[摘 要] 本文簡要討論了“人權入憲”的含義及其對行政補償法制發(fā)展的影響，私有財產(chǎn)權的理念及其法律保護路徑，私有財產(chǎn)權的限制與公共利益的界定，我國行政補償法制發(fā)展路向等重大現(xiàn)實課題，提出了判斷公共利益的六條標準和行政補償立法的若干構(gòu)想，旨在為完善我國行政補償法制提供參考。

　　[關鍵詞] 人權入憲；
私有財產(chǎn)權的保護與限制；
公共利益；
行政補償法制

　　加強我國行政補償立法，已成為我國憲政與行政法治發(fā)展的時代呼喚。透過“人權入憲”來觀察分析我國行政補償法制發(fā)展問題，具有特殊的理論和實踐意義。本文就此試作探討、略陳管見，供我國行政補償法制建設和行政補償法理論研究參考。

　　一、“人權入憲”對財產(chǎn)保護制度的影響

　�。ㄒ唬�“人權入憲”的解讀

　　我國現(xiàn)行憲法的第四次修改（十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案）與以往歷次修憲相比，特別關注對人權和公民基本權利的憲法保護，高調(diào)地宣示了我國憲法的人權關懷，及時反映了政治文明建設的要求，突出強調(diào)了現(xiàn)代憲法的核心價值理念——保障公民權利，規(guī)范國家權力（重點是規(guī)范行政權力）�？梢哉f，“人權入憲”是現(xiàn)行憲法第四次修改的最大亮點。

　　古今中外對人權的理解和概括，可謂見仁見智、眾說紛紜。按英國學者米爾恩的說法，源于人類社會普遍道德的人的主要權利（或者說嚴格意義上的人權）有7項，包括：生命權、公正權、獲得幫助權、自由權、誠實對待權、禮貌權、兒童受照顧權。其中的自由權也稱為不受專橫干涉的自由權，它又具體地由免受干涉權（干涉豁免權）、行為自由權（一般自由權）、干涉抵抗權（權力權）等3項權利構(gòu)成。[1]（p171）可見，人身自由、財產(chǎn)權利（財產(chǎn)自由）等等，都是具有對抗和保護功能的基本人權。

　　現(xiàn)今人們對于人權和公民的基本權利，一般都作廣義的理解。所謂“人權入憲”，實際上是指公民基本權利獲得更全面、更明確的憲法保障。而公民的基本權利一般概括為如下六個權利群：一是平等權，包括法律適用上的平等與法律內(nèi)容上的平等，形式上的平等與實質(zhì)上的平等，這是基本權利體系中首要的、基礎性和前提性的權利；
二是政治權利，包括選舉權與被選舉權、表現(xiàn)自由、監(jiān)督權等等，這是公民追求社會發(fā)展、實現(xiàn)高層次需求的重要渠道；
三是精神、文化活動的自由，包括宗教信仰自由、文化活動自由、通信自由與秘密等等；
四是人身自由與人格尊嚴，這是最古老、最經(jīng)典的基本權利，也是易于受到傷害的一類基本權利；
五是社會經(jīng)濟權利，包括財產(chǎn)權、勞動權、休息權、生存權、受教育權等等，這是發(fā)展較快、范圍較寬、類型較多的基本權利；
六是獲得權利救濟的權利，包括申告權、求償權、求助權等等，這也是現(xiàn)代發(fā)展迅速的一類權利，也是基本權利的保障機制。這些權利群構(gòu)成了我國公民的基本權利體系。從這個角度理解，實際上我國憲法早已對人權有所規(guī)定和保護，也即人權早已入憲。本文所說的“人權入憲”，是特指現(xiàn)行憲法第四次修改首次把“國家尊重和保障人權”以及相應的重要原則（例如因公征收征用財產(chǎn)應給予補償原則）載入憲法，以概括性和具體性相結(jié)合的表達方式進一步體現(xiàn)了在憲法層次為人權和公民基本權利的保護提供更全面、更明確、更有力的制定法依據(jù)這一修憲目標。這對于我國人權法制和行政法制包括財產(chǎn)保護制度的發(fā)展，具有重大而深遠的意義。

