（徐昕、徐昀譯）

　　事實上，所有法學(xué)學(xué)者就如何識別法律來說皆會同意以下理論：它須由某種絕對權(quán)威所支持。[1]因此他們也一般作如下假設(shè)：一種有效的法律制度不可避免地須與國家強制力攜手并進。然而，當(dāng)運用真實的歷史經(jīng)驗進行檢驗時，這一觀點卻并非總切合實際。人類學(xué)家和歷史學(xué)家長久以來就以文獻記載了從征服前的愛爾蘭氏族到北美洲印第安人部落都存在沒有國家的法律制度。比較而言，學(xué)者們對更現(xiàn)代的沒有政府的法律之例證——商法(mercantile law)或商人法（the “Law Merchant”）——只給予了相對較少的關(guān)注。商法以這種或那種形式，持續(xù)運作了至少一千余年。

　　中世紀(jì)商人法

　　在歐洲，商人法的興起至少可追溯至10、11世紀(jì)。[2]這一時期農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的迅速增長意味著，為維系人類生存而生產(chǎn)足夠的糧食和衣服只需更少的勞動力。這種農(nóng)業(yè)的繁榮刺激了更高水平的貿(mào)易，并因此為人口中更大部分在不斷出現(xiàn)的城鎮(zhèn)中謀生提供了新的機會。經(jīng)濟生產(chǎn)力增長和城市人口增加的結(jié)果之一，是職業(yè)商人的出現(xiàn)，從而促進了農(nóng)產(chǎn)品和新興城市中心產(chǎn)品間的貿(mào)易，而這又為經(jīng)濟生產(chǎn)力增長和城市人口增加注入了動力。

　　這些商人想拓展國際貿(mào)易，但高度地方化的法律制度阻擋了他們的道路。為解決這一問題，一種國際化的商法制度——中世紀(jì)商人法——便開始發(fā)展和演化。正如哈羅德·伯爾曼（Harold Berman）指出，在這一時期“作為一種完整的、不斷發(fā)展的制度，一種法律體系”的商法出現(xiàn)了，在11世紀(jì)以后，它實際上規(guī)制了整個歐洲（并且經(jīng)常擴展到歐洲以外）的商業(yè)交易的每個方面。[3]

　　不象許多現(xiàn)代法律制度，商人法的“統(tǒng)治”無需訴諸國家強制力。它是自發(fā)產(chǎn)生、自愿接受裁判、且自愿執(zhí)行的。事實上，不得不如此。[4]商人法的合法性基于一個復(fù)雜的由聲譽所支撐的互惠、自愿的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。在每一個城市中心、市場和貿(mào)易集市，商人們組建了自己的法庭，并根據(jù)他們自己不斷演化的法律來裁決糾紛。商人的司法是一個參與型的過程。法官們總是從相關(guān)的商人團體中推選出來的商人。他們是商業(yè)事務(wù)專家，并在該團體中受到廣泛的尊重。我們今天所看到的商法之基礎(chǔ)，便是在這一時期內(nèi)奠定的。

　　來自如此復(fù)雜多樣背景（既包括文化背景也包括地理背景）的成千上萬的商人們，如何才能夠制定法律？認(rèn)可此種法律的根源何在？回答該問題之最佳路徑，是意識到商法發(fā)展與市場發(fā)展之間的平行。在任何自由市場之中，商人們皆進行自愿交易。商人的聲譽通常便是唯一的“保證”（bond）。市場決定了不同商品的價值，因此“等價”交換方才可能。的的確確，倘若沒有由市場決定的價格，等價的概念幾乎就匱乏實質(zhì)內(nèi)容。進而，商人們在買方與賣方之間頻繁地進行角色轉(zhuǎn)換，故此，交易所產(chǎn)生的義務(wù)是可逆的。

