一 引 言

　　如何將違憲審查制度導(dǎo)入中國，應(yīng)如何設(shè)計(jì)中國的違憲審查制度，是當(dāng)代中國憲法學(xué)的重要課題之一。目前，多數(shù)學(xué)者傾向于憲法法院或者憲法委員會制度，而傾向于司法審查制度的學(xué)者，多是從理論上論證法官的違憲審查權(quán)，比較法方面的論證尚難謂充分。在我國臺灣地區(qū)，圍繞著是否導(dǎo)入美國式的司法審查制度，近來也有激烈的爭論，其中持反對觀點(diǎn)的學(xué)者提到，與中國有著同樣的大陸型司法制度背景的日本，在導(dǎo)入了附隨性違憲審查制之后，該制度的功能發(fā)揮并不理想，因而在最近，日本已出現(xiàn)了設(shè)立憲法法院或憲法法庭的主張。這些學(xué)者基于對“日本經(jīng)驗(yàn)”的認(rèn)識而反對司法審查制度，其理由主要集中于以下幾點(diǎn)：（1）日本最高法院因積壓案件太多，忙于民刑事案件的審理，無瑕處理憲法問題；
（2）職業(yè)法官對于違憲審查存在保守傾向；
（3）最近日本出現(xiàn)了設(shè)立獨(dú)立的憲法法院之論議。然而，關(guān)于日本的附隨性違憲審查制度為何功能發(fā)揮不良，日本的憲法學(xué)界對于憲法法院構(gòu)想的態(tài)度又是如何，在臺灣的法學(xué)界，還沒有見到更深入的研究。

　　在我國大陸，2005年7月，法律思想網(wǎng)刊登了季衛(wèi)東教授的論文《違憲審查的制度設(shè)計(jì)在日本》，該文也提到，近年來，日本出現(xiàn)主張?jiān)O(shè)立憲法法院的動向，基于日本眾議院憲法調(diào)查會的最終報(bào)告強(qiáng)調(diào)“多數(shù)人持贊同態(tài)度”，季教授分析認(rèn)為，日本憲法秩序今后的變遷似乎基本上傾向于另行設(shè)置憲法法院對違憲法律、命令等進(jìn)行審查，而普通的法院僅有權(quán)移送或提起憲法訴訟，而不能直接進(jìn)行違憲審查。關(guān)于日本為何出現(xiàn)設(shè)立憲法法院的主張，日本的憲法學(xué)界對憲法法院構(gòu)想的態(tài)度如何，該文同樣沒有提及。

　　本文從比較法的角度，研究日本憲法訴訟制度的啟示性意義。在本文中，筆者以憲法法院構(gòu)想為線索，首先介紹該構(gòu)想提出的背景，即日本憲法訴訟制度的現(xiàn)實(shí)問題——司法消極主義，然后通過考察反對設(shè)立憲法法院的主流學(xué)說，闡明司法消極主義的根源與日本憲法學(xué)界反對憲法法院構(gòu)想、維護(hù)現(xiàn)行的司法審查制度的立場與理由，展望日本憲法訴訟制度的發(fā)展方向與未來前景。

　　二 憲法法院構(gòu)想的提出及其背景：日本最高法院的司法消極主義

　　關(guān)于違憲審查制，日本國憲法第81條規(guī)定：“最高法院是有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則或行政行為符合憲法與否的終審法院”。在該制度確立之初，憲法學(xué)說上，雖然對于該條賦予最高法院以具體性審查權(quán)這一點(diǎn)存在共識，但對該條是否還賦予了最高法院以抽象性審查權(quán)，在遇到實(shí)踐性問題時(shí)，就會發(fā)生爭論。昭和27（1962）年10月8日，日本最高法院在審理警察預(yù)備隊(duì)違憲訴訟案的大法庭判決中，否定了主張?jiān)摋l直接賦予了最高法院以抽象性違憲審查權(quán)的見解，使當(dāng)時(shí)的違憲審查制論爭終于有了一個(gè)定論。