　　應當指出，從改革開放20多年來法制建設實踐來看，我國的人權保護可謂今非昔比，在公民基本權利的法律保護方面已經(jīng)取得不小的成績和進步；
但由于對人權存在許多認識誤區(qū)，我國曾長期在人權問題上采取消極被動的排斥態(tài)度，這嚴重制約了人權事業(yè)發(fā)展，社會反映強烈和深層次的一些侵犯人權問題，大大影響了黨和政府與人民群眾的關系。例如：在就業(yè)平等權的實現(xiàn)方面，一些國家機關在招錄工作人員的過程中存在戶籍、學歷、性別、身高、相貌、是否乙肝病毒攜帶者……等諸多方面的歧視，而且產(chǎn)生了惡劣的負面導向作用，表現(xiàn)為一些企業(yè)事業(yè)單位招聘員工時走得更遠，甚至包括胖瘦、血型、是否抽煙、能否喝酒、性開放態(tài)度都成了實行歧視的理由。[①]再如，在人身自由與人格尊嚴的權利實現(xiàn)方面，2003年在廣東發(fā)生的孫志剛案，以及媒體披露的廣西農(nóng)民謝洪武被莫名其妙地在看守所單獨關押28年的超期羈押案，都是嚴重侵犯公民人身權利的典型案件，引起社會廣泛關注和人們深刻反思。[②]又如，在救濟權利的實現(xiàn)方面，2003年6月國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農(nóng)民工被受雇企業(yè)老板毆打致殘后未能及時有效地獲得社會救助，其只身從河南爬行半年回山東家鄉(xiāng)的沿途也一直未能得到應有的有效救助；
而且此類典型事例一再發(fā)生，表明我國社會保障體制和運行機制仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題。特別是在財產(chǎn)權的實現(xiàn)和保護方面，長期沒有在全社會普遍形成尊重和保障公民財產(chǎn)權的依法行政意識，行政機關隨意作出違法和不當?shù)男姓�行為，強制�?guī)劃、征收、征用而且不予公平補償，肆意侵害公民財產(chǎn)權的典型事件不斷發(fā)生。例如2004年媒體強烈曝光的湖南省嘉禾縣政府機關違法不當?shù)亟槿胫槿�商貿(mào)城開發(fā)項目支持強制拆遷（甚至鎮(zhèn)壓抵抗群眾），一些地方政府將拍賣的出租車營業(yè)執(zhí)照隨意收回再次拍賣“創(chuàng)收”等案例，都非常典型，教訓深刻。

　�。ǘ�）“人權入憲”與財產(chǎn)保護制度

　　在此背景下，現(xiàn)行憲法第四次修改將國家尊重和保障人權、國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權、國家對征收征用私有財產(chǎn)和土地給予補償、國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障體系、將戒嚴修改擴展為緊急狀態(tài)（以確保在緊急狀態(tài)下公民權利的有效保護和救濟）等等載入現(xiàn)行憲法，從憲法層面為人權保障包括財產(chǎn)保護提供了更明確、更有力的制定法依據(jù)。體現(xiàn)“人權入憲”的這些規(guī)定，對于財產(chǎn)保護制度和行政補償法制的發(fā)展具有深刻影響，提出了更高要求。比較直接相關的內(nèi)容體現(xiàn)為：

　　1．關于國家尊重與保障人權。盡管目前看來這一規(guī)定也許宣示意義大于操作意義，但它無疑有助于推動我國行政法的民主化進程，對于行政立法、行政執(zhí)法、行政司法、監(jiān)督與救濟等行政管理和行政法制全過程，都會產(chǎn)生強有力的深刻長遠的影響。俗話說，有恒產(chǎn)才有恒心。財產(chǎn)權是人權的重要組成部分�！叭藱嗳霊棥庇欣�于加強財產(chǎn)立法，完善符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展要求的財產(chǎn)保護制度。

　　2．關于財產(chǎn)權受到尊重和保護。財產(chǎn)權是受到憲法和法律保護的一種公民基本權利。由于種種原因，我們過去在立法上和實踐中對私有財產(chǎn)權的尊重和保護遠遠不夠�，F(xiàn)行憲法第四次修改明確宣布“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權”，這具有重大的時代進步意義，也提示人們制定專門的國家（行政）補償法典應當盡快提上議事日程。雖然僅僅作此規(guī)定，與一些法治國家相比還有差距（例如沒有規(guī)定公益征收征用財產(chǎn)的具體的補償原則），但為完善我國土地、私有財產(chǎn)的征收、征用、補償制度，建立健全公民財產(chǎn)權行政保護和司法保護機制，可以說提供了重大機遇。

　　3．關于“戒嚴”改為“進入緊急狀態(tài)”。突發(fā)事件導致公共危機，甚至進入緊急狀態(tài)，需要行使行政緊急權力，這一過程中公民的平等權、政治權利、精神文化權利、人身自由、社會經(jīng)濟權利、救濟權利等一系列基本權利特別容易受到不利影響，使得公權力侵害人權和公民基本權利的風險激增（例如緊急情況下政府為應對公共危機而對公民、企業(yè)的財產(chǎn)、設施的緊急征用措施造成財產(chǎn)權損害的補償糾紛），這就提出了通過完善我國應急法制來加大公民憲法權利包括財產(chǎn)權法律保護力度的緊迫要求。