　　當(dāng)商人階層開始在不同的城市中心發(fā)展時，地方性商業(yè)慣例（商業(yè)習(xí)慣）也開始發(fā)展。而國際貿(mào)易則要求地方性習(xí)慣之間的主要沖突應(yīng)予消除。隨著商人們開始跨越政治、文化、地理疆界進行商業(yè)交易，他們也在向外國市場輸出貿(mào)易慣例。他們發(fā)現(xiàn)已在許多地方成為通行作法的那些原本地方性交易習(xí)慣，成為了國際商人法的一部分。進而，在沖突產(chǎn)生之處，那些證明為最有效促進商業(yè)交易之慣例排擠了一些不那么有效的慣例。[5]伴隨著國際貿(mào)易的拓展，源于統(tǒng)一規(guī)則及其統(tǒng)一適用而產(chǎn)生的利益，替代了可能有利于少數(shù)本地人的歧視性規(guī)則及裁決所帶來的利益。正如伯爾曼指出，不遲于12世紀(jì)，商法便已演化到了這樣一種水平，外國商人在與本地商人的糾紛中已經(jīng)獲得了實質(zhì)性的保護，并且可以“應(yīng)對地方性法律和習(xí)慣的變化莫測”。[6]

　　占據(jù)國際商人法主流的是那些強化而非廢棄商業(yè)慣例之法律。實際上，它們支配著商人們?nèi)プ鏊麄円呀?jīng)承諾要做的那些事情。[7]因為人們不得不在某種特定作法成為通行慣例之前自愿采取這種作法（如簽訂一項契約），所以商人法必須客觀公正。從雙方利益和成本的意義而言，互惠正是交易的實質(zhì)所在。雙方當(dāng)事人進行交易是因為每一方都預(yù)期獲得比投入具有更高價值的東西。然而，發(fā)展于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)早期、今天仍為人們所理解的權(quán)利互惠之法律原則，涉及的還不只是相互交換。它包括了一種公平交換的因素。因此，商法要求交換必須“公平地”達成。[8]公平是商人法必備之特征，當(dāng)然，準(zhǔn)確而言是因為它的“權(quán)威”自動地產(chǎn)生于對互惠利益之認(rèn)同。沒有人會自愿認(rèn)可一種他預(yù)期不會公平對待他的法律制度。映射了強調(diào)公平的商人法之客觀性與公正性，其最佳證據(jù)就在于它為人們普遍承認(rèn)。這一點也因其參與性而進一步強化。

　　商人們組建自己的法庭并根據(jù)他們自己的法律裁判糾紛。勝訴方和敗訴方同樣都接受法庭的裁決，因為他們認(rèn)可如此行為的彼此利益。服從裁判也有另一項動因：為整個商人共同體排斥之威脅。一個拒絕接受法庭裁決的商人的生意是做不長久的，因為他的商人同行們基本上控制了他的聲譽，并因此控制了他的交易能力。威廉·C·伍爾德里奇（William C Wooldridge）指出，對聲譽和對未來所有交易的潛在抵制之威脅“證明，如果有什么不同的話，那就是比物質(zhì)強制力更有效”。[9]然而，這一制裁，盡管構(gòu)成一種真實的威脅，但并不經(jīng)常需要�！罢\實信用”進行交易的聲譽之價值，萊昂·特拉克曼（Leon Trakman）解釋道，“乃是商業(yè)協(xié)議之核心、互惠以及商業(yè)制裁的威脅強制了協(xié)議的履行。商人們通常的承諾具有拘束力，這是因為他們‘愿意’接受拘束，而并不是因為有什么法律強制他們?nèi)绱诵袨�。”[10]

　　商人們建立他們自己的法庭有好幾個原因。其一，國家法通常不同于商人法，因此需要一個單獨的司法體制。第二個原因是商事糾紛的解決通常要考慮高度技術(shù)性的事項。在此類案件中，商人法庭使用特定商業(yè)領(lǐng)域的專家們擔(dān)任法官，他們不象王室法院的法官那樣，經(jīng)常裁決他們一無所知的糾紛。商人法庭的法官從相關(guān)商人社區(qū)（集鎮(zhèn)或城市市場）中的商人中選任，而其中有些人則最終專門從事司法服務(wù)的提供。[11]