　　其后，在日本傳統(tǒng)的大陸型司法的背景之下，憲法訴訟制度（附隨性違憲審查制）運(yùn)用至今。關(guān)于這一制度的特征和問題，學(xué)者們所共同關(guān)注和討論的，是最高法院的司法消極主義立場。其最明顯的表現(xiàn)，就是違憲宣告判決的數(shù)量非常之少。自附隨性違憲審查制在日本付諸實(shí)踐以來，至今已過了50多年，在這段時(shí)間里，最高法院對法律中的明文規(guī)定宣布違憲的判決，卻只有區(qū)區(qū)6件，因此學(xué)者們紛紛指責(zé)最高法院沒有很好地發(fā)揮“憲法守護(hù)者”的作用。與此相關(guān)，最高法院自身存在的主要問題，最受關(guān)注的，有以下這些：不能集中力量進(jìn)行憲法裁判；
負(fù)擔(dān)的案件過多；
不積極地表明對于憲法問題的見解；
存在尊重政治部門的政策決定、回避涉及合憲性控制問題的傾向；
由于法官的平均年齡高、在任期間短，無法充分表現(xiàn)出其憲法感覺。特別是，附隨性違憲審查制在日本的運(yùn)用呈現(xiàn)了如下的傾向，即下級法院盡管在涉及人權(quán)的領(lǐng)域還有不足，但還是時(shí)常有一些宣告違憲的判決，然而這些案件一旦上訴到最高法院那里，下級法院的違憲判決就全被推翻，因而有“越往上就越惡劣”之批評。

　　由于違憲審查權(quán)的運(yùn)用一直呈現(xiàn)“司法消極主義”的特征，引發(fā)了對違憲審查制的反思。九十年代以來，出現(xiàn)了引入德國式憲法裁判制度的主張。特別是，原最高法院法官伊藤正己在其退任后所著的《裁判官與學(xué)者之間》（1993年出版）一書中認(rèn)為，對日本最高法院采取司法消極主義立場的指摘是有道理的，（在日本）很難徹底實(shí)現(xiàn)美國式的司法審查制度，提出“要讓憲法裁判活躍起來，有必要轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懶偷膽椃ǚㄔ褐贫取�。關(guān)于最高法院采司法消極主義立場的原因，伊藤正己教授在該書中談到了多方面的問題。其中，最引人注目的，有以下幾點(diǎn)：

　　第一，“在三權(quán)分立的狀態(tài)中對待其他權(quán)力看重和的精神，法院盡量地尊重立法部門和行政部門的判斷的體質(zhì)”，以及憲法理論或者憲法訴訟的相關(guān)理論支持當(dāng)事人適格、爭訟性要件、統(tǒng)治行為論、憲法判斷回避的規(guī)則等司法消極主義的思想，導(dǎo)致“即使在司法判斷的背后實(shí)際地發(fā)揮作用的是和的精神（也可以說是對政治部門的禮讓），作為裁判官，因?yàn)榭梢栽�用上述的法理，也仍然能夠讓自己心安理得”。伊藤教授的上述分析說明，雖然學(xué)界對于憲法訴訟論的探究，可以說是出于引導(dǎo)違憲審查權(quán)正確行使的意圖而進(jìn)行的，但最高法院中的實(shí)際情況卻是：在那里，憲法訴訟的理論僅僅發(fā)揮著專門支持司法消極主義立場的作用。

　　第二，日本的法官制度屬于歐洲大陸型的官僚法官制度，在這種體制下，理想的法官形象被認(rèn)為是“就像歐洲大陸型制度下的法官那樣，沒有面目特征的法官，全都具有法官官職、憑著良心盡可能地進(jìn)行無個(gè)性的裁判（任何一位法官都做出同樣的判斷）的法官”，而且，由于日本最高法院所處理的案件大多數(shù)是不涉及憲法上的爭議問題的普通案件，故而與大陸型的憲法法院和主要處理憲法案件的美國聯(lián)邦最高法院的情況不同，“作為憲法法院的自我意識不能不被壓制”，特別是，法官對于需要顯露自己面目的違憲判斷變得消極起來。伊藤教授甚至直抒胸臆地說：“我覺得在這個(gè)采取大陸型官僚法官制度的地方，期望法官們對需要進(jìn)行個(gè)性化判斷的憲法裁判采取積極的態(tài)度，是不太可能的”。

