)出版社2004年版。

　　[３３] 關(guān)于哈耶克、休謨、黑格爾三人有關(guān)法治的具體觀點(diǎn)以及對(duì)比性研究，參見拙著《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》中的第二、五兩章、《休謨的政治哲學(xué)》中的第二章和《論相互承認(rèn)的法權(quán)——〈精神現(xiàn)象學(xué)〉研究?jī)善�》的上篇�?/p>

　　[３４] 在這個(gè)問題上，哈耶克只是指出了他們?cè)诶硇越��?gòu)主義方面的一致之處，忽視了他們?cè)诜�律形式方面的一致，而在這一點(diǎn)上，又與哈耶克的理論是不矛盾的，從大的方面看，他們?nèi)�人都屬于自由主義的譜系。

　　[３５] 施米特：《政治的概念》，第128、138頁(yè)。

　　[３６] 施米特：《政治的概念》，第6、9、11頁(yè)。

　　[３７] 施米特：《政治的概念》， 第182頁(yè)。

　　[３８] 《政治的概念》，第155頁(yè)。

　　[３９] 《政治的概念》，第11—12頁(yè)。

　　[４０] 《政治的概念》，第13頁(yè)。

　　[４１] 《政治的概念》，第13、13—14頁(yè)。

　　[４２] 施米特：《憲法學(xué)說》，Verfassungslehre，Munchen/Leipzig，1928。

　　[４３] 臺(tái)灣的學(xué)者蔡宗珍將其verfassungsgesetz翻譯為“憲律”，以別于絕對(duì)的憲法法律（absoluter Verfassungsbegriff）。見蔡宗珍的論文：“卡爾-施米特之憲法概念析論”，載《政治與社會(huì)哲學(xué)評(píng)論》，第五期，臺(tái)灣巨流2003年版。

　　[４４] 參見施米特：《憲法學(xué)說》，Verfassungslehre，Munchen/Leipzig，1928。

　　[４５] 參見蔡宗珍的論文：“卡爾-施米特之憲法概念析論”，載《政治與社會(huì)哲學(xué)評(píng)論》，第五期，臺(tái)灣巨流2003年版。

　　[４６] 關(guān)于柯克的法律思想，最集中地體現(xiàn)在他與國(guó)王詹姆斯一世的那段著名對(duì)話中，由此各種法律理論家們演義出一個(gè)有關(guān)英國(guó)普通法法治主義的神話。參見J.A.Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law:A Study in English Historical Thought in the 17th Century,Cambridge University Press,1987。小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義的諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版。關(guān)于哈耶克的思想，則實(shí)際上并不是如此簡(jiǎn)單，不過，人們更愿意對(duì)于哈耶克做這樣一個(gè)標(biāo)簽化的理解，他自己似乎也挺愿意人們的如是理解，他在《通往奴役之路》、《自由憲章》等時(shí)期的有關(guān)法治的論述被視為對(duì)于英美法治主義的經(jīng)典性說明，而他在晚期《法律、立法與自由》一書中嘔心創(chuàng)立的憲法新模式卻不是被人們誤解了就是被遺忘了。關(guān)于這個(gè)問題，參見拙著：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版。

　　[４７] Bruce Ackerman，We The People：Foundations，Harvard University Press，1991。參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，孫力等譯，法律出版社2004年版。

　　[４８] Bruce Ackerman，We the People：Transfoundations，Harvard University Press，1998。參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，孫文愷譯，法律出版社2003年版。

　　[４９] 從這個(gè)角度，我們可以得知為什么施米特要通過敵友政治的劃分原則來為國(guó)家憲法提供基石，黑格爾要強(qiáng)調(diào)國(guó)家法的國(guó)家精神或自然法的正當(dāng)性。當(dāng)然，施米特有關(guān)政治本性的理解與孟德斯鳩、黑格爾，特別是與阿克曼不啻于南轅北轍，關(guān)于這個(gè)問題，本文下面再論述。

　　[５０] 在我看來，這一點(diǎn)構(gòu)成了阿克曼與施米特兩人有關(guān)憲法理論的最主要的一個(gè)區(qū)別，《我們?nèi)嗣瘛返谌�卷《�?duì)憲法的闡釋》指出了司法機(jī)制以及大法官們?cè)诿绹?guó)政治生活中的重要性，相比之下，施米特對(duì)于司法是輕視的，而黑格爾也把司法排除在政治國(guó)家之外。

　　[５１] 當(dāng)然，政治與哲學(xué)的關(guān)系是非常復(fù)雜的，例如霍布斯就表現(xiàn)出大陸理性主義哲學(xué)色彩，而德國(guó)的洪堡則表現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)主義的色彩，上述只是簡(jiǎn)單概論。