　　也許商人法庭最廣受贊譽的特征以及它們相比王室法院的優(yōu)點，便是它們的迅速性和非正式性。[12]那個時代的商人們不得不在一個城市或集鎮(zhèn)市場完成交易后再迅速到達下一個市場。糾紛就不得不迅速解決，以便對商業(yè)事務(wù)的干擾最小化。倘若不使用對商業(yè)事項及利害關(guān)系高度了解的法官，則迅速性和非正式性就不可能同等程度地實現(xiàn)，而惟有這些法官的裁判才會獲得整個商人共同體的尊重。因此，參與裁判制或者社區(qū)裁判制（participatory or communal adjudication）構(gòu)成商人法的一項必備特征。

　　據(jù)此，商人法庭與它們的政府對應(yīng)物不同，在證據(jù)和程序規(guī)則方面保持簡便和非正式。為避免不必要的訴訟、遲延、以及對商業(yè)的其他干擾，上訴不予準(zhǔn)許。[13]同樣，它們免卻了冗長的宣誓作證，當(dāng)協(xié)議作為證據(jù)時通常不要求公證證明；
認(rèn)可通過非正式“書面記錄債務(wù)”（ written obligatory）方式自由轉(zhuǎn)移的債務(wù)，那是一種商人們自己發(fā)展的簡化債務(wù)轉(zhuǎn)移之程序；
代理人雖未經(jīng)正式授權(quán)但交易時深思熟慮的行為當(dāng)屬有效；
并且承認(rèn)未實際交付的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。[14]盡管在很多國家的法院中這些程序通常不合法，但商人法庭還是毫不遲疑地采納它們，因為這些程序促進了商業(yè)的迅速性和非形式性，并降低了交易成本。盡管同一時期正在發(fā)展的、王室法院執(zhí)行的國家立法的支持者們，因其理性和進步倍感驕傲，但事實是，商人法能夠迅速適應(yīng)一個不斷變動的商業(yè)體制之要求，而它永遠無法與之匹敵。

　　盡管商人法具有這些優(yōu)勢，但西歐與美國的普通法和大陸法最終還是部分或整體地吸收了它。為什么？本文下一部分將簡要探討那種吸收的過程及結(jié)果。

　　王室法對商人法的吸收

　　12世紀(jì)前后，歐洲各國政府開始系統(tǒng)“頒布”商人法所確立的習(xí)慣規(guī)則。[15]而在十四世紀(jì)，隨著《商人憲章》(Carta Mercatoria)的法典化，英格蘭也不例外�？墒�，商人們繼續(xù)使用著他們自己的法庭，因此，政府也開始制定那些促使商人們上王室法院進行訴訟的法律，并且/或者使得商人法庭不那么具有吸引力。例如在英格蘭，可以推測1353年《重要商品法》（the Statute of the Staple）在14個主要貿(mào)易中心對“重要”商品——主要是羊毛、皮革和鉛——給予“外地商人”保護。當(dāng)然，此類保護在商人法中早已存在，故這在很大程度上不過是習(xí)慣的法典化。同樣，該法特別規(guī)定，涉及這些外國商人的糾紛可依商人法處理，而不依據(jù)王室法或任何可能適用的城市法。值得注意的是，當(dāng)事人還可向大法官(chancellor)和皇家法律顧問委員會(King’s council)提出上訴，因此，在商法的執(zhí)行方面給王室法院設(shè)置了一種前所未有的功能。而也許更重要的是，該法通過創(chuàng)制上訴的可能性，旨在弱化商人法庭及商人法本身之權(quán)威。上訴的潛在可能性導(dǎo)致商人法看來不那么具有決斷力。的確，因為商人法制度的權(quán)威在不斷弱化，故普通法制度演變得相對更能為人們所接受。

　　在17世紀(jì)以前，幾種相互競爭的法院體系共存于英格蘭。其中有獨立的王室普通法院（例如普通訴訟法庭[Common Pleas]、王座法庭、理財法庭[Exchequer]），教會法庭，王室特權(quán)法庭（royal prerogative courts）如王室海事法庭、以及商人法庭等，它們彼此就各種糾紛解決事務(wù)展開競爭。然而，普通法院最終在競爭中脫穎而出。在各種情形下取勝的方式是相似的，因此下文重點放在普通法院與商人法庭的競爭上，不過必須強調(diào)其他法院也在積極尋找商事糾紛。