　　因此，伊藤教授認(rèn)為，“最高法院未必能通過普通訴訟充分地發(fā)揮憲法保障的功能，至少無法期望它會擺脫司法消極主義”，“如果不滿足于憲法保障制度的現(xiàn)狀的話，倒不如采取大陸型的制度，在把普通案件的終審裁判交由實(shí)行官僚法官制度的最高法院擔(dān)當(dāng)?shù)耐瑫r(shí)，把憲法裁判委托給另外設(shè)立的憲法法院”。

　　按照這一提議的說法，最高法院之所以采司法消極主義的立場，其根源在于現(xiàn)行的違憲審查制度本身，即，最高法院并不以憲法裁判為主要的任務(wù)，其違憲審查權(quán)只能附隨于具體的爭訟案件行使。這種認(rèn)識，成為憲法法院設(shè)置論抬頭的端緒。

　　伊藤教授的著作出版后的第二年（1994年），讀賣新聞社在該社發(fā)表的“憲法改正試案”中，呼吁設(shè)立憲法法院，使憲法法院設(shè)置論再一次引起了廣泛的矚目。該“試案”第八章“司法”部分中所主張的憲法法院構(gòu)想，基本上是照搬了德國的制度。對于這一主張的理由，在該“試案”所附的解說中，有如下的說明：

　　具體審查（制度）以保障個(gè)人的人權(quán)為志向，但有其缺點(diǎn)，即，（在這種制度下）要等到出現(xiàn)具體的糾紛（才能啟動違憲審查），很耗費(fèi)時(shí)間；
而且即使進(jìn)入了裁判，在現(xiàn)行的三審終審制下，要等到終局的判決出來還需要很長的時(shí)間。

　　而抽象審查（制度）能夠維護(hù)憲法秩序，迅速地排除違憲法令（的效力），即，它有訴訟經(jīng)濟(jì)、回避判例的不統(tǒng)一、確保法的安定性的長處；
但另一方面，政治性的紛爭直接被引入法庭，裁判容易被染上政治性的色彩，且有濫訴之虞。

　　三 日本憲法學(xué)界的主流學(xué)說：對憲法法院構(gòu)想之批判

　　在日本的憲法學(xué)界，上述的設(shè)立憲法法院的主張受到了廣泛的批判。讀賣新聞社的“憲法改正試案”中所提出的創(chuàng)設(shè)憲法法院的提議，也受到了強(qiáng)有力的批判。

　　首先，把憲法訴訟停滯不前、裁判消極化的原因歸結(jié)于現(xiàn)行制度的這一論斷，受到了憲法學(xué)者們的廣泛質(zhì)疑。關(guān)于最高法院的司法消極主義，日本憲法學(xué)名宿樋口陽一教授早在其于1978年出版的名著《司法的積極性與消極性》中，就曾經(jīng)有過如下的精辟分析：

　　司法消極主義首先應(yīng)該區(qū)分為違憲判斷的積極主義和憲法判斷的積極主義，對于做違憲判斷，最高法院的確是采取了消極主義的立場，但對于做憲法判斷，其態(tài)度則毋寧說是非常之積極的。即，掌握著對憲法做最終的有權(quán)解釋之權(quán)的最高法院，通過對政治部門的憲法性事例做合憲判斷，使之在憲法的名義下得以正當(dāng)化。

　　由此看來，最高法院對于違憲判斷的消極主義立場，與最高法院過多的案件負(fù)擔(dān)之間，未必有什么因果關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，諸根貞夫教授在批判讀賣新聞的“憲法試案”時(shí)，也一針見血地說：“使違憲政治合法化的功能，才是日本的司法消極主義的問題所在。我并不認(rèn)為以訴訟迅速化為目的創(chuàng)設(shè)了憲法法院，就能夠從本質(zhì)上解決這一問題”。

　　另一方面，曾經(jīng)作為一位學(xué)者贊同美國式司法審查制度的伊藤教授，在擔(dān)任“裁判官”實(shí)際地參與了最高法院的憲法裁判之后，卻改弦更張地提議向大陸型的憲法裁判制度進(jìn)行轉(zhuǎn)換，這種思想上的轉(zhuǎn)變，應(yīng)該說是極具深意的。因而，伊藤教授的提議也被不少的人所接受，即使是對這一提議持批判態(tài)度的人，對于他的提議也非常地重視。不過，在日本憲法學(xué)界，對于上述的憲法法院構(gòu)想，學(xué)者們的反應(yīng)一般是消極的。

