“約定俗成”作為一個(gè)極其尋常的用語(yǔ)，流行于社會(huì)公眾的口頭上，書寫在各種各樣的文本中，似乎并沒(méi)有什么特別的風(fēng)致。然而，“約定俗成”又是一個(gè)意蘊(yùn)豐富的漢語(yǔ)詞匯，在它的背后，隱藏著我們這個(gè)民族關(guān)于法律創(chuàng)制的獨(dú)特認(rèn)識(shí)和基本經(jīng)驗(yàn)。因此，有必要略微作些解說(shuō)。

　　單從字面上看，所謂“約定”，就是指兩人或多人之間經(jīng)過(guò)商談與對(duì)話，就某個(gè)問(wèn)題取得了共識(shí)，達(dá)成了一致，并形成了某種相對(duì)確定的安排。既然已經(jīng)有了一個(gè)“約定”，那么，在這個(gè)已經(jīng)“定”下來(lái)的“約”中，必然要明確規(guī)定締約各方應(yīng)當(dāng)做什么、不能做什么、可以做什么等等方面的內(nèi)容。如果從法律創(chuàng)制的角度上看，“約定”其實(shí)就是規(guī)則的制定。至于“約定”之后的“俗成”，是指在某個(gè)特定的地理區(qū)域或群體范圍內(nèi)，形成了某種受到普遍遵循的風(fēng)俗和習(xí)慣，比如某種獨(dú)特的婚姻習(xí)慣、生育習(xí)慣、交易習(xí)慣、糾紛解決習(xí)慣，等等。某種風(fēng)俗習(xí)慣的形成，既是社會(huì)公眾選擇了相同的行為模式所導(dǎo)致的必然結(jié)果，同時(shí)也標(biāo)志著一種社會(huì)生活秩序得以建立起來(lái)。

　　追根溯源，任何社會(huì)生活秩序的形成，必然根源于某種相同的行為模式，某種相同的行為模式則來(lái)源于共同的行為規(guī)則，而這些受到遵循的行為規(guī)則本身，又來(lái)源于社會(huì)公眾的共同“約定”。分析至此，我們已經(jīng)觸摸到了一條由因果關(guān)系串起來(lái)的鏈條：社會(huì)公眾通過(guò)商議，形成了他們共同遵守的法律規(guī)范，在遵循法律規(guī)范的過(guò)程中，形成了相應(yīng)的社會(huì)生活秩序。

　　如果說(shuō)，“約”是社會(huì)公眾相互之間的商議，那么，“俗”則是社會(huì)公眾普遍遵循的習(xí)慣。毫無(wú)疑問(wèn)，秩序的形成依賴于習(xí)慣，但是習(xí)慣本身，又必須是社會(huì)公眾反復(fù)約定、共同選擇的結(jié)果。這就是“約定俗成”一詞的法理蘊(yùn)含及其反映出來(lái)的普遍規(guī)律。透過(guò)這個(gè)規(guī)律，我們可以解釋許許多多的社會(huì)法律現(xiàn)象。比如，有一些法律規(guī)則，盡管出自于國(guó)家的權(quán)威機(jī)構(gòu)，但是頒行之后，并不能得到嚴(yán)格的遵循，即使以國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾，也不能完全實(shí)現(xiàn)國(guó)家機(jī)構(gòu)預(yù)先設(shè)定的立法意圖，這就是人們常說(shuō)的“有法不依”或“執(zhí)法不嚴(yán)”。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的重要根源之一，就在于立法機(jī)構(gòu)的意志與社會(huì)公眾的意志之間，還存在著某些差距。它同時(shí)也說(shuō)明，立法機(jī)構(gòu)制定出來(lái)的某些法律文件，或法律文件中的某些條款，沒(méi)有對(duì)社會(huì)公眾的“約定”給予足夠的尊重，或者說(shuō)是沒(méi)有很好地體現(xiàn)“民主立法”的精神。再比如，一個(gè)世紀(jì)以來(lái)，我們一直都在不斷地移植西方的法律，但是，在法律移植的進(jìn)程中，我們經(jīng)�？梢园l(fā)現(xiàn)，原本可以有效地調(diào)整西方社會(huì)生活的法律規(guī)則，搬到中國(guó)以后，卻很難進(jìn)入普通民眾的日常生活（記得沈從文先生在他的著名小說(shuō)《長(zhǎng)河》一書中，已經(jīng)對(duì)這種現(xiàn)象做出了細(xì)致入微的描繪）。如果要進(jìn)一步追問(wèn)西式規(guī)則與本土生活“彼此排斥”、“相互不懂”的原因，其實(shí)也很簡(jiǎn)單：西式法律只是西方人“約定”的規(guī)則，它可以成就西方社會(huì)的風(fēng)俗，培植西方社會(huì)的秩序，但與中國(guó)本土民眾的灑掃應(yīng)對(duì)，卻沒(méi)有太直接的關(guān)系。

　　孔子曾經(jīng)留下一句名言：“禮失而求諸野”，講的也是這個(gè)道理：國(guó)家的正式法律淵源于生機(jī)勃勃的社會(huì)生活；
國(guó)家在立法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)充分尊重社會(huì)公眾在日常生活中形成的風(fēng)俗習(xí)慣。因?yàn)�，任何一種和諧有序的社會(huì)生活，既表現(xiàn)為一種風(fēng)俗習(xí)慣，也包含了一套行為規(guī)則，這些習(xí)慣與規(guī)則也許是粗糙的、零散的、含混不清的，甚至是自相矛盾的，但它們卻反映了社會(huì)公眾經(jīng)過(guò)反復(fù)對(duì)話、長(zhǎng)期博弈之后達(dá)成的一種妥協(xié)，它們既是一個(gè)社會(huì)群體的生存智慧與交往藝術(shù)的結(jié)晶，同時(shí)也是這個(gè)社會(huì)群體的普遍意志逐漸凝聚的產(chǎn)物。其實(shí)，從根本上講，源于公眾約定的風(fēng)俗習(xí)慣，本來(lái)就是活生生的不成文法——它們?cè)缫丫邆淞爽F(xiàn)代法律的精神實(shí)質(zhì)，它們所缺乏的僅僅是現(xiàn)代法律的軀殼與形式。國(guó)家的法律創(chuàng)制活動(dòng)，其實(shí)就是為這些鮮活的不成文法穿上一件嚴(yán)謹(jǐn)而精致的外衣。或者換個(gè)說(shuō)法，國(guó)家的立法機(jī)構(gòu)并不能無(wú)中生有地創(chuàng)制法律，它基本上就是一個(gè)加工廠：把“野”外生成的風(fēng)俗習(xí)慣加工成殿堂上的精致的“禮”（法典）。從這個(gè)意義上看，社會(huì)公眾永遠(yuǎn)是真正的立法者，他們之間的“約定”，他們依“約”形成的風(fēng)俗習(xí)慣，永遠(yuǎn)是國(guó)家法律的源頭。

　　在《歷史本體論》一書中，李澤厚先生專門辟出一節(jié)，證成了“禮源于俗”這樣一個(gè)命題，那么，在法律創(chuàng)制的語(yǔ)境下，我們也可以說(shuō)：法源于“俗”，并最終源于“約”。這就是“約定俗成”這個(gè)“關(guān)鍵詞”所給予我們的一點(diǎn)啟示，透過(guò)它，我們對(duì)“民主立法”的現(xiàn)代原則，可以獲得一種具有文化意義的理解。

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