　　二、私有財產(chǎn)權的理念及其法律保護路徑

　　（一）私有財產(chǎn)權的理念

　　首先需要指出，私有財產(chǎn)（私產(chǎn)）與私有財產(chǎn)權是兩個有所不同的概念。法律意義上的私有財產(chǎn)，就是私人（包括自然人和私權組織）以其符合法律或其他社會公理的方式和途徑，取得并依法所有的可轉(zhuǎn)化和衡量的物質(zhì)性利益和某些非物質(zhì)性利益。例如私營企業(yè)的生產(chǎn)資料和產(chǎn)品品牌、個人的生活資料和專利技術等等，都屬于私有財產(chǎn)范疇。而私有財產(chǎn)權是指受到法律調(diào)整的私有財產(chǎn)具有的對于私人（財產(chǎn)相關人）有用有益的權能，它是一種具有排他性（對抗他方的力量）的財產(chǎn)法律關系。[③]一般認為，對于私有財產(chǎn)來說，往往存在合法與否的問題；
對于私有財產(chǎn)權來說，一般不存在合法與否的問題，因為非法獲得的財產(chǎn)不具有受到法律確認和保護的財產(chǎn)法律關系。[④]故在我國憲法中，凡是籠統(tǒng)地提到保護財產(chǎn)，一般會加上“合法的”這一限定詞（或者加上“社會主義的”、“公共的”等限定詞）；
而提到保護財產(chǎn)權，一般不用加“合法的”這一限定詞。[⑤]

　　私有財產(chǎn)權的權能是多方面、多層次的體系。例如，從不同角度可劃分為：（1）從來源看，如所有權、使用權、處分權、收益權、繼承權等等，其中的所有權是一項基礎性的權利，往往由它派生出其他多項權利；
（2）從形態(tài)看，如物權、知識產(chǎn)權、抵押權、典權、留置權等等。

　　私有財產(chǎn)權具有三個特性（三性）：一是普遍性，包括財產(chǎn)權利主體普遍和財產(chǎn)權利客體普遍；
二是排他性，財產(chǎn)權對于權利人來說是一項應當受到尊重的權能，對于他方來說就是一種不得侵害的義務；
三是可轉(zhuǎn)讓性，這是財產(chǎn)權利動態(tài)變化過程中表現(xiàn)出來的特性，是權利人的可選擇性。當然，這些特性都有例外情形。例如現(xiàn)代財產(chǎn)權利的排他性已受限制并逐漸減弱，私產(chǎn)自由的理念由絕對性質(zhì)走向相對性質(zhì)（此點留待后面專門討論）。

　�。ǘ�）“私產(chǎn)入憲”的解讀

　　猶如對“人權入憲”的理解一樣，對“私產(chǎn)入憲”這一提法也需要予以辯證理解。實際上，我國憲法對于私有財產(chǎn)（權）的規(guī)定并非始自現(xiàn)行憲法第四次修改，而是一個逐漸發(fā)展過程：由于20世紀50年代初期，我國還存在全民、集體、個體、資本家等多種所有制，所以1954年憲法規(guī)定了國家依法保護個體勞動者的生產(chǎn)資料所有權和資本家的生產(chǎn)資料所有權；
此后由于“左”的思潮影響和“文革”后遺癥作祟，1975年憲法、1978憲法都取消了依法保護私有財產(chǎn)權的規(guī)定；
撥亂反正后制定的1982憲法，選擇性加上了關于私有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)權的某些規(guī)定，例如憲法第十三條第一款規(guī)定“國家保護公民……合法財產(chǎn)的所有權”，第二款規(guī)定“國家依照法律規(guī)定保護公民私有財產(chǎn)的繼承權”，等等。因此，人們現(xiàn)在所說的“私產(chǎn)入憲”，實際上是指經(jīng)過現(xiàn)行憲法第四次修改，我國憲法對于私有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)權有了更全面、更明確的保護性規(guī)定。例如現(xiàn)行憲法第四次修改后，憲法第十三條第一款規(guī)定了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，第二款規(guī)定了“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權”，第三款規(guī)定了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。正是在這個意義上說，“私產(chǎn)入憲”不僅具有進步性、必然性，而且具有復雜性、動態(tài)性。