　　例如，戰(zhàn)后以憲法訴訟論的開拓性研究成名，在當(dāng)代日本憲法學(xué)界居于泰山北斗地位的已故蘆部信喜教授，在其晚年所做的一次講座中，表示“認(rèn)真地對待這個(gè)提議，對于其趣旨也有同感”，但從日本的現(xiàn)實(shí)出發(fā)“暫時(shí)不能贊同”。就此，蘆部教授提出了以下幾點(diǎn)理由，即，日本的憲法裁判在現(xiàn)在的框架下歷經(jīng)五十年之久存續(xù)至今，其歷史之重是不能否定的；
其次，在日本，學(xué)者的背景及其與法官之間的關(guān)系，并不同于歐洲；
再者，日本的議會制民主主義目前正處于重要的岔路口上，政黨政治還看不到擺脫危機(jī)狀況的前景，而歐洲式違憲審查制中所存在的政治司法化問題一旦脫韁，就會有瓦解議會制民主主義之危險(xiǎn)；
而且，憲法法院制度在日本到底能否順利地運(yùn)作，未必有可靠的保證。

　　關(guān)于讀賣新聞社的憲法法院構(gòu)想，諸根貞夫教授發(fā)表的下述批判性意見很具代表性。

　　但是，憲法法院所積極進(jìn)行的憲法判斷，并不僅僅是違憲判斷。相反我們可以預(yù)見，憲法法院會經(jīng)常地做出合憲判決�！�…憲法法院雖然被認(rèn)為是在行使司法權(quán)，但可以肯定的是，它會比現(xiàn)在的最高法院更多地發(fā)揮政治性的作用。憲法判斷的申請者原則上須為內(nèi)閣或者國會議員這一限定本身，也說明了這一點(diǎn)。對于存在違憲疑義的法律或者國民所要批判的政策，內(nèi)閣與多數(shù)黨的議員們會到憲法法院得到迅速的（該試案的“解說”中稱要在法律中對憲法法院判決的期限做出規(guī)定）合憲判決（從小選舉區(qū)制選舉等可預(yù)測到的今后的政治狀況和法官的選任方法來看，憲法法院的人員構(gòu)成會露骨地反映出政治勢力的較力關(guān)系，因此其使政治合憲化的功能將會更加顯著），就能夠搶先地封上國民議論和批判之口。基于效率至上主義創(chuàng)設(shè)憲法法院，也許會被現(xiàn)實(shí)政治所推崇，但是，它是否能在人權(quán)保障方面有效地發(fā)揮功能，其實(shí)是很值得懷疑的。

　　迄今為止，從事下級審判的法官里面，有不少的人在最高法院的司法控制和所謂的合理化政策之下，仍然懷著一顆憲法良心。我們不能輕視，一直以來，正是這個(gè)因素在激勵(lì)著國民們進(jìn)行民主性的訴訟運(yùn)動。然而，在這個(gè)改憲試案里，卻要?jiǎng)儕Z那些有良心的法官的“違憲”判斷權(quán)。這將無異于強(qiáng)迫法官們在日常的審判業(yè)務(wù)中停止進(jìn)行憲法性的思考。其結(jié)果，也許就會大量地出現(xiàn)對立憲主義的本質(zhì)和人權(quán)的價(jià)值等漠不關(guān)心的法官，使司法裁判淪為非人性的、機(jī)械性的官僚業(yè)務(wù)工作。

　　另外，日本憲法學(xué)名宿奧平康弘教授也認(rèn)為，引進(jìn)憲法法院制度所帶來的違憲判斷的迅速化、積極化本身是否會導(dǎo)致人權(quán)保障的強(qiáng)化，無論在理論上還是在實(shí)際上，都沒有什么保證，相反，它最可能招來的，卻是人民缺席的、一味迎合政治體制的違憲審查。對于奧平教授的上述看法，專門研究憲法判例論的小林武教授也認(rèn)為：“這一認(rèn)識，……從我國的最高法院在對違憲判斷表現(xiàn)出極端的消極主義，同時(shí)對于憲法判斷本身卻很積極，非常活躍地發(fā)揮著與政治部門協(xié)動的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，應(yīng)該說，（其意義）就更加地重要了”。

