�。ㄠ嵱懒髯g）

　　在開篇之前，對立法理論（Gesetzgebungstheorie）至少應(yīng)有一個簡短的說明，盡管這并非是在法律方法學(xué)中討論的。至今的傳統(tǒng)的方法學(xué)說，一直僅研究從法律中獲得具體法律判決的過程，關(guān)于人們用來得到正確的法律的方法，過去和現(xiàn)在只字未提。

　　為何如此，不妨作這樣的解釋：不僅是自然法學(xué)，而且法實證主義不需要立法理論。據(jù)自然法學(xué)說，實證的法律（人法）是通過純邏輯推理從預(yù)設(shè)的自然法（自然的法）中推導(dǎo)出來的（人們至少以為將這樣來對待實證的法律）。在法實證主義治下，立法不是科學(xué)而是政治的任務(wù)。

　　自然法和法實證主義的時代己結(jié)束，立法也受科學(xué)方法支配的觀點日漸發(fā)展。在這個過程中，已證明，立法程序顯示出與法律適用程序可以比較的結(jié)構(gòu)。這就是維納爾·邁霍菲爾所說的，幾乎全部立法的問題和程序，\"考慮\"的是一種\"反向概括\"。這時，\"概括\"在哪里均非決定性的方法論工具，但正確的是，在法律創(chuàng)制與法律適用之間存在著一種顯著的\"互補性\"。我們在下面將對此作一簡介--僅僅是簡介，因為很遺憾，這種發(fā)展已導(dǎo)致，在法律方法學(xué)說之外，已建立起現(xiàn)代立法理論。在此可不予以修正。

　　弗里德里�！た�爾·封·薩維尼

　　近代法律方法學(xué)說，至少在德語區(qū)，發(fā)端于弗里德里�！た�爾·封·薩維尼。為了更好地理解他的方法學(xué)說，及以其為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)的方法學(xué)說，我先設(shè)置了兩個圖式，它們展示了傳統(tǒng)的方法學(xué)說的最重要論點（其中，圖式7只是在技術(shù)方面自成一體，它原本屬于圖式6，即左邊的\"解釋\"）。這導(dǎo)源于現(xiàn)代方法學(xué)說必須建立在傳統(tǒng)的之上這種認(rèn)識。所以，與有些方法論學(xué)者（約瑟夫·埃塞爾，馬丁·克里勒）的觀點不同，傳統(tǒng)的解釋規(guī)則沒有因此失去價值，因為至今還未找到銳利的優(yōu)先規(guī)則，因為一如讀者熟知的，除了這四種規(guī)則外，還存在許多其它的解釋類型。法律適用在今天仍首先是在堅持傳統(tǒng)的辨因上運行良好。

　　圖式6法律方法（以建諸于F·C·v·薩維尼方法學(xué)說之上的傳統(tǒng)的方法學(xué)說為基礎(chǔ)）

　　所謂法律適用所謂法律發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的直接作用法律規(guī)范的間接作用依據(jù)一個法律規(guī)范對一個案件進行\(zhòng)"概括\"\"填補漏洞\"應(yīng)然實然正待判決的案件未或未直接被某一法律從與案件\"推理\"與從與法律規(guī)范規(guī)定，但僅在法律\"有悖預(yù)設(shè)的\"不有關(guān)的法律規(guī)范有關(guān)的案件完善性，不是在法律\"不能\"的條件下，中查清行為構(gòu)成\"歸納\"在方法上\"相同\"中查清真相才涉及反向填補漏洞，如試圖傷害身體的\"解釋\"關(guān)聯(lián)\"建構(gòu)\"不可罰性是故意的（但這里不可能因此發(fā)對應(yīng)生\"填補漏洞\"行為，因為在刑法中，類類比比不利于被告，是禁止的）。--但誰的\"預(yù)設(shè)\"是權(quán)威的，誰將\"期待\"一個規(guī)法是\"實然與應(yīng)然則，這是取決于過去的立法者，還是臆想的對應(yīng)\"（A·考夫曼）的今天的立法者？

　　類比反向推論自由的法官的法律建構(gòu)（狹義的）

　　類似的論證。對立的論證不只是缺乏單個的合適的法律規(guī)范，相輕重相舉論證也屬此（如RGSt.29.111：反，整個法律均未作規(guī)定，如轉(zhuǎn)讓保險。

　�。ㄅe重明輕，由于只有竊物的盜竊所謂目的論的克減也屬此法律建構(gòu)，即舉輕明重）。是可罰的，盜竊電力一個規(guī)范核心內(nèi)容的限制，如刑法典第法律假定在本質(zhì)上不適用刑法典第242條。266條的限制=背棄侵害財產(chǎn)救濟義務(wù)。

　　是法定的類比。見瑞士民法典著名的第1條第1款（歐根·胡貝爾創(chuàng)設(shè)）：\"依字面含義或解釋有規(guī)定的法律問題，均適用本法。本法無規(guī)定者，法官應(yīng)依習(xí)慣法裁斷，無習(xí)慣法，依法官一如立法者所提出的規(guī)則。