　　這些年來，由于相關法制不健全、相關政策不穩(wěn)定以及執(zhí)行偏差大，在一些地方、某些時候，公共權力侵犯私有財產(chǎn)權的現(xiàn)象比較嚴重，致使一些私營企業(yè)主以及其他非公有制經(jīng)濟主體缺乏信心、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、不再投資、遠走他鄉(xiāng)。在此背景下，“私產(chǎn)入憲”就非常必要，具有多方面作用。這主要表現(xiàn)為：（1）“私產(chǎn)入憲“有利于增加私人特別是私營企業(yè)主的 “錢袋子”安全感；
（2）“私產(chǎn)入憲”有利于防止資本外流，鼓勵更多的人創(chuàng)業(yè)致富；
（3）“私產(chǎn)入憲”既有利于保障富人利益也有利于保障待富之人的利益；
（4）“私產(chǎn)入憲“有利于建立健全私產(chǎn)保護法律體系。正因為如此，我們說現(xiàn)行憲法第四次修改使得“私產(chǎn)入憲”，具有重大的現(xiàn)實意義和深遠的導向作用。

　�。ㄈ�）私有財產(chǎn)權的法律保護路徑

　　從立法的角度看，私有財產(chǎn)權的法律保護規(guī)范體系，包括憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章等各層次法律規(guī)范（也有一些學者認為規(guī)章不是法律規(guī)范的淵源）；
從法律規(guī)范類型來看，主要表現(xiàn)為不可侵犯條款、制約條款和征用補償條款。不可侵犯條款體現(xiàn)了立法者的價值追求，因為財產(chǎn)穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的基礎（但其內(nèi)容進入現(xiàn)代、當代以來已經(jīng)發(fā)生了很大變化）。制約條款體現(xiàn)了人們認識的發(fā)展過程，即社會義務與公共福利是財產(chǎn)權人應當考慮的因素，即便私產(chǎn)自由也不能超然度外。簡言之，由于社會義務與公共福利的關系，財產(chǎn)權必須依法受到一定的克減，這主要通過制約條款表現(xiàn)出來。征用補償條款是平衡公益與私益之手段，作為對特別犧牲的法律補救，(點擊此處閱讀下一頁)

　　征用補償條款體現(xiàn)了“有損害必有救濟”的現(xiàn)代法治精神。圍繞以上幾類條款的理論爭點在后文還要專門加以討論。

　　由于侵犯私有財產(chǎn)權的侵權主體，常常是國家或者擁有公權力特別是行政權力的其他組織機構(gòu)，所以公權力主體容易侵害私有財產(chǎn)權的領域主要是強制規(guī)劃、強制征收、強制征用、強制拆遷、財產(chǎn)刑、國有化措施等等權力性、強制性、超經(jīng)濟性的行為。這些方面應當作為采取私有財產(chǎn)權法律保護措施的重點。

　　簡言之，防止公權力主體侵害私有財產(chǎn)權的法律保障路徑主要包括：加強立法（憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等各種效力等級的法律規(guī)范），完善行政，改革司法，調(diào)整政策，改善環(huán)境。特別是加強程序法制保障，應當成為加強財產(chǎn)保護制度的關鍵環(huán)節(jié)。因為理論和實踐都證明，程序法制是憲法權利得以實現(xiàn)的要素。首先從理論層面看：憲政思想的發(fā)展脈絡表明，無論是古典的還是正統(tǒng)的、無論是轉(zhuǎn)變中的還是當今的各種憲政理論（論述這些憲政理論的代表性人物分別如麥基爾韋恩、哈耶克、林德布洛姆、達爾、阿羅等人），都不否認程序法制保障是實現(xiàn)憲法權利和憲政目標的重要因素；
無論我國處于憲政發(fā)展的哪一階段，注重程序法制建設都是明智和必要的選擇；
而且程序約束的對象，首先是政府和行政機關及其掌握的公權力。[2](p26-42)其次從實踐層面看：古今中外大量的典型案例表明，忽視程序法制建設，失去有效的程序制約和保障，是公民的基本權利受到侵害的重要原因之一；
此點在處于社會轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中的我國現(xiàn)階段尤其值得關注；
程序法制建設在人權和基本權利的保護方面，具有獨立價值和特殊功用。

　　三、私有財產(chǎn)權的限制與公共利益的界限

　　在現(xiàn)行憲法第四次修改前廣泛征求意見的過程中，一些人曾提出應在憲法中規(guī)定“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，以顯示國家對于私產(chǎn)保護的真正重視。反對者認為，在現(xiàn)代社會中私有財產(chǎn)不存在“神圣性”，公共利益高于個人利益，只要給予合理的補償，國家有權按照需要征用私人財產(chǎn)；
而且，一旦確認了私有財產(chǎn)的“神圣性”，國家對私人的稅收就缺少了合法性基礎。其實，“神圣”二字最終沒有出現(xiàn)在現(xiàn)行憲法第四次修改的私產(chǎn)保護條款中，還可換一個角度來理解�？v觀各國憲法關于財產(chǎn)自由和財產(chǎn)權保護的規(guī)定，明顯表現(xiàn)出私產(chǎn)自由的理念由絕對到相對，由完全不受限制到有所克減，道義味道甚濃的“神圣”二字逐步淡出的趨勢。當今世界除了個別國家的憲法還保留了財產(chǎn)（權）神圣不可侵犯的提法以外（例如作為法國憲法序言的人權宣言中將財產(chǎn)所有權表述為“神圣不可侵犯的權利”），西方國家的憲法一般不再使用“神圣”二字，普遍做法是在憲法中直接規(guī)定財產(chǎn)權受法律保護或不受侵犯即可，也就是規(guī)定相對的財產(chǎn)保護。例如德國基本法規(guī)定的是財產(chǎn)權“受法律保護”，日本國憲法規(guī)定的是財產(chǎn)權“不受侵犯”；
作為判例法國家的美國，則主要通過判例保護財產(chǎn)權。可見，現(xiàn)行憲法第四次修改在私產(chǎn)保護條款中未采用“神圣”這一限定詞，并不違背世界潮流和國際慣例。