　　特別是，對于憲法法院設(shè)置論，奧平教授發(fā)表的下述批判性文字，非常值得回味：

　　然而，本人不但無法贊同“讀賣”新聞社的憲法法院構(gòu)想，而且對于在一部分學(xué)者中開始滲透著的憲法法院憧憬論，也持反對意見。首先，對于這種思考方法中所共通的“制度”論式的認(rèn)識方法，我是非常懷疑的。認(rèn)為某一制度沒有很好地運(yùn)作，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是因?yàn)檫@種“制度”不好，引入其它的新“制度”的話，今后就會很好地運(yùn)作了，像這樣的觀點(diǎn)傾向，需要我們予以警惕。對于這樣的認(rèn)識方法，有必要從多種角度進(jìn)行檢討。特別是，在抽象中舍棄掉作為“制度”之土壤的各種各樣的要素——那些被曖昧地稱為“文化”的社會性、歷史性的背景也囊括于其中——，草率地主張引入其它“制度”的態(tài)度，很值得疑問。我認(rèn)為，這種態(tài)度是思想懶惰的表現(xiàn)。對于決定了A制度的現(xiàn)狀的文化性的——暫且這樣地簡稱吧——諸種要素，既不做深入、地道的研究，也不做改進(jìn)性的建議，就在同一土壤之上，拿來B制度取代A制度，但其結(jié)果，卻未必如其所愿，B制度也許還會運(yùn)作不佳。

　　這樣看來，問題的關(guān)鍵在于，必須對關(guān)系著憲法訴訟的運(yùn)作實(shí)際的“土壤”進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上再去摸索擺脫司法消極主義現(xiàn)狀的路徑，而不是基于現(xiàn)行制度之下解決司法消極主義無望的判斷，把“換頭手術(shù)”當(dāng)成萬能藥方來用。

　　四 探索“第三類型”的意義及相關(guān)的課題

　　關(guān)于如何克服違憲判斷消極主義，浦部法穗教授的看法是，“為了實(shí)現(xiàn)違憲審查制的‘活性化’，確實(shí)有必要擴(kuò)大窗口，但作為其前提，法院對于違憲判斷必須采取積極的態(tài)度，因此，有必要?jiǎng)?chuàng)造出法院能采取違憲判斷意義上的積極主義所需要的制度性的現(xiàn)實(shí)條件”。他分析了民主主義在日本受到阻礙的政治狀況之下，法院采取違憲判斷消極主義的原因，認(rèn)為“在這樣的情況下，不論是采取何種類型的制度，違憲審查制的‘活性化’都是可望而不可即的。為實(shí)現(xiàn)違憲審查制的‘活性化’和日本的民主主義，當(dāng)務(wù)之急是創(chuàng)生出自覺的、主體性的‘民意’”。

　　在民意的創(chuàng)生方面，個(gè)人可以通過向法院提起憲法訴訟，向社會呼吁關(guān)注該憲法問題，引起社會的廣泛重視和討論，以實(shí)際行動要求并獲得政府對政策的修改。這正是憲法訴訟（附隨性違憲審查制）所具有的重要意義之一。即使是在憲法訴訟的功能受到牽制的情況下，憲法訴訟和訴訟運(yùn)動仍然會伴有國民教育性的、引發(fā)公眾討論的意義。而可以使這樣的作用得到充分地發(fā)揮，正是由私人主導(dǎo)著違憲審查之啟動的附隨性違憲審查制的優(yōu)點(diǎn)，但對于憲法法院制度來說，這卻恰恰是其弱點(diǎn)之所在。正如市川正人教授所言，在憲法法院制度之下，“私權(quán)救濟(jì)的問題一旦成了憲法性問題，就會轉(zhuǎn)化為政治斗爭。而權(quán)利受到了侵害的具體的個(gè)人，結(jié)果卻找不到以訴訟當(dāng)事人的身份冷靜理智地參與訴訟尋求救濟(jì)的地方�！�…在精神自由權(quán)的領(lǐng)域，法院本應(yīng)把姿態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ǚe極主義，只要朝著這個(gè)方向努力就可以了。而憲法法院如果在司法判斷上也表現(xiàn)出消極的姿態(tài)、不斷重復(fù)不當(dāng)?shù)膽椃ㄅ袛嗟脑挘�其結(jié)果將是有害無益的。然而，誰也不能保證憲法法院不會出現(xiàn)這種結(jié)果，正如不能保證現(xiàn)行制度不會如此一樣”。如果重視憲法訴訟在憲法運(yùn)動方面的這種作用的話，也許正如其所言，“關(guān)鍵在于，作為司法權(quán)保護(hù)個(gè)人權(quán)利的重要表現(xiàn)方式，附隨性違憲審查制的框架應(yīng)該得到維護(hù)”。