　　在此，法官遵循既定學(xué)說和傳統(tǒng)\"。

　　\"國王似的\"法官是立法者。

　　在方法選擇，優(yōu)先規(guī)則的決定上，涉及價值決斷。

　　其最重要的方法是沉思，論證，討論。

　�。≧GSt指帝國法院刑事判例--譯注）

　　這兩個圖式應(yīng)伴隨著整個后面對法律方法學(xué)說的詳盡闡述。

　　假如先審視圖式6，那么，我們便發(fā)覺，法律適用與法律發(fā)現(xiàn)是法律判決過程的兩種不同形式，這是傳統(tǒng)的方法學(xué)說的出發(fā)點。法律適用是標(biāo)準(zhǔn)的情況，在這里，涉及的，僅涉及的是，依據(jù)一個可能需要解釋的，但自身是完整的（\"合適的\"）規(guī)范（也許依據(jù)數(shù)個規(guī)范），對一個案件進行\(zhòng)"概括\"。人們將之描述為一個象\"barbara\"方式的純邏輯的演繹推理（參下文6.2），即如：

　　一切殺人者應(yīng)被處以無期徒刑M是一個殺人者

　　M將被處以無期徒刑法律適用者在這一過程中是被動的，他只是把兩個客觀的已知項，即法律和案件，前后排列一下。

　　然而，在法律例外地存在漏洞時，在沒有為正待判決的事實準(zhǔn)備好\"完善的\"法律規(guī)范時，法官應(yīng)積極地創(chuàng)造性，如常說的作為代理立法者，從事\"法律發(fā)現(xiàn)活動\"，對此見瑞士民法典著名的第1條第1款（圖式6）。

　　圖式7法律解釋法律規(guī)范的內(nèi)容和有效范圍的考查以建諸于F·C·v·薩維尼方法學(xué)說之上的傳統(tǒng)方法學(xué)說為基礎(chǔ)

　　方法上的區(qū)別內(nèi)容上的區(qū)別

　　語法或語文學(xué)解釋邏輯-系統(tǒng)解釋擴大解釋限制解釋

　　拉德布魯赫：對先拉德布魯赫：正確超出字面擴大法律不超出法律規(guī)范的思的再思；
對已知地思維，深入地思規(guī)范的適用范圍。字面含義；
限制其的悟解。字面，語維，對先思的透徹可能的詞語意義。

　　言習(xí)慣，可能的詞思維語意義。區(qū)別規(guī)范的核心與邊緣區(qū)域。形式主義解釋目的論解釋目的論克減上下文，維特根斯坦：一個詞的含意從概念中推導(dǎo)詢問單個法律規(guī)范指：縮小法律規(guī)范是其在語言中的應(yīng)出法律結(jié)論；
的目的、意義-法的核心區(qū)域不是再用。\"概念法學(xué)\"。律理由-以及多個\"解釋\"，而是也象法律規(guī)范或整個法類比一樣，補充法律秩序的目的、意律規(guī)范，建構(gòu)法律：

　　義-正當(dāng)理由-修正規(guī)范\"利益法學(xué)\"。（見圖式6）。

　　主觀（歷史）解釋客觀解釋（\"立法者的意志\"）（\"法律的意義\"）

　　法之確定性，法之實際性，分權(quán)，法的歷史性，但法律僵硬但有法官任意之危險

　　是否和在多大程度上法官可以或必須積極地造法，一代又一代的法律學(xué)者研究了這個問題。在上文中我們已看到，考慮到法治和分權(quán)，法官應(yīng)盡可能受法律條文約束。（費爾巴哈和其他人甚至認(rèn)為禁止解釋是必要的。）薩維尼的思考也屬此列。

　　在其早期\"法律方法學(xué)說\"（1802/03）中，他所持的立場，雖不是完全法律實證主義的，但卻包含著一些法律實證主義的成份。薩維尼把解釋理解成\"存在于法律中的思想之重構(gòu)\"。為此目的，他闡發(fā)了至今被標(biāo)為\"經(jīng)典解釋學(xué)說\"的法律解釋的四規(guī)則（它是圖式7的基礎(chǔ)）。首先是語法解釋，其對象是詞語，\"它是從立法者思維走向我們的思維的通道\"。然后是邏輯要素，它的對象是思想的劃分，即邏輯關(guān)系，在這種關(guān)系中，每一部分相依而存。第三是歷史要素，它關(guān)涉\"法律制定時通過法律規(guī)則規(guī)定的情況適合現(xiàn)有法律關(guān)系\"。最后是體系要素，它涉及\"重要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)將一切法律制度和法律規(guī)則連成一個大的整體\"。

　　在這四種解釋圖式中，不存在\"擴大的\"和\"限制的\"解釋。薩維尼認(rèn)為它們是不允許的，因為它們超出了立法者的立場，權(quán)威的解釋標(biāo)準(zhǔn)必須是立法者的意志。因此，薩維尼擁護\"主觀的解釋理論\"，而拒絕\"客觀的目的解釋理論\"，它依據(jù)的是法律之意義和目的（\"法律理由\"及\"正義理由\"），其理由為，法律之目的未變成法律的內(nèi)容。這被看作是徹頭徹尾的實證主義的，因為法律實證主義學(xué)說同樣認(rèn)為，走向法律的意義去超越法律是不允許的。因此，主觀的理論在一切時代都是法實證主義者們的樂園，他們最重要的王牌是法之確定性。相反，客觀主義者有理由指出，如果人們不考慮生活關(guān)系在不停地變化（法的歷史性），那么，法律必定變得僵化，并因而必定招致不公正的結(jié)果，但須思索的是，極端的客觀理論可能使法官不受法律約束（legibus solutus），并違背分權(quán)原則。因此，擺錘一會兒偏向客觀理論，一會兒偏向主觀理論，是可以理解的。

