孫憲忠,謝鴻飛:民法學(xué)重大問題研究狀況
發(fā)布時(shí)間:2020-05-27 來源: 短文摘抄 點(diǎn)擊:
一、民法典與特別民法的關(guān)系研究
近代民法傳統(tǒng)是以農(nóng)業(yè)為主的社會(huì)建構(gòu)起來的,它以自由和效率為其最高價(jià)值追求。而在現(xiàn)代民法中,為了保護(hù)弱者(諸如消費(fèi)者、勞動(dòng)者)的利益,西方各國在民法典之外制定了很多特別民法。這些特別民法的理念與傳統(tǒng)民法典完全相反。我國目前也有大量的特別民法。在民法典的制定過程中,我們面臨的一個(gè)重大問題就是如何協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系。
二、民法與生態(tài)問題
近代民法無疑是基于近現(xiàn)代自由主義政制建立的,而自由主義并不關(guān)注生態(tài)問題,或者說,它對(duì)生態(tài)問題有心無力。民法以自由和效率為價(jià)值追求,其制度設(shè)計(jì)如物權(quán)制度、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任都圍繞這一目標(biāo)建構(gòu)。目前,生態(tài)和可持續(xù)性發(fā)展問題已成為世界性的重大問題,環(huán)境資源法就是為了回應(yīng)這些問題而成為正式的制度性安排的。在國內(nèi)法理學(xué)界,早就有將自然,至少將動(dòng)物作為法律主體的呼吁,而國外的立法也多少支持了這樣的觀點(diǎn)。在民事主體、物權(quán)法以及侵權(quán)法方面,都有學(xué)者試圖以生態(tài)主義的觀念來改造現(xiàn)有的制度。但是,環(huán)境法的理念如何突破主體/客體的兩分法,既涉及到民法價(jià)值體系和立法體系編排,也涉及到民事訴訟法等各部門法變革(如代際侵權(quán)中的起訴權(quán)問題)。從整個(gè)漢語學(xué)界看,有關(guān)環(huán)境的理論主要是突破人類中心主義,在具體的操作層面上,除了籠統(tǒng)地運(yùn)用民法中的代理制度外,細(xì)致的制度化路徑研究還很少。
三、公法與私法的關(guān)系問題
民法中涉及大量的私法與公法交叉的問題。如環(huán)境權(quán)的公法與私法保護(hù)、公法上的請(qǐng)求權(quán)與私法上的請(qǐng)求權(quán)、人格權(quán)的公法淵源和私法淵源、法律行為中的國家強(qiáng)制與私法自治、物權(quán)法定原則中的強(qiáng)制與自由等。在中國處于國家與社會(huì)共同轉(zhuǎn)型時(shí)期,妥善處理公法與私法的關(guān)系顯得越來越重要。
公法與私法的劃分直接對(duì)應(yīng)的是政治國家與市民社會(huì)的兩分模式。國家與社會(huì)最理想的狀態(tài)不是此消彼長,而是同生共長、相互促進(jìn)的關(guān)系,最終促進(jìn)國家的善治。任何一方的力量過小都可能引發(fā)重大的社會(huì)問題。這既是理論的邏輯,也是人類歷史展現(xiàn)的邏輯。在當(dāng)今社會(huì)普遍存在公民與國家的距離越來越遠(yuǎn)的情況下,尤其應(yīng)注意這一問題。在我國轉(zhuǎn)型期間,不能走強(qiáng)調(diào)私法自治而忽視國家作用的極端,也不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)國家的推動(dòng)作用和主動(dòng)性而忽視了市民社會(huì)的自由、想象力和創(chuàng)造力。
在我國,公法/私法的區(qū)分雖然已經(jīng)成為法學(xué)界的常識(shí),但是,公法/私法關(guān)系的真正澄清和厘定,還有許多技術(shù)問題。很多學(xué)者也都注意到了\"私法公法化\"和\"公法私法化\"的傾向,但大多數(shù)議論以縱橫捭闔、汪洋恣肆的宏觀縱論居多,鞭辟入里、細(xì)致精微的微觀問題分析較少。在一切部門法學(xué)中,民法學(xué)應(yīng)是最擅長微觀分析的學(xué)科。在公法/私法的兩分已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的學(xué)術(shù)背景下,我們需要討論更為細(xì)致的公法與私法的關(guān)系問題。