　　另一方面，在對日本的憲法訴訟制度進(jìn)行“土壤”分析之時(shí)，首先應(yīng)該注意的是，日本的違憲審查制既不同于美國式的，也不同于大陸式的，并且，就該制度在實(shí)踐中運(yùn)作的歷史背景而言，它既不具備作為美國式制度之基礎(chǔ)的盎格魯薩克森社會所特有的政治家類型的法律家傳統(tǒng)，也不具備支撐著憲法法院制度的法學(xué)教授（學(xué)說）的權(quán)威。而這樣的歷史背景，在短時(shí)間內(nèi)，恐怕是很難生成的。

　　既然如此，倒不如化消極因素為積極因素，把突破口轉(zhuǎn)向職業(yè)法官們的精誠努力。這樣的想法，已成為蘆部信喜教授、樋口揚(yáng)一教授等對憲法法院構(gòu)想持慎重態(tài)度的學(xué)者們的共識。按照這一思路，今后的課題，就是進(jìn)一步地發(fā)揮現(xiàn)行制度所特有的有利于人權(quán)保障的長處。具體說來，首先，在現(xiàn)行制度下，憲法問題是在具體案件中就案件審理所涉及的社會生活關(guān)系進(jìn)行判斷的，而且與之相關(guān)，要求職業(yè)法官們熟練地進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和法解釋，還有，市民、私人在違憲審查的發(fā)動上能夠發(fā)揮主導(dǎo)性的作用，以及，憲法判斷的形成是通過下級審判的不斷積累實(shí)現(xiàn)的。對于這些制度優(yōu)勢，應(yīng)該積極地予以肯定，并期待目前這種下級審判所做出的違憲判斷在最高法院那里幾乎全被推翻的現(xiàn)狀最終得到扭轉(zhuǎn)，爭取創(chuàng)生出可以作為第三類型的日本式的違憲審查制度。

　　但是，在寄希望于下級審判的同時(shí)，不能忽視的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題是，下級審判所做的憲法判斷，受到最高法院判例的“事實(shí)上的拘束”。就判例的拘束力而言，必須看到這樣一個(gè)問題：在美國，由于聯(lián)邦最高法院無權(quán)左右法官的任免，下級法院僅僅是在其判決因上訴而被撤銷的意義上受到上級法院的“拘束”；
而在日本，最高法院依憲法第80條之規(guī)定，在下級法院法官的任命上有提名權(quán)，可以決定“雇用”哪些人當(dāng)法官，還通過將法官以10年為一個(gè)任期的規(guī)定解釋成實(shí)實(shí)在在的10年任期制，每隔10年就可以把某個(gè)法官“解雇”。同時(shí)，最高法院的判例與司法行政權(quán)的日常運(yùn)作（人事行政、以及法官“聯(lián)席會議”和“協(xié)商會議”在事實(shí)上對審判的指導(dǎo)）之間，有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，其規(guī)制之力度，可謂極為強(qiáng)大。而且，如果放眼觀察兩國在社會背景上的差異的話（例如是否存在對法官個(gè)人的社會評價(jià)、對于少數(shù)的異議言論的價(jià)值觀等），反而可以發(fā)現(xiàn)，在日本，判例對于下級審判的“事實(shí)上的拘束”的力度，甚至比美國的判例還要強(qiáng)。因而，如果對于導(dǎo)致上述現(xiàn)象的制度運(yùn)作方式以及文化上的環(huán)境不進(jìn)行改造的話，僅僅寄希望于“第三類型”本身的長處，恐怕仍然是不行的。