　　在薩維尼那里，在這方面（不僅于此）存在一個轉(zhuǎn)變，他本來在早期就不是純主觀主義者，因為他令人驚訝地容忍以類比去填補漏洞。當(dāng)然，他認(rèn)為，類比僅是實證法律心甘情愿的補充。但此后及在他的晚期（《當(dāng)代立法和法學(xué)的任務(wù)》和《今日羅馬法的體系》），薩維尼終究在很大程度上離開了他的\"方法學(xué)說\"的立場。這意味著法律不再優(yōu)先，相反，\"民族精神\"是原本的法律淵源，法律規(guī)則必須通過對各種法律制度和典型的生活關(guān)系的體驗與抽象被獲得。擴大的和限制的解釋被允許，目的解釋不再遭到嚴(yán)厲的指責(zé)，盡管薩維尼對此保持克制態(tài)度，基于法律和\"一般法律思想\"的\"根據(jù)\"的解釋，也許不再是解釋，而是法官對之無權(quán)的造法。

　　對于方法選擇這個根本問題，在薩維尼看來，不需要那四個規(guī)則的等級順序，因為那四個規(guī)則\"不是人們能依意愿在其中選擇的四個解釋種類，而是必須聯(lián)合作用的不同活動，假如解釋應(yīng)該達到目的的話\"。似乎聯(lián)邦憲法法院也是這么看（圖式7），即據(jù)經(jīng)典的解釋辨因，存在著完全和諧的狀態(tài)。但卡爾·恩吉施在指責(zé)v·薩維尼時無疑是對的，\"他以機智的措辭掩蓋了問題\"，實際上，各種方法可能導(dǎo)致矛盾的結(jié)果，應(yīng)該經(jīng)常觀察事實上的法院實踐中的程序，\"視不同的案件，選擇相應(yīng)的導(dǎo)致滿意的結(jié)果的解釋方法\"。

　　概念法學(xué)（Die Begriffsjurisprudenz）

　　法官造法的禁令很快被證明沒有可行性，這不僅由于法律的不完善性，還因為每一種解釋意味著對法律的支配，在此，解釋者作為主體一起參與到解釋游戲中�？墒�，公開地承認(rèn)這種情況的時機長期不成熟，毋寧是，人們通過不同形式的論證來維護主體-客體圖式。這種努力之一是概念法學(xué)，它在十九世紀(jì)有許多擁躉，在今天仍有許多法學(xué)家有意無意地利用其方法。

　　并非無條件地必定與實證主義相連的概念法學(xué)之特點為，從純概念中演繹出法律規(guī)定，比如，從\"法人\"這一概念中推導(dǎo)出以下結(jié)論：因為法人是\"人\"，所以，它是有傷害能力的，并是可接受刑罰的。概念起著認(rèn)識的淵源作用。那個著名的本體論的上帝存在之證，基于存在源于本質(zhì)這種本體主義：上帝的存在，必然地產(chǎn)生于\"最圓滿的本質(zhì)\"的概念（否則，上帝是不圓滿的）。

　　概念法學(xué)的方法，有利于其代表人物去指明，不求助于生活關(guān)系，法律因本身之故是富有成果的。格奧爾格·弗里德里�！て蘸账�在其《制度教程》（1841）第1卷中，建立了一個完整的\"概念金字塔\"，在其頂端屹立著一個最高概念，從中首先推導(dǎo)出一些非常抽象的和一般的概念，從這些概念又得出許多具體的和有內(nèi)容的概念。拉倫茨對此作了這樣的描述：\"那個金字塔喪失了每一層的寬度，贏得了高度。寬度愈大，即材料愈充足，高度愈低，即遠眺的可能性愈小--反之亦然。寬度與一個\"抽象的\"概念的內(nèi)容相應(yīng)，高度則對應(yīng)其范圍（適用領(lǐng)域）。這一邏輯體系的境界是完美的，條件是，在其頂端屹立著一個最一般的概念，其余一切概念位于其下，也即能推出這些不同種類和不同下位種類的概念，人們也能從那個基礎(chǔ)的每一要點出發(fā)，通過一系列的中間環(huán)節(jié)，采取放棄特殊性的方法，上升到最一般的概念。\"普赫塔直截了當(dāng)?shù)胤Q之為\"概念的譜系學(xué)\"，其與唯理主義的自然法方法的親戚關(guān)系，躍入眼簾，但這毫不奇怪，因為自然法與實證主義在方法上血緣相近：二者均認(rèn)為，能從較高的，最終從最高的應(yīng)然中，演繹地推導(dǎo)出法律。其中的問題一直\"僅僅\"是：最高概念的內(nèi)容從何而來？最高概念參與決定著一切被推導(dǎo)出的概念的內(nèi)容，人們?nèi)绾螐倪@種循環(huán)中逃脫出來？