　　盡管商人法庭直至17世紀(jì)初仍可受理商事糾紛，但承辦的案件已逐漸轉(zhuǎn)移到官方法院。威廉·M·蘭德斯和理查德·A·波斯納揭示，王室法院逐漸從商人法庭手中拿走了越來越多的案件，其原因在于英國法官經(jīng)濟上的自我利益，在那段時期其薪金收入很大程度上來源于訴訟費。[16]這可能為政府努力吸收商人法增加了激勵因素。進而，由于在這一時期商人的確可以在他們自己的法庭和王室法院間自由選擇，故商人們越來越多地選擇王室法院之事實，意味著那些法庭在適用商人法方面做得不錯。來自私人的商人法庭之競爭威脅始終存在（即使其權(quán)威在某種程度有所削弱），因此王室法院若想獲得商事業(yè)務(wù)，就不得不以商人們看起來適當(dāng)?shù)姆绞絹韴?zhí)行法律。[17]

　　1609年，維納爾案（Vynior case）的普通法裁決(4 Eng Rep 302 [1969])實質(zhì)性地改變了王室法院與商人法庭之間的競爭關(guān)系，優(yōu)勢轉(zhuǎn)移到王室法院。該案先前已經(jīng)私人仲裁機構(gòu)作出裁決，愛德華·柯克勛爵復(fù)審該案時在法官意見中聲稱，“盡管一個人必須服從仲裁裁決，但他仍可撤銷仲裁員……因為一個人不能通過自己的行為，針對依法律及自身固有性質(zhì)系可撤銷之情形，而設(shè)定一個不可撤銷的權(quán)威力量或保證�！盵18]該裁決意味著，包括商人法庭在內(nèi)的私人法庭之裁決，可為王室法院撤銷。因為依柯克勛爵，仲裁員的目的是尋求一個適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)，而法官的目的則是對案件的是非曲直作出裁決。實際上，該案撤銷了《重要商品法》對商人間的糾紛根據(jù)商人法而非王室法處理的保證。16世紀(jì)后，商事糾紛在英格蘭運用私人法庭的情形實際上消失了。

　　商人法卻并未消亡，它只是改變了，在國家的影響下它演變得普遍性更少而地方性更多。它開始體現(xiàn)不同民族國家的國王們的政策、利益和程序。在英格蘭，這一轉(zhuǎn)型最為顯著，在柯克1609年的裁決之后，英國法院否決了商人法許多基礎(chǔ)理論。[19]在普通法體系中，商人們變得越來越緊張，因為他們發(fā)展的非正式的、迅速的機構(gòu)已消失了兩個多世紀(jì)。然而，商人法基于一個很好的理由而不能完全消失。慣例盛行于國際貿(mào)易之中，而英格蘭是一個貿(mào)易大國。英國的法官不得不與其他國家的法院實行競爭以吸引國際商事糾紛，并且如果他們希望吸引此類案件，則他們也不得不認(rèn)可涉及國際貿(mào)易的案件之商業(yè)習(xí)慣。

　　現(xiàn)代商人法

　　一些法史學(xué)家尊崇曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）為英格蘭“商法的締造者”，但事實上，正如特拉克曼指出，曼斯菲爾德實際上是將國際商人法重新引入了英國法。[20]曼斯菲爾德強有力地主張：隨著商業(yè)實踐的發(fā)展，英格蘭的商人法不得不發(fā)展，也不得不認(rèn)可商事習(xí)慣和慣例。普通法法官對于聆聽曼斯菲爾德的教誨有一些激勵因素。各國法院為吸引商人注意的國際競爭明顯變得越來越激烈了。(點擊此處閱讀下一頁)

　　[21]當(dāng)英格蘭在世界貿(mào)易中的相對地位開始衰落時，普通法法院開始失去國際商事糾紛，那些案件流到了別國法院。而就此一項重要的原因在于，歐洲國家的民法較英國的普通法更容易接納商人法。[22]競爭這一根源是促使普通法法院再度認(rèn)可商人法的一個因素。然而，再度認(rèn)可商人法的第二個動因可能要來得晚一些，這就是當(dāng)商事仲裁重新出現(xiàn)和普通法法院堅持國內(nèi)商法不動搖，使之再一次處于重大競爭之時。