　　也有人提出，如果在憲法中不作“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，那么為尋求平衡，也應將憲法第十二條第一款規(guī)定的“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”中的“神圣”二字刪去，以顯示憲法對于私產(chǎn)和公產(chǎn)的同等保護。其實，盡管現(xiàn)行憲法對于公產(chǎn)給予超常保護性規(guī)定的主要原因之一，是20世紀80年代初制定現(xiàn)行憲法時人們在公產(chǎn)與私產(chǎn)法律地位的認識上存在時代局限性，但關鍵還在于多年來的實踐表明，公產(chǎn)權利主體主要是人格化的國家，權利歸屬往往明實暗虛，權利主體缺位現(xiàn)象嚴重，公產(chǎn)權利易受侵害，而且許多公產(chǎn)（如國家對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的權益）往往同國家主權緊密聯(lián)系，國家主權神圣不可侵犯原則又是如此深入人心并得到各國公認，加之我國修憲歷來遵循“可改可不改的不改，可加可不加的不加”的不成文操作規(guī)則，所以對于宣示意義大于規(guī)范意義的憲法財產(chǎn)條款，似無太大必要在修憲時刪去公產(chǎn)保護條款中的“神圣”二字，以免引起不必要的猜疑和爭論，因而現(xiàn)行憲法第四次修改對此未作改動。

　　前已提及，私有財產(chǎn)權的絕對自由觀已被相對自由觀所取代，當今幾乎所有國家都認可并實施對于私有財產(chǎn)權的必要限制，主要是通過憲法和法律中的限制條款加以克減。問題在于，在缺乏現(xiàn)代財產(chǎn)法治觀和財產(chǎn)保護法律制度不健全的情況下，這種克減往往在操作中變形走樣，成為對于財產(chǎn)權利人的超經(jīng)濟剝奪。特別是象政府機關這樣的公權力主體，往往易于運用其掌控的行政權力肆意侵犯行政相對人的財產(chǎn)權，而且往往以公共利益為借口，堵住行政相對人的抗辯之口，捆住行政相對人的反抗之手。從實際情況來看，在受到憲法和法律保護的人權中，作為公民的社會經(jīng)濟權利之一的財產(chǎn)權，是長期被輕視、極易受損害的一類基本權利。

　　如果行政機關真正出于公共利益的考慮而采取強制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，以公共利益為由來限制公民的基本權利（財產(chǎn)權是基本權利之一），當屬實質(zhì)法治主義的一種體現(xiàn)，似乎無可厚非。換言之，公權力主體出于公共利益的考量，有權依法對于財產(chǎn)權（包括私有財產(chǎn)權和公有財產(chǎn)權）加以限制。但是，近年來我國行政管理實踐中的大量典型案例和經(jīng)驗教訓表明，“公共利益”是個筐，什么東西都可往里裝，這一弊端特別為人詬病。例如在土地和財物的規(guī)劃、征收、征用、執(zhí)行等方面出現(xiàn)的大量惡劣案例，往往是某些行政機關和社會組織（說到底是某些掌控公共權力的人）假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實，嚴重影響了政府形象，社會危害性很大。前已提及的湖南省嘉禾縣政府違法不當?shù)亟槿胫槿�商貿(mào)城開發(fā)的典型案例，就充分證明了這一點。

　　公共利益作為一個高度抽象、易生歧義和弊端的概念，如果不嚴格限定，極易出現(xiàn)濫用現(xiàn)象。所以，現(xiàn)行憲法第四次修改后的憲法第十三條明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”；
“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權”。“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償�！�

　　那么，何謂法律意義上的“為了公共利益的需要”呢？這也是見仁見智的一個現(xiàn)實難題。概括國內(nèi)外學界和實務界的共識與經(jīng)驗，筆者認為在理解和運用“公共利益”這個概念時，應堅持有機聯(lián)系、相輔相成的如下六條判斷標準：