　　普赫塔還接受最高概念的法倫理學(xué)內(nèi)容。魯?shù)婪颉�v·耶林（Rudolf v.Jhering，1818-1892）則不支持這一前提，純歸納式地行事。他在其早期著作中支持\"自然歷史方法\"，后來他對此予以辛辣的嘲諷。時值自然主義時代，法學(xué)傾向于自然科學(xué)的思維方式，這帶來了引人注目的成果。耶林的名言到處為人引用：\"概念具有創(chuàng)造力，它們交配并繁殖新概念\"。他還這樣描述這個結(jié)構(gòu)法學(xué)（Konstruktionsjurisprudenz）的特征：它導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)已存在的新法律規(guī)定，因為它們\"不可能不存在\"。

　　然而，我們在此不愿繼續(xù)論述他，只還想提一下概念法學(xué)時代的伯恩哈德·溫德沙伊德（Bernhart Windscheid，(點擊此處閱讀下一頁)

　　1817-1892），他代表著上文曾描述過的\"合法的\"實證主義，據(jù)此，立法者以倫理性實體為前提，立法者不是單單發(fā)布權(quán)力要求，而是在法律中捕捉到\"民眾的理性\"。拉倫茨稱此為\"一個通過篤信立法者的理性的、性情溫敦的、唯理主義的實證主義\"。其實證主義另還轉(zhuǎn)向心理學(xué)的溫德沙伊德，也在方法問題上采取了溫和的立場，作為實證主義者，他雖然贊同主觀解釋方法，但他美化了立法者的\"意志\"：重要的是這種意志的\"客觀理性\"。因此，他在實踐上持接近客觀理論的態(tài)度，沒有為主觀解釋方法的危害所壓倒。

　　然而，在隨后的歲月中，也即在十九世紀(jì)下半葉和二十世紀(jì)上半葉，客觀解釋理論一直占上風(fēng)：卡爾·賓丁(Karl Binding)，阿道夫·瓦赫(Adolf Wach)，約瑟夫·科勒(Josef Kohler)，古斯塔夫·拉德布魯赫，威廉·紹爾(Wilhlem Sauer)。引起這一轉(zhuǎn)向的主要原因是，形式主義者的概念法學(xué)導(dǎo)致了一直在擴大的法的意義空洞化。人們想借助客觀解釋方法，重新給意義空洞、抽象的法律概念添加意義。相應(yīng)地，拉德布魯赫認(rèn)為，法律解釋不是\"對已知的認(rèn)識\"，不是\"對先思的再思，而是對被思的透徹思考\"，\"解釋者可能比制定者更好地理解法律，法律可能比其制定者更機智，甚至必定更機智\"。重要的是法律，而不是立法者，或用霍布斯的話來說：\"立法者不是因其權(quán)威使法律首先被制定出來的人，而是因其權(quán)威使法律繼續(xù)為法律的人\"。

　　經(jīng)驗的法實證主義

　　客觀解釋理論欲以意義來豐富法律概念，但意義從何而來呢？概念法學(xué)家在法律中尋找它，人們稱為\"內(nèi)在的目的論\"。但這表明，法律概念\"交配\"這種近親繁殖只會導(dǎo)致法律的意義空洞。因此，人們必須采取一些法律以外的合適手段，由于復(fù)歸自然法不值一提，即，走向法律事實。經(jīng)驗的法實證主義發(fā)端于此，它把法不是理解成內(nèi)心世界的事實，即心理學(xué)的事實，就是看成外部世界的事實，即社會學(xué)的事實。因此，一個一直被忽視的領(lǐng)域進入了法學(xué)的視野，它對后世產(chǎn)生了非常有益的影響。另一方面，由于片面地關(guān)注法律事實，法的規(guī)范性特點在視野中消失了，這也是其后果。

　　真正的心理學(xué)的法律理論始于恩斯特·魯?shù)婪颉け葼柫郑‥rnst Rudolf Bierling，1841-1919）。經(jīng)驗實證主義的頭面人物，在證明法的有效性方面，自然存有一些困難，因為他們不能在價值（\"法觀念\"）中建立有效性的基礎(chǔ)，而僅依賴事實。在此，有兩種事實屬考慮之列：承認(rèn)與權(quán)力，合意與命令。比爾林走上了前一條路，在他看來，法是在共同體被認(rèn)可的那種東西，可是，疑問很快產(chǎn)生，這就是拒絕承認(rèn)法。比爾林認(rèn)為，承認(rèn)是一種持續(xù)的習(xí)慣性行為，因而，間接地認(rèn)可就夠了。但與此同時沒有回答，法是否對那些完全知道自己違背了法的人有效，如為信仰而犯罪者。黑格爾則想到，每個違法者邏輯上必然地承認(rèn)法，譬如，竊賊欲謀得財物，因而贊同對他進行必要的法律保護。相反的回答是，承認(rèn)是心理學(xué)而非邏輯現(xiàn)象。最近，尼克萊斯·盧曼試圖從功能主義上解說承認(rèn)，承認(rèn)不意謂信仰上的贊同，如果服從法律者也起作用，如果他盡可能地學(xué)會不干擾并適應(yīng)系統(tǒng)，那么，系統(tǒng)才能在一個復(fù)雜社會發(fā)揮功能，因為他也是整個系統(tǒng)的一部分，所以，最終系統(tǒng)自身制造承認(rèn)。--回到比爾林，對他還有一些要說的是，他過去是客觀解釋理論的死敵，他認(rèn)為，根據(jù)（\"法律素材\"）產(chǎn)生的歷史，法律解釋不得不探究立法者真實的意志，而不是法律的精神，倘若法律的精神不必查清，那么，法律必須\"按誠實信用\"被解釋。