　　現(xiàn)代商事仲裁之復(fù)興可追溯至美國內(nèi)戰(zhàn)。北方聯(lián)盟對南部聯(lián)邦的海上封鎖導(dǎo)致英格蘭可怕的法院擁擠，這是由于有關(guān)購買、運輸、出售棉花到不列顛市場而導(dǎo)致的合同訴訟——這些訴訟將花費數(shù)年的時間方可解決。[23]許多船東不愿偷越封鎖，而那些試圖偷越封鎖的大部分船東其船只都被擊沉了。價格以不可預(yù)期的方式波動。由于英國的中立和戰(zhàn)時禁運品的法律，導(dǎo)致了進一步的復(fù)雜情況。保險要么無法獲得，要么便載有因極大的不確定性而新設(shè)并極其復(fù)雜之條款。這些條款要求對各種新型的意外事故給予不同解釋。因為所有這些與封鎖相關(guān)的困難和不確定性，以及由此導(dǎo)致的公共法院的案件積壓，利物浦棉花聯(lián)合會同意在其合同中載入仲裁條款。大多數(shù)糾紛涉及利物浦商人，因為當(dāng)時他們經(jīng)手大部分棉花貿(mào)易。與公共法院的裁判相比，仲裁證明為相當(dāng)?shù)土�便利，同時對商業(yè)安排的破壞性也更小（公開的法律訴訟之對抗性傾向于制造許多令人難以忍受的情感，導(dǎo)致有利可圖的商業(yè)關(guān)系之終結(jié)，而仲裁的妥協(xié)性則傾向于關(guān)系的保存），以至于利物浦其他商會很快就采納了這種作法。[24]

　　在短短的時日內(nèi)，仲裁在利物浦的成功導(dǎo)致了倫敦對仲裁的采納。大宗商品(玉米，油菜籽，棉花，咖啡)的交易商首先制定了仲裁條款，接著是倉儲商和生產(chǎn)商。最終，建筑師、工程師、不動產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、拍賣商的職業(yè)協(xié)會紛紛采納這一作法，在所有合同中嚴(yán)格設(shè)定了仲裁條款以保障交易的糾紛不進入官方法院。這些團體和個人不顧柯克1609年的判決，迅速認(rèn)可了仲裁的優(yōu)點�？磥砥胀ǚ▽ι倘朔ǖ恼J(rèn)可不可避免。但在這一描述的上下文中，更重要的是，仲裁重新保留下來了。

　　國際商人法

　　即使商人法在國家法律制度內(nèi)受到制約，但它仍以不同程度持續(xù)地規(guī)范著國際商務(wù)。確實如此，現(xiàn)代國際商法是一種普遍性的法律。商人們本身依然是法律統(tǒng)一最主要的潛在淵源。他們的合意必須創(chuàng)設(shè)國際商法，因為政府間的協(xié)議不太可能產(chǎn)生它。[25]

　　如今，許多國際貿(mào)易協(xié)會都有自己的糾紛解決程序。其他商人則依賴已建立實質(zhì)性仲裁機構(gòu)的國際商會（ICC）。國際商會仲裁員均為國際商務(wù)專家。通常，他們選任于與爭議當(dāng)事人不同的國籍。國際商會和其他國際仲裁庭的程序，迅速靈活地反映了國際商人共同體之互惠協(xié)議，商人們則支持仲裁程序所產(chǎn)生的裁決或協(xié)議。[26]事實是這樣的，國際商人法沒有受到各國政府和地方政治的支配性影響，與受到政府施加的民族國家的法律限制之內(nèi)國商法相比，其發(fā)展和成長更為輕松自然、更具效果。