　　1．合法合理性。

　　財產(chǎn)權是公民不可侵犯的基本權利，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法對基本權利加以限制，故須堅持法定與合法原則，也即法律保留和法律優(yōu)先。各國立法中關于公共利益的表述，主要有概括規(guī)定、列舉規(guī)定、概括與列舉相結(jié)合的規(guī)定等三種方式，其共性是必須具有“公眾的或與公眾有關的使用”之內(nèi)涵。此外，關于公共利益的考慮，還應符合比例原則，具有必要性與合理性。如果征收征用之目的可通過其他代價較小的方式實現(xiàn)，則無必要征收征用。

　　2．公共受益性。

　　縱觀各國立法和行政實務，許多國家對于公共利益之“公共性”的理解都日益寬泛，凡國家建設需要、符合一般性社會利益的事業(yè)，都被認為具有公共性，例如國民健康、教育、公共設施、公共交通、公共福利、文物保護等公共事業(yè)發(fā)展的需要。公共利益的受益范圍一般是不特定多數(shù)的受益人，而且該項利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供。政府就是最大的、有組織的公共利益提供者，例如它運用公共權力征收征用土地為全社會提供普遍的公益性的土地使用出讓服務。若非如此，就不能稱之為依法行政、執(zhí)政為民、以人為本的服務型政府。

　　3．公平補償性。

　　天下沒有免費的午餐。運用公共權力追求公共利益必然會有代價，這就造成公民權利的普遍犧牲或特別犧牲（普遍損害或特別損害）。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現(xiàn)代法治的一個要義。這種救濟主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補償和事先補償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實體公正。與正當補償、適當補償?shù)忍岱ㄏ啾�，公平補償?shù)奶岱ㄒ苍S更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則。事先補償則體現(xiàn)了政府誠信和法安定性的要求。[⑥]

　　4．公開參與性。

　　以公共利益為由采取強制規(guī)劃、征收、征用等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障行政相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。如果在考量土地、財產(chǎn)征收或者征用措施的必要性、公益性及其補償?shù)墓�平性的過程中，利害相關的民眾卻不能表達意愿、協(xié)商條件、參與決策、尋求說法，這肯定不符合現(xiàn)代法治的又一基本內(nèi)蘊——程序公正和參與民主的要求。

　　5．權力制約性。

　　以公共利益為由強制克減和限制公民權利，極易造成政府與人民之間的緊張關系，尤其是在出現(xiàn)公共危機而行使行政緊急權力時更易于以公共利益之名越權行政和濫用公權力，故須進行有效的監(jiān)督制約，這是建設有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益為由行使公權力納入輿論監(jiān)督、社會監(jiān)督等民主監(jiān)督視野中，更需要加強對于這一公權力行使過程的違憲審查、司法審查、上級監(jiān)督、專門監(jiān)督等國家權力性監(jiān)督，這是“以權力監(jiān)督權力”的機制和判斷標準。國內(nèi)外的行政訴訟實踐證明，通過司法審查來監(jiān)督和判斷行政征收、征用措施是否真正符合公共利益的要求，就是一種有效的監(jiān)督制約機制。

　　6．權責統(tǒng)一性。

　　如果行使公權力后不承擔責任，那么任何公權力掌控者都會濫用權力，故須完善相應的責任機制。當某個公權力掌控者以公共利益為由克減和限制公民的基本權利，之后通過監(jiān)督機制判定所謂公共利益之理由不成立，則應嚴格追究且能夠追究其責任，包括法律責任、政治責任、道義責任、社會責任，使其付出相應代價。這是建設責任政府、法治政府的要求，也是最有威懾效力和普遍適用、自動適用的控權機制與判斷標準。

　　我國《土地管理法》規(guī)定：“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公益事業(yè)，可以征用集體所有的土地”。這是現(xiàn)階段我們從廣義上理解公共利益的一個注腳。為防止以公共利益之名濫用公共權力侵犯公民權利,今后可通過立法（如我國《行政程序法》、《行政補償法》）在概括規(guī)定的基礎上再逐一列舉規(guī)定公共利益的范圍。如：(1)國家安全和軍事用途；
(2)交通、水利、能源、供電、供暖、供水等公共事業(yè)或市政建設；
(3)教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)保、綠化、慈善機構(gòu)等社會公共事業(yè)；
(4)國家重大經(jīng)濟建設項目,但以具有公益性的部分為限；
(5)其它由政府興辦以公益為目的之事業(yè)；
等等。