　　前面已述，魯?shù)婪颉�v·耶林，其著作《為法權(quán)而斗爭》（Der Kampf um\"Recht）1872，在世界范圍內(nèi)引起轟動，晚年脫離了他早年代表的結(jié)構(gòu)法學(xué)，這主要體現(xiàn)在兩卷本著作《法權(quán)中的目的》(Der Zweck im Recht)1877/1883中。這部著作的題詞\"全部法權(quán)的締造者是目的\"清楚地標(biāo)明了其新思路，耶林轉(zhuǎn)而堅決反對\"邏輯崇拜\"，因為法學(xué)不是數(shù)學(xué)。目的思考是決定性的，這提出了目的的主體的問題，因為法權(quán)的目的不會自動產(chǎn)生。耶林把社會視作真正的立法者，他認(rèn)為社會是一個\"為了共同目的的合作，在合作中，每一個人是這樣行為的，在他服務(wù)于他人時，也在服務(wù)于自己，在他服務(wù)于自己時，也在服務(wù)于他人\"與此呈明顯矛盾，他堅持國家壟斷立法這種法律實證主義觀：\"法是在一個國家正在生效的強制規(guī)范的總和.…..；
國家（是）唯一的法的淵源\"。但畢竟法與社會目的相連，從社會目的中法獲得其內(nèi)容；
這意指，所有法的規(guī)定具有\(zhòng)"維護社會的生活條件之目的\"。耶林的論證不再是邏輯的和心理學(xué)的，而是社會學(xué)-功利主義的（顯然，這被認(rèn)為是目的唯理與價值唯理的關(guān)系問題，稍后，主要是馬克斯·韋伯對此進行了研究）。但從哪里獲得對目的的評價？這是其法的理論唯一致命的弱點，至少，以耶林為其精神倡導(dǎo)者的利益法學(xué)也是如此。

　　伴隨利益法學(xué)(Interessejurisprudenz)的出現(xiàn)，法學(xué)完全脫離概念法學(xué)，但這也是在那個口號下發(fā)生的：不是邏輯優(yōu)先，而是生活的價值居首！一個有時非常令人懷疑的對法律的概念性的拒絕。然而，不能懷疑，利益法學(xué)--其領(lǐng)袖為菲利普·黑克（Philipp Heck，1858-1943），其他的代表人物是海因里�！な┩袪枺℉einrich Stoll，1891-1937）和魯?shù)婪颉っ桌?埃茨巴赫（Rudolf Müller-Erzbach，1874-1959）--因其面向生活被證明成就非凡。拉倫茨寫道：\"當(dāng)它以法律秩序自身的評價標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)雜的事實被仔細(xì)斟酌地加以判斷，現(xiàn)實的利益在評價中被考慮到，越來越多地替代僅僅以形式的-邏輯的推理為基礎(chǔ)的方法時，它逐漸地在事實上徹底改變了法的適用。因此，它使法官獲得了善意的良知，并使虛假的說明經(jīng)常成為多余的\"。在一定程度上，這是正確的。但事情有另一面，在法的理論上疑竇重重的是，經(jīng)常完全沒有考慮到法實現(xiàn)程序的理由。利益--生活需要，要求，期待，地位，一方面被視作法的原因要素（生物的利益法學(xué)），另一方面，這與經(jīng)驗的-社會學(xué)的實證主義是完全矛盾的，利益也被當(dāng)成價值，應(yīng)然來理解，利益也是利益評價的標(biāo)準(zhǔn)。但如何產(chǎn)生這種神秘的辨證的跳躍，即從量到質(zhì)，從實然到應(yīng)然的過渡呢？在法的理論上，利益法學(xué)不能令人滿意，但在方法上，一如拉倫茨正確強調(diào)的，它取得了影響深遠的成果。雖然它拒絕了客觀解釋理論，但在指點法律解釋者們，注意作為法律的基礎(chǔ)的利益情況和對之評價時，它在實踐上使法律面向生活。此外，在法律出現(xiàn)漏洞時，法官應(yīng)有權(quán)根據(jù)目的觀，\"通過自己的命令去補充\"法（\"程序利益法學(xué)\"）。

　　赫爾曼·康特諾維茨（Hermann Kantorowicz，1877-1940），自由法運動(Freirechtsbewegung)的最杰出領(lǐng)袖，曾于1910年在一篇《法學(xué)與社會學(xué)》的文章中，一針見血地揭示了利益法學(xué)明顯的不足：\"正確地對待\"利益情況\"以認(rèn)識法律的目的為前提，因為不顧及法律的目的，也許能決定何種利益實際上涉及到，但其實不能決定何種利益應(yīng)被優(yōu)先照顧。\"由此可見，又回到目的與意義的問題上。從何處獲得目的與意義呢？自由法運動，這個名稱出自歐根·艾里希（Eugen Ehrlich，1862-1922），含意為對\"自由信仰\"的一種有意識的類比，試圖給出自己的答案。如果人們想理解這個答案，就須明了，在自由法運動中，它關(guān)涉一個非唯理主義的逆向思潮，這一思潮不是十分趨向唯理主義的自然法，人們認(rèn)為它早己死亡，而是傾心于邏輯的-形式的概念法學(xué)，以及所有類型的\"學(xué)說匯纂主義\"和\"經(jīng)院哲學(xué)\"。自由法運動接過了生命哲學(xué)（參見上文）的遺產(chǎn)，其精神先祖是叔本華，尼采，柏格森--但主要就自由法運動口若懸河的代言人恩斯特·�？怂梗‥rnst Fuchs，1859-1929）來看，自由法運動終究不是一種十足的非哲學(xué)（aphilosophisch）思潮。