　　在這個(gè)問題上，2001年，日本公布了《支撐21世紀(jì)的日本的司法制度——司法制度改革審議會意見書》，其中，對于（1）確保在法官人事、選任最高法院法官過程的透明性和客觀性、（2）促進(jìn)法律職業(yè)之間相互的人才交流、培養(yǎng)不負(fù)人民之期待與信賴的法律家、（3）導(dǎo)入法科研究生院制度（將基礎(chǔ)法律教育定位為學(xué)士后J.D.教育）等的問題進(jìn)行了研究，提出了一些改革措施，盡管其中仍有不足。

　　由上所述，日本的附隨性違憲審查制在功能發(fā)揮上受到客觀條件的制約，存在著不盡如人意之處。但是，在將rule of law、司法權(quán)的獨(dú)立等課題從制度層面更深入地推向文化層面，使表達(dá)自由（個(gè)人的尊嚴(yán)）以及強(qiáng)調(diào)寬容（價(jià)值多元的社會）的憲法價(jià)值理念深入扎根到“文化”土壤中去的努力方向上，它展示著值得期待的前景。

　　五 結(jié) 語

　　在考察了日本的司法消極主義的根源與憲法訴訟制度論的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)的某些學(xué)者關(guān)于“日本經(jīng)驗(yàn)”之啟示意義的看法，也許存在偏頗之處。首先，日本最高法院的司法消極主義，其問題并不在于憲法判斷的消極主義，而在于違憲判斷的消極主義。關(guān)于司法消極主義的根源，臺灣有學(xué)者與伊藤正己教授一樣，也將之歸結(jié)為：日本最高法院作為一個(gè)司法裁判機(jī)關(guān)無瑕處理憲法問題，但是，這種看法卻不能解釋：為何日本最高法院對于做憲法判斷采取積極主義立場，而僅僅對于做違憲判斷采取消極主義立場？其次，職業(yè)法官也并不像某些學(xué)者所言，就會是保守的，在日本，下級審判中判決違憲的情況，其實(shí)并不少見，只不過這些案件一旦上訴到最高法院，下級審判的違憲判斷幾乎全都被推翻。第三，正如我國學(xué)者的論文中所介紹的那樣，近年來，日本出現(xiàn)了設(shè)立憲法法院的主張，但是，對于憲法法院構(gòu)想，實(shí)際上，日本憲法學(xué)界的態(tài)度一般是消極的。日本憲法學(xué)界的主流學(xué)說認(rèn)為，司法消極主義的根源，不在于憲法訴訟制度本身，其解決需要法律家與國民的不懈努力。

　　的確，日本的附隨性違憲審查制的功能發(fā)揮因其政治環(huán)境和司法官僚制度方面的原因而受到了阻礙，因此，日本學(xué)者在憲法訴訟方面的相關(guān)論述，大多帶有批判性的指向。在此意義上，日本制度展現(xiàn)給其他國家學(xué)者的，難免會有負(fù)面啟示性的印象。但是，如果因?yàn)檫@一點(diǎn)，就簡單地將日本的附隨性違憲審查制度當(dāng)成反面教材，來否定違憲審查權(quán)在大陸型司法制度之下積極發(fā)揮作用的可能性的話，卻未必妥當(dāng)。相反，我們不應(yīng)該忽視的是，日本的附隨性違憲審查制歷經(jīng)半個(gè)世紀(jì)的實(shí)踐，對人權(quán)的保障和民主主義的扎根一直發(fā)揮著重要的作用，對這一制度本身，日本的憲法學(xué)者大多是極力維護(hù)的。特別是，在允許職業(yè)法官進(jìn)行違憲審查、追尋“第三類型”的獨(dú)特性與可能性、探索大陸型司法之未來理想的道路上，作為先驅(qū)者，日本的違憲審查制也是值得贊賞的。

　　本文最初發(fā)表于中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會2005年年會

　　作者：牟憲魁，留日博士，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，東亞法律研究中心主任

　　研究方向：憲法訴訟、民商法

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