　　四、完善我國行政補償法制的若干構(gòu)想

　　在為了公共利益的前提下，包括土地和一般私有財產(chǎn)都可以由國家予以征收或者征用，這一原則在上文已作討論，此不贅述。但現(xiàn)代行政法理還有一條原則是，“特別犧牲應予特別補救”。為了公共利益的需要，征收或者征用公民的土地、私產(chǎn)后，應當予以補償，以平衡公益與私益、全局受益與局部犧牲的矛盾，這是行政補償法制的存在價值和調(diào)整功能。[⑦]因此，現(xiàn)行憲法第四次修改通過修正案第二十條、第二十二條直接規(guī)定了國家為了公共利益的需要依照法律規(guī)定征收或者征用土地、私有財產(chǎn)時應予補償。這就為完善我國行政補償法制提供了更明晰、更全面的制定法依據(jù)。[⑧]

　　那么，我國行政補償法制的未來發(fā)展路向如何？對此也是眾說紛紜、見仁見智。筆者認為，只有經(jīng)過認真負責和系統(tǒng)深入的討論，才能形成更多共識，更有利于我國行政補償法制健康快速發(fā)展。為此，本文謹就如何完善我國行政補償法制，提綱式地提出如下芻見：

　　1．制定行政補償法典。

　　我國行政補償法制的一個突出問題是補償法律規(guī)范很少、很分散，應當借修憲之契機盡快改變這種狀況。當然，在修改我國《國家賠償法》的時候，增加若干章節(jié)來專門規(guī)范行政補償，這也不失為一個權宜之計；
但筆者認為最徹底、最高效、最穩(wěn)妥的選擇，還是專門制定出一部行政補償法典（或國家補償法典）。有了這樣一個龍頭性的法律作為基干，有利于綱舉目張地從法律、法規(guī)、規(guī)章等各個層次來逐步完善我國行政補償法律規(guī)范體系，從根本上解決有法可依的問題。

　　2．明晰行政補償原則。

　　現(xiàn)行憲法第四次修改盡管規(guī)定了國家為公共利益的需要征收或者征用公民的土地、私產(chǎn)應當予以補償，但并未明確和具體地規(guī)定補償原則，這顯然不利于實際操作。從西方法治國家的情況和專家學者的理論觀點來看，財產(chǎn)權受到侵害的具體補償原則各不相同，(點擊此處閱讀下一頁)

　　例如有規(guī)定適當補償?shù)�，有�?guī)定相應補償?shù)模�也有�?guī)定完全補償?shù)�，還有規(guī)定公平補償?shù)摹９P者認為，還是規(guī)定公平補償原則比較好。因為公平補償?shù)幕�本要求是盡可能運用市場機制、貼近市場價格、發(fā)揮看不見的手的作用，而行政補償行為本身是一只看得見的手。實踐證明，運用“雙手操作”比較穩(wěn)當，能夠減少行政兩造互動的后遺癥。此外，還應明確規(guī)定事先補償?shù)脑瓌t。

　　3．擴展行政補償范圍。

　　在行政管理實務中，出于公益考慮和公權力運用而導致行政相對人的特別犧牲，并不限于財產(chǎn)損害，也包括人身傷害和其他基本權利損害。因此，行政補償?shù)姆秶�也不應局限于財產(chǎn)損害補償，只要是出于公益考慮和公權力運用而導致行政相對人的特別犧牲都應給予補償，包括一些合法期待利益、必然發(fā)生的利益損害、直接反射性和巨大輻射性的利益損害等等也應納入補償范圍。不言而喻，根據(jù)國際慣例和基本法理應當免除的領域和事項（例如普遍的犧牲）可以免責。

　　4．提高行政補償標準。

　　我國《國家賠償法》施行10年來的實踐過程中，人們普遍感到補償標準太低是一個突出問題，大大制約了賠償立法目標的實現(xiàn)。鑒于此，考慮到我國的公共財力已經(jīng)有了很大提高，補償能力已不存在問題，所以國家補償標準再不能確定得太低。而且標準太低，既不利于化解行政爭議和行政怨情，也不利于改善政府與民眾的關系，不利于樹立良好的政府形象。

　　5．簡化行政補償程序

　　程序繁瑣，求償路遙，必然望而生畏。成本大于補救的公正很難說是公正；
遲來的公正更不是公正。對于權利人尋求補償救濟而言，補償程序應盡可能簡便易行，降低求償成本（包括財物成本和時間成本）。但簡化也是辯證的，基本的補償程序不能免除。因為行政補償涉及到財政資金（也即納稅人的錢）的大量單方支付，如果程序不健全，易生弊端，故須對行政兩造的補償活動行為實施有效的法律監(jiān)督，防止出現(xiàn)行政兩造甚至司法機關參與做假案、坑國家的現(xiàn)象。