　　\"自由法\"在根本上指沒有法律（frei vom Gesetz）。盡管自由法學(xué)者們一向不贊同\"反對法律的虛妄之語\"，反對假定他們想允許法官越過（生效的）法律，甚至違反法律去作出判決，事實上，自由法的法官們沒有學(xué)會這一點，他們只愿意說，當(dāng)法律被證明有漏洞時，法官應(yīng)如何斷案。但是，關(guān)鍵之處在于，依據(jù)自由法學(xué)者的看法，只有在法律根本不包含有關(guān)規(guī)則時，法律才不僅是有漏洞的，而且己經(jīng)出現(xiàn)法律不能明確清晰地決斷案件的情況（一如H·L·A·哈特所指的難案）。當(dāng)然，事情幾乎總是如此，至少在有爭議的案件中。對此，康特諾維茨認(rèn)為，人們可以放心地強調(diào)，\"因為漏洞并不比規(guī)定少\"，只可能\"難以想象地\"碰巧，不深入總體地考慮正待適用的法律規(guī)定，使法律適合案件。然而，法官到哪里去找\"自由法\"呢？那種法又從何而來呢？康特諾維茨作了實證主義-唯意志論的回答：一切應(yīng)然的是實然的，因為應(yīng)然是意然(Wollen)。赫爾曼·伊賽（Hermann Isay，1873-1938）也有類似的說法。他認(rèn)為法官的判決不是對法律的演繹，而是一個意志活動，一個決定（Dezision）。法權(quán)情感總是在判決之前，邏輯的，表面是邏輯的說明只是隨后發(fā)生，在說明中存在著一個將去如何證明的正確的思維。事實上，那個\"詮釋學(xué)的先見\"是意思關(guān)聯(lián)性理解的前提，但這個先見只是一個非唯理的法權(quán)情感的東西嗎？隨后發(fā)生的說明是表面的嗎？

　　為此稍扯遠一點。法權(quán)情感（Rechtsgefühl）在近代重又為人矚目，對此，一方面有人談\"法權(quán)情感的唯理性\"，另一方面有人說要\"告別法權(quán)情感\(zhòng)"，兩者均夸大了。其一，法權(quán)情感不是唯理的，其二，人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法權(quán)情感不是純唯理的行為，而類似醫(yī)學(xué)，是（不僅是）一門技藝，即\"善和公正的技藝\"（ars boni et aequi）。與這種技藝相關(guān)甚密的法權(quán)情感，用拉德布魯赫之言：\"結(jié)論先得，法律應(yīng)當(dāng)事后提出結(jié)論的根據(jù)和界限\"，這是一種十足的詮釋學(xué)的思想，拉德布魯赫后又對這一思想補充道：\"法權(quán)情感要求一種靈活的精神，它能從特殊到一般，又從一般到特殊來回轉(zhuǎn)換\"。所以，人們可以將法權(quán)情感作這樣的概括，它是一門具有正確的先見之技藝。法官沒有法權(quán)情感，不具先見，在任何情況下不應(yīng)把法權(quán)情感帶到判決中，仍然\"只服從法律\"，非常罕見。實際上，法官只服從法律這一假定，其結(jié)果與法官判決的表面理由（Scheinbegründungen）毫無二致。

　　意然不是應(yīng)然。從立法者或法官意欲的東西中僅可能產(chǎn)生一種必然，但永遠不再產(chǎn)生一種義務(wù)。之于正確的應(yīng)然如何能被說明那個問題，自由法運動沒有予以回答，但純經(jīng)驗運作的法社會學(xué)也不可能給出一個答案。其缺陷不是它關(guān)心對社會事實的探究，這過去和現(xiàn)在是正確的，而在于它意欲入主教義學(xué)法學(xué)的位置。當(dāng)前述歐根·艾里利要求人們必須\"永遠擺脫抽象的概念建構(gòu)和虛構(gòu)之可笑的假面舞會衣裝時\"，這樣一種基于時代精神的挖苦諷剌，可能應(yīng)予理解，但是，挖苦諷剌是危險的，我們已體驗到，何種反常的法，可能招致對法律的概括性和形式的不尊重。

　　社會學(xué)及法社會學(xué)的\"偉大老人\"過去和現(xiàn)在是馬克斯·韋伯(Max Weber，1864-1920)。其法社會學(xué)是嚴(yán)格經(jīng)驗式的，也應(yīng)實不相瞞的是，他偶爾稱之為\"理解的社會學(xué)\"。也恰恰在我們尤為感興趣的有效性問題上，他代表著經(jīng)驗式的立場。他精確地區(qū)分了\"規(guī)范意義\"與\"事實意義\"，前者\"在邏輯正確方式上\"，應(yīng)屬于一個法律規(guī)范所具有的，后者指在一個共同體中，\"在事實上所發(fā)生的，因為存在著這樣的機會，即在共同行為時，參與者把各種具體的秩序在主觀上看作是有效的，并實際按它們?nèi)プ�，也就是，他們自己的行為受它們�?dǎo)引\"。據(jù)此，\"經(jīng)驗的有效\"指，具體的個人有\(zhòng)"可計算的機會去維護他使用的經(jīng)濟財物，或?qū)�來去獲得它們\"，但其前提是，有\(zhòng)"一個為此己存在的\"強制機構(gòu)\"的幫助\"。因此，說到底，法建立在權(quán)力之上：帝國理論�？墒�，從能在緊急情況下貫徹法律規(guī)范的國家權(quán)力中，充其量只產(chǎn)生了各種期待、機會、渴求，但沒有應(yīng)然，馬克斯·韋伯自然己看到這一點。(點擊此處閱讀下一頁)