　　[５２] 參見拙文：《論國(guó)家利益》，載《大國(guó)》第二期，高全喜主編，北京大學(xué)出版社2004年版。

　　[５３] 關(guān)于哈耶克與黑格爾的法律思想，除了參見他們的著作外，讀者可以參見拙著《論相互承認(rèn)的法權(quán)》。當(dāng)然，關(guān)于我在本文中提出的這個(gè)有關(guān)國(guó)家主權(quán)的第三種理論路徑的看法，是我近期形成的，在拙著中沒有論述，但細(xì)心的讀者仍然可以讀出有關(guān)的理論線索。

[５４] 需要指出的是，黑格爾雖然沒有使用20世紀(jì)的憲法語言談及主權(quán)問題，但想必他對(duì)于主權(quán)的法律擬制性質(zhì)不會(huì)有什么疑義。不過，哈耶克要復(fù)雜一些，一方面他認(rèn)為國(guó)家主權(quán)是一種“幻想”，具有誤導(dǎo)性，另一方面他又承認(rèn)國(guó)家主權(quán)在制憲和修憲中的作用，實(shí)際上哈耶克的上述觀點(diǎn)隱含著兩種政治的劃分，前者是常規(guī)政治時(shí)的法律，在此主權(quán)是沒有地位的、沒有用處的，后者是非常政治時(shí)的憲法政治（制憲與修憲），在此主權(quán)是需要的。當(dāng)然，哈耶克對(duì)于這個(gè)問題并沒有展開論述，觀點(diǎn)也不充分，特別是有關(guān)國(guó)家法問題，哈耶克未加置喙。

　　[５５] 凱爾森：《國(guó)際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第91頁(yè)。

　　[５６] 施米特：《政治的概念》，第9頁(yè)。

　　[５７] 參見凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》；
凱爾森的“上帝與國(guó)家”，載《現(xiàn)代政治與自然》，渠敬東編，上海人民出版社2003年版；
劉小楓的“施米特論政治的正當(dāng)性”長(zhǎng)文，載《施米特：政治的剩余價(jià)值》，蘇煒編，上海人民出版社2002年版。

　　[５８] 參見劉小楓的“施米特論政治的正當(dāng)性”長(zhǎng)文，載《施米特：政治的剩余價(jià)值》，蘇煒編，上海人民出版社2002年版。

　　[５９] 參見凱爾森的“上帝與國(guó)家”，載《現(xiàn)代政治與自然》，渠敬東編，上海人民出版社2003年版。

　　[６０] 《政治的概念》，第53頁(yè)。

　　[６１] 參見小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義的諸源頭》。

　　[６２] 關(guān)于主權(quán)分割問題，參見M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，北京三聯(lián)書店1997年版；
M.L.Levin,The Political Doctrine of Montesquieu`s Esprit des lois: Its Classical Background,New York,1936. The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987。

　　[６３] Bruce Ackerman，We The People：Foundations，Harvard University Press，1991。參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?頁(yè)。

　　[６４] 參見托克維爾：《論美國(guó)的民主》，上卷，董果良譯，商務(wù)印書館1997年版，第64頁(yè)。

　　[６５] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?4頁(yè)。

　　[６６] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?2、44、58頁(yè)。

　　[６７] 例如，哈耶克稱之為自由規(guī)則、內(nèi)部規(guī)則、私法規(guī)則等等，參見The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987。

　　[６８] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，第201頁(yè)。

　　[６９] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，第11、12頁(yè)。另參見“譯者序”：作為“我們美利堅(jiān)合眾國(guó)人民”的“我們?nèi)嗣瘛保�是一個(gè)內(nèi)涵不斷趨向國(guó)家意義的概念。1787年憲法中的“美利堅(jiān)合眾國(guó)人民”是指各州有著較強(qiáng)獨(dú)立性的合眾國(guó)人民；
而隨著美國(guó)國(guó)家主義色彩的加深，“我們?nèi)嗣瘛眲t是指具有著強(qiáng)力中央政府的國(guó)家的人民。美國(guó)人民越來越鮮明的國(guó)家身份，是國(guó)家中心主義越來越濃的外在表現(xiàn)和必然結(jié)果。為說明此點(diǎn)，阿克曼分別對(duì)the United States of America的不同部分做了強(qiáng)調(diào)：the United States of America 和the United States of America。不過，在此需要特別指出的是，阿克曼所謂的美國(guó)國(guó)家主義是以個(gè)人自治和地方（城鎮(zhèn)和州）自治為基礎(chǔ)的，因此，它是一種自由的國(guó)家主義，與歐洲大陸國(guó)家的某些極權(quán)國(guó)家主義有著根本性的區(qū)別，這一點(diǎn)務(wù)必牢記。

　　[７０] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?1頁(yè)。

　　[７１] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?34頁(yè)。

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