　　6．設立行政補償基金。

　　履行行政補償責任的主要責任形式是支付補償金。猶如有的學者建議設立行政賠償基金以解決行政賠償執(zhí)行難的問題一樣，筆者認為要實現(xiàn)行政補償制度的有效運行，有必要在各級財政設立行政補償基金。無論非訴訟補償請求抑或訴訟補償請求，都能夠在生效決定作出后，由決定機關同時簽發(fā)執(zhí)行支票，到指定銀行領取補償金，保證行政補償決定能夠順利執(zhí)行。

　　注釋：

　　[①]實際上，此類現(xiàn)象的深層原因，猶如過去長期存在的家庭出身、本人成分歧視一樣，是封建主義或者說封建主義思想和制度殘余作祟。

　　[②]據(jù)《南方周末》等媒體報道，謝案的梗概是：1975年的一天，謝洪武所在村社組織農(nóng)民上山搜檢“反動傳單”，搜檢活動結(jié)束后謝被人告發(fā)，稱其將搜檢到的“反動傳單”私自留下未交公，于是謝被公安機關收容審查，收押在看守所。雖然謝一再申辯此系誤會或誣告，一再反映冤情（因為他根本不識字，也未搜檢到“反動傳單”），但辦案人員和監(jiān)管人員不聽其申辯和訴冤，此后又“失去”本案卷宗資料、“找不到”本案當初辦案人員、“錯過”歷次超期羈押清理檢查，因此未經(jīng)審理判決的謝洪武被以莫須有罪名，在看守所一個沒有窗戶的窄小房間被單獨羈押，失去人身自由長達28年，已喪失語言和思維功能。這是一件嚴重侵犯人權的典型案件，惜至今未見令人滿意的關于查處結(jié)果的報道。

　　[③]打個簡單的比方：張三問李四：這是什么？李四回答：這是房屋（存款、汽車……）。二人對話中所指對象就是財產(chǎn)。如果張三問李四：這是誰的？（在誰那里？能做什么？由誰受益？由誰處置？……）李四作了相應回答。那么，這里所指往往就是財產(chǎn)權。當然，這只是一個比方而已。

　　[④]非法獲得的財產(chǎn)即便經(jīng)過洗錢包裝也不過具有財產(chǎn)權的外表而已，它在本質(zhì)上仍然是非法財物�？梢姡�在憲法中明確規(guī)定合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，加上“合法的”這樣一個限定詞還是有道理的、可行的，并非畫蛇添足，特別是在社會處于轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中、國有資產(chǎn)和公共財產(chǎn)流失嚴重的當下。

　　[⑤]需要補充指出：在西方國家，財產(chǎn)被認為是社會穩(wěn)定的基礎，無論公產(chǎn)還是私產(chǎn)都具有此種功能，天經(jīng)地義都應予保護，故一般不在憲法中刻意區(qū)分私有財產(chǎn)保護和公有財產(chǎn)保護，只有個別國家（如意大利）憲法除外。

　　[⑥]事先補償原則的“事先”，其含義主要體現(xiàn)為及時告知征收征用事由，事先商定行政補償標準，聽取和尊重權利人的意見和愿望，嚴格遵循法定或正當程序，而主要不是指先支付補償金、再實施征收征用。

　　[⑦]當然，合法地征收征用公產(chǎn)或者社會財產(chǎn)以及所謂“行政私產(chǎn)”，也在不同主體之間發(fā)生了財產(chǎn)及財產(chǎn)權變動，無疑也應給予補償。但限于題目和篇幅，本文對此不作討論。

　　[⑧]我國憲法此前沒有明確的國家（行政）補償條款。于是在應否與如何完善行政補償法制的爭論過程中（例如國家賠償與國家補償是否可以視為一類法律補救行為？國家應否承擔合法行為致?lián)p的補償責任？需否在國家賠償法典中設置行政補償章節(jié)？需否單獨制定行政補償法典？等等），肯定論者就只好找到憲法第四十一條第三款，將其作為應當完善國家補償法制的憲法依據(jù)。該款規(guī)定：“由于國家機關和國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬��！边@是因為該款并未明確限定是違法行為致?lián)p才予以賠償。但否定論者堅決表示反對，認為公法規(guī)則的論域不能隨意擴大解釋，此款規(guī)定就是指的違法行為侵權致?lián)p后的國家責任承擔，與國家補償法制無涉。于是此類爭論只能莫衷一是，而且也在實際上影響了補償法制的發(fā)展。直到現(xiàn)行憲法第四次修改將補償條款入憲，才將此爭論劃上句號。

　　[1]（英）A.J.M.米爾恩著，夏勇等譯﹒人的權利和人的多樣性——人權哲學[M]﹒北京：中國大百科全書出版社﹒1995﹒

　　[2]（美）斯蒂芬.L.埃爾金，卡羅爾.愛德華.索烏坦編，周葉謙譯﹒新憲政論﹒北京：三聯(lián)書店﹒1997﹒

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