　　那個時代及至本世紀(jì)中葉的法社會學(xué)，易被理解成真正的關(guān)于法的\"科學(xué)\"，所以如此，是因為它經(jīng)驗式地，即按自然科學(xué)的方式處理問題。它可能產(chǎn)生的結(jié)果是，如弗蘭茨·v·李斯特把關(guān)于侮辱的\"科學(xué)的\"定義，指為一系列的喉頭運動，聲波剌激，聽覺剌激。當(dāng)然，李斯特意識到，侮辱的\"本質(zhì)\"在于名譽的傷害，但\"科學(xué)\"的認(rèn)識同樣不可能達及這一規(guī)范性內(nèi)容。這個稀奇古怪的例子證明，人們是如何徹底地誤解了法教義學(xué)。弗蘭茨·耶若薩萊蒙（Franz Jerusalem，1883-1970）認(rèn)為，在教義學(xué)法學(xué)中，完全不涉及真理，而只關(guān)心政治目標(biāo)的確立。因此，法學(xué)不得不完全不再關(guān)注\"正確的法\"--事實上，它的確也不再這樣做了。

　　邏輯的法實證主義，尤其是漢斯·凱爾森的\"純粹法學(xué)\"（Reine Rechtslehre）。本世紀(jì)最偉大的法哲學(xué)家之一，\"純粹法學(xué)\"的創(chuàng)始人漢斯·凱爾森（Hans Kelsen，1881-1973），同樣從完全對立的立場得出結(jié)論：規(guī)范的法律教義學(xué)不是科學(xué)，而是法政治。漢斯·凱爾森來自魯?shù)婪颉た�爾納普（Rudolf Carnap，1881-1970）的新實證主義，或邏輯實證主義的維也納圈子。據(jù)這一哲學(xué)思潮，有意義的和可理解的僅是從邏輯上可被\"確證的\"東西。因比，形而上學(xué)類型的陳述，特別是以價值和規(guī)范學(xué)內(nèi)容的形而上學(xué)的陳述，是沒有意義的。評價僅被視作感覺的表述。

　　\"純粹法學(xué)\"是規(guī)范主義的或規(guī)范邏輯的法實證主義的最重要表現(xiàn)。凱爾森自已將它稱作\"法實證主義的理論\"，說到了點子上。凱爾森認(rèn)為心理學(xué)的和社會學(xué)的法實證主義完全不是法學(xué)，因為它只研究事實。法學(xué)關(guān)心的是應(yīng)然、規(guī)范，它是一門規(guī)范科學(xué)（Normwissenschaft）。作為新康德主義者，凱爾森嚴(yán)格區(qū)分了實然與應(yīng)然（二元方法論），并據(jù)此將描述的（說明的）觀察方式，與規(guī)章的（規(guī)范的）觀察方式劃分開來。在\"純粹法學(xué)\"中只涉及后者。但作為實證主義的理論，純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的（邏輯的）結(jié)構(gòu)為對象，而不是其內(nèi)容，因為科學(xué)認(rèn)識不能獲得內(nèi)容。對于凱爾森，正義只是一個\"人類的美夢\"，我們不知道并將永不知道它是什么。（在今天，系統(tǒng)理論家尼克萊斯·盧曼得出了那個仍有市場的結(jié)論，即真理和正義完全不是價值，而僅僅具有\(zhòng)"象征功能\"：它們的作用是，保證良好的意圖，呼吁善良的愿望，表達假設(shè)的含意和假定理解的可能性。）

　　\"純粹法學(xué)\"探究的是應(yīng)然，即\"純粹的\"法律之應(yīng)然，它不是倫理學(xué)的價值，而僅是一個邏輯結(jié)構(gòu)。因此，最高的要求是\"方法的純粹性\"。所以，《純粹法學(xué)》開始就寫道：\"當(dāng)它自稱為法的\"純粹\"學(xué)說時，那是因為它僅想確證一個專注于法的認(rèn)識，因為基于這一認(rèn)識，它不想考慮所有不屬于精確的具體的對象，而法屬于精確的、具體的對象。這意指：它意欲使法學(xué)擺脫一切與其無關(guān)的因素\"。凱爾森特別列舉了心理學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)和政治理論。為了正確評價凱爾森，人們必須考慮到科學(xué)的道德，它處在其一如表現(xiàn)出來的令人不感興趣的法哲學(xué)背后。他意欲使法學(xué)免作為\"絕對價值的宣傳\"（馬克思·韋伯），免作為政治的和意識形態(tài)的思想之幌子被濫用。然而，\"純粹哲學(xué)\"自身以這種方式被極不公正地濫用了。