　　美國商人法

　　盡管在英格蘭普通法正制約著商人法及其法庭，但商人們還是把他們的法律輸入到美洲殖民地，并很快建立起他們自己的規(guī)則和糾紛解決制度。[27]在整個18世紀(jì)，習(xí)慣和私人仲裁機構(gòu)控制了商法及其施行。例如，隨著17世紀(jì)紐約和費城商業(yè)團體的發(fā)展，商事仲裁被運用于兩地商業(yè)團體內(nèi)部及相互之間的糾紛解決。[28]正如艾肯（Aiken）在對荷蘭時代的紐約的考察中解釋道，舉例而言，“17世紀(jì)新荷蘭的仲裁……與英國的普通法相比，是頻繁、迅速且相對簡便的�！盵29]為考察仲裁活動的水平，人們不可能去查找公共法院的記錄，因為仲裁裁決幾乎從不上訴至這些法院。因此，瓊斯（Jones）利用報紙、商人的信函、紐約商會檔案及法律檔案，發(fā)現(xiàn)了仲裁持續(xù)且廣泛地運用于艾肯研究過的荷蘭殖民時期（1624－1664年）的紐約和英國殖民時期（1664－1783年）的紐約。[30]確實，紐約商會在1768年4月5日的第一次會議上最先的舉措之一，就是制定仲裁條款，并且該會第一任仲裁委員會于同年6月7日任命。[31]證據(jù)表明，對該商會仲裁服務(wù)存在“相當(dāng)?shù)男枨蟆保�因為仲裁委員會定期任命，直至1775年商會因戰(zhàn)爭而暫時推遲會議。[32]但此后，1779年9月7日又再度任命了一個仲裁委員會，而在整個革命時期，仲裁會議一直沒有中斷。事實上，在英國占領(lǐng)紐約的時期，該商會的仲裁委員會乃是民事案件的唯一法院——不列顛占領(lǐng)軍將民事糾紛委托由該商會處理。[33]

　　革命之后，紐約商會繼續(xù)為其成員提供仲裁，[34]并且在其他州也存在有關(guān)仲裁的大量證據(jù)。[35]事實上，這段時期的官方法院，并沒有以一種商人團體認(rèn)為公平快捷的方式適用商法：“按照一個紐約商人的說法，法院不僅僅在施行‘昂貴、冗長的法律’；
它們也疏于發(fā)展促進商業(yè)發(fā)達的法律原則�！盵36]在殖民地時期和革命后時期，商事仲裁的運用得到了發(fā)展，盡管可以推定，美國（英國殖民地以及后來新創(chuàng)建的國家）法院適用的相關(guān)判例法之主體為英國普通法1609年普通法裁決這一事實削弱了普通法轄區(qū)中仲裁的使用。鑒于該判例以及其他一些判例，私人仲裁顯而易見沒有從國家獲取權(quán)威，且實際上，根據(jù)有關(guān)國家成文法，仲裁裁決并不具法律權(quán)威。[37]然而，它們事實上卻擁有權(quán)威。權(quán)威來自商人團體內(nèi)部所形成的互惠協(xié)議，以及個人對拒絕承認(rèn)仲裁裁決相伴而生的潛在聲譽影響的認(rèn)知。

　　即便在1775年到1825年期間，隨著州法院系統(tǒng)的發(fā)展和成熟，它們?nèi)詫χ俨脩延小皵骋狻�。在此期間，法院對仲裁的態(tài)度甚至可以描述為一種不斷增長的敵意，可“在當(dāng)仲裁尚不為很多人所知和所用的那段時期內(nèi)都已經(jīng)來不及了�！盵38]事實上，仲裁的新源泉已經(jīng)出現(xiàn)，而取代了其他安排。例如在紐約，隨著經(jīng)濟增長及其多樣化，當(dāng)更多涉及面狹窄、專業(yè)化更高的“商業(yè)團體（不論是否正式組建）”發(fā)展其內(nèi)部的仲裁程序時，紐約商會作為仲裁服務(wù)的提供者，已逐漸變得越來越不重要了。[39]比如，1792年創(chuàng)設(shè)的紐約證券交易所，在其1817年的章程中正式規(guī)定了仲裁，并且它“自那時起便一直成功運作”，它主要調(diào)整紐約證券交易所成員與其客戶之間的糾紛。[40]