如我國國家賠償法規(guī)定的國家賠償與民法通則中規(guī)定的國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員的執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)行為之間是什么樣的關(guān)系?某人被公安機(jī)關(guān)無端羈押,在決定賠償數(shù)額時(shí),應(yīng)適用何種法律?如果對(duì)這類侵權(quán)行為都適用國家賠償法,那么國家減輕其責(zé)任的合法性是什么?民法通則的規(guī)定還有什么價(jià)值?對(duì)這些問題,目前民法學(xué)界還缺乏深入研究。
四、其它問題研究
我國民法學(xué)界的研究中存在的最重要問題是過于依賴概念法學(xué)方法,在某種程度上忽視了問題本身。還有一個(gè)突出的問題是選題重復(fù),而且欠缺問題意識(shí),論證不嚴(yán)密。
中國民法學(xué)繼承的是潘德克吞學(xué)派以來的德國民法學(xué)傳統(tǒng)。很明顯,概念法學(xué)過高地估計(jì)了一般性概念的位階關(guān)系形成的邏輯體系對(duì)于發(fā)現(xiàn)和理解法律的意義。但是一個(gè)概念只是一種稱謂而已,它不能被實(shí)體化。我們?nèi)绻m纏于概念本身,就可能被概念遮蔽了事實(shí)和問題本身。事實(shí)上,我們應(yīng)注意移植的概念往往與歷史的和社會(huì)的語境有著密切關(guān)聯(lián),因?yàn)榇箨懛ㄏ档母拍铙w系表面上具有一種連續(xù)性,但在這種表象之后,卻可能存在著含義上的根本性斷裂。概念法學(xué)雖然提供了一種科學(xué)的體系構(gòu)造之基礎(chǔ)方法,但其缺陷在于它只考慮概念的形式邏輯性,而忽視了其中蘊(yùn)涵的功能和價(jià)值。概念法學(xué)中是否完全排除了價(jià)值,這還值得研究。但最重要的還是發(fā)現(xiàn)問題,帶著明確的問題意識(shí)進(jìn)入到論文的寫作中。僅僅是概念的厘定與辨別,常常對(duì)于生活事實(shí)和問題本身無濟(jì)于事。概念的演繹與推導(dǎo),完全是書齋的產(chǎn)物,它與活生生的現(xiàn)實(shí)生活是脫節(jié)的,而民法解決的是現(xiàn)實(shí)問題,我們不能舍本逐末。
另外一個(gè)問題就是欠缺有力的論證。我們習(xí)慣的論證方式還是歷史的和比較的角度,從羅馬法到現(xiàn)代民法,從法國民法典到中國的民法通則。這種論證方式常常沒有力量,因?yàn)槲谋痉治龅慕忉屃κ冀K有限。我們必須從問題本身進(jìn)行論證,而不是引用概念和文本上的制度,而忽視了文本賴以存在的社會(huì)的、歷史的、經(jīng)濟(jì)的背景。在民法中,我們常常運(yùn)用交叉學(xué)科的方法,但必須意識(shí)到民法學(xué)科的特性,不能簡單地嫁接哲學(xué)、社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué),而必須從民法學(xué)的角度出發(fā)運(yùn)用這些知識(shí),從另外一個(gè)角度為這些學(xué)科也提供足夠的制度甚至是思想資源。現(xiàn)在民法學(xué)研究中哲學(xué)的普泛化也是一個(gè)重大問題,民法與哲學(xué)無疑是有關(guān)的,甚至關(guān)系還很密切,但是這并不意味著可以隨意運(yùn)用哲學(xué)方法來解決民法問題,關(guān)鍵問題還是在于如何運(yùn)用交叉學(xué)科的知識(shí)。如果我們運(yùn)用這些知識(shí)僅僅是引入一些名詞,為自己的論點(diǎn)提供一種道德上的、哲學(xué)上的論證,那么我們就必須反思了:民法畢竟是涉及到人們現(xiàn)實(shí)生活的鮮活規(guī)范,有時(shí)把它哲學(xué)化了,規(guī)范本身反而失去了生命力。事實(shí)上,民法作為人事日用之法,與人的生存狀態(tài)息息相關(guān),我們從民法中透視這個(gè)社會(huì)的變遷,并予以解釋,其理論貢獻(xiàn)也許更大。
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