　　凱爾森曾多次和不同地對他的應(yīng)然理論進行了說明，在此不可能詳細(xì)論述，僅轉(zhuǎn)介一下其最重要的觀點。引自第一版中下面的幾句話，表明了其原初觀點的特征：\"據(jù)說，當(dāng)出現(xiàn)了所謂不公正時，不公正的結(jié)果\"應(yīng)該\"發(fā)生，所以，這個作為法的范疇的\"應(yīng)然\"，僅意味著特殊的含義，在這個含義中，法律規(guī)定中的法律條件和法律后果休戚相關(guān)。這一法的范疇具有一種純粹的形式特征，并由于這一點，在原則上區(qū)別于超驗的法理念。不論那些如此被連接的行為構(gòu)成，可能具有哪些內(nèi)容，也不論那個視作法律的行為，可能是什么樣的類型，應(yīng)然仍然是可適用的……純粹法學(xué)……使那種在法律規(guī)定中與具體條件相連的結(jié)果，成為國家的強制行為，它是刑罰和民事的或行政的強制執(zhí)行，經(jīng)此，僅僅是假定的行為構(gòu)成被當(dāng)作不公正，視條件發(fā)生的行為被認(rèn)定為不公正的結(jié)果。不是任何一個內(nèi)在的品質(zhì)，也不是任何一個與超法律的規(guī)范，即與道德規(guī)范相連之關(guān)系（但它意味著使實證法具有超驗的價值），把一個具體的人之行為看作是違法、犯罪，而僅僅是作為在法律中規(guī)定的條件，以強制方式對這種行為作出的反映。\"不應(yīng)忽視，在此，應(yīng)然有悖于方法地依賴于一些假說和國家強制。另外，明顯地這種\"純粹的\"應(yīng)然完全沒有內(nèi)容，因此它能接受任何愿意接收的內(nèi)容。凱爾森也意識到這一結(jié)果：\"規(guī)范可能也具有無意義的內(nèi)容\"。同樣，在第二版中還寫到：\"任何隨意的內(nèi)容可能成為法\"人們不能認(rèn)為赫爾曼把凱爾森的理論譏諷為\"空乏之法\"全無道理。

　　后來凱爾森修正了他的規(guī)范有效性的學(xué)說，他在法律規(guī)定中看到了假定的判斷，即一個根據(jù)-結(jié)論的關(guān)聯(lián)，他把這種關(guān)聯(lián)稱為\"歸責(zé)\"（Zurechnung），據(jù)此，法律規(guī)定是一種關(guān)于國家組織的未來行為之陳述，其內(nèi)容為：當(dāng)某人的行為符合規(guī)范的行為構(gòu)成時，一個具體的國家組織將執(zhí)行規(guī)范并對他進行制裁。但是，在何種程度上，一個這樣的陳述不只是一個純期待，也就是，能創(chuàng)設(shè)一個真正的應(yīng)然呢？這惟有經(jīng)此才有可能，即國家組織自身將由于第二個法律規(guī)定負(fù)有義務(wù)，當(dāng)它應(yīng)執(zhí)行制裁而未做時，將受到法律的制裁。但顯而易見，法律義務(wù)應(yīng)以這種方式，變成這種假定的強制行為的無窮反推。因為當(dāng)一系列的控制組織不能繼續(xù)進入無限之中時，凱爾森感到，不得不提出一個\"基本規(guī)范\"（Grundnorm），作為一個無矛盾的假設(shè)和有意義的秩序，他說，這個基本規(guī)范\"象一個自然法的規(guī)范\"那樣有效。最終，凱爾森的應(yīng)然也是一個倫理學(xué)的范疇。

　　凱爾森的方法學(xué)說是有意義的，因為他認(rèn)識到一個\"法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)\"，一如這個結(jié)構(gòu)從古代，但首先是從經(jīng)院法學(xué)中被說明的，只是在最高處屹立著的，它當(dāng)然不是道，即一個客觀法或永恒法，而是前述的\"基本規(guī)范\"。但凱爾森把法的實現(xiàn)也完全理解成一個程序，這一程序從憲法經(jīng)由法律（\"基本規(guī)范\"保障著其有效性），發(fā)展到法官的司法行為。當(dāng)然，從其傾向出發(fā)，他可能不把法律制度和法律規(guī)定的意義闡釋，理解為科學(xué)，這一意義闡明是法政治。如果人們不考慮這一點，那么，他的認(rèn)識似乎是正確的，即，法不是成形地存在于法律之中，以致能簡單地借助形式邏輯的程序從中被解釋出來。法律給了絕大多數(shù)尋找法律者一個自由裁量，它必須通過一個基本的造法行為來完成。這個行為如凱爾森所說，為法政治�？茖W(xué)只能確定判決的不同可能性，判決的框架，凱爾森僅將科學(xué)稱作解釋（參見德沃金：法是解釋性實踐）。

　　\"純粹法學(xué)\"極大地豐富了法律理論，但從實踐上看，它很少被考慮到，這是可以理解的，因為實踐不可能單單大量地從形式和范疇開始。

　　就象經(jīng)驗實證主義看不到規(guī)范一樣，規(guī)范邏輯的實證主義看不到實際生活。怎樣對待形式與質(zhì)料，怎樣對待如何與什么的相互關(guān)聯(lián)，如以前一樣，是法哲學(xué)最迫切的問題。

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