　　伴隨仲裁的持續(xù)發(fā)展，在1830年代，普通法院對仲裁的敵意日益增長之趨勢在一些州開始逆轉(zhuǎn)。[41]然而必須承認(rèn)，在法院態(tài)度開始逆轉(zhuǎn)之前仲裁已穩(wěn)住了陣腳；
進而，不論在法院變化遲鈍的州如紐約，還是在法院應(yīng)變敏捷的州，仲裁皆得到了發(fā)展。例如，至少早在1861年，或許更早，就有為紐約商品交易所會員提供仲裁的證據(jù)。[42]當(dāng)商人們組織各種協(xié)會和交易所時，通常會就成員間的糾紛制定仲裁條款。故有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)表明，合同中的仲裁條款以及貿(mào)易商會和商品交易所提供的仲裁得到了廣泛運用。在19世紀(jì)的后40年，正好在現(xiàn)代仲裁法律通過前，證據(jù)的數(shù)量尤其充分。[43]

　　紐約商會作為仲裁服務(wù)的一個提供者，其重要性日益衰弱，對接下來討論仲裁法通過的政治動因至關(guān)重要。該商會“在整個19世紀(jì)，至少以一種不連貫的方式”，[44]持續(xù)為其成員提供仲裁服務(wù)，但對該商會服務(wù)的使用在19世紀(jì)前半期卻逐漸下降，并最終完全消失。當(dāng)該商會在紐約商事仲裁中開始失去支配性地位時，“它開始向州尋求支持，試圖為其成員提供裁判服務(wù)。”[45]1861年修訂了州特許狀，明確規(guī)定設(shè)立仲裁委員會，并規(guī)定，如當(dāng)事人希望法院執(zhí)行仲裁裁決，則該委員會的裁決可登記作為法院的判決。然而，盡管存在法院這樣的支持，該商會還是持續(xù)丟城失地于其他的仲裁安排。因此，1874年通過了該特許狀的一項修正案，規(guī)定由州長任命“一位紐約州商會仲裁員”，并由商會支付報酬；
此外，為仲裁糾紛可傳喚商會成員，當(dāng)然他們可以對該仲裁員提出反對而不受商會管轄。[46]1874年還補充了一項法案，規(guī)定該商會成員“可應(yīng)申請書之要求而將其案件提交該[商會仲裁]法庭審理，且該法庭的法官（judge）系由州支付報酬。”[47]商會為何尋求此類法規(guī)？商會仲裁庭已忽略了一些促使仲裁具有吸引力的因素。它配有一位固定的坐堂問案的法官，而不允許當(dāng)事人有權(quán)選擇一位有特定專業(yè)知識的仲裁員。該法官甚至由州支付報酬，因此那些寧可避開政府影響的商人就會提防商會的仲裁員。無論如何，即便任命一位法官，也假定成文法要求商會成員將其糾紛提交該法官裁決，且如當(dāng)事人同意，商會的仲裁裁決具備法院裁決之強制力，可是因此商會在事實上就無法吸引仲裁業(yè)務(wù)了。商人們轉(zhuǎn)而將其糾紛交由更小規(guī)模的正式或非正式團體仲裁。結(jié)果，商會仲裁的法官也只是在被任命的前兩年由州支付報酬。正如瓊斯（Jones）得出結(jié)論稱，“由此看來，商會不斷地試圖為其成員提供仲裁便利，然而它卻從未設(shè)計出一種完全令人滿意的制度。”[48]

　　一些觀察家主張，伴隨著商事糾紛逐漸納入州法院解決，商會仲裁的沒落以及最終消失反映了19世紀(jì)所有商事仲裁的普遍性衰落和消失。[49]在此期間，州法院明顯增加了商事糾紛解決活動，但事實是，由于非正式商業(yè)團體、正式的貿(mào)易協(xié)會以及有組織的商品交易所之支持，商事仲裁在整個這一世紀(jì)都得到了持續(xù)不斷地利用。美國的公共法官與他們的英國同行相比，多少更容易接受商人法。[50]的確，《統(tǒng)一商法典》表明，商業(yè)慣例和習(xí)慣已成為商事實體法之基本淵源�！霸擃I(lǐng)域之成文法”，正如特拉克曼注意到，“被迫與商人之要求保持一致，而非相反�！盵51]這一點可能反映了美國所存在的管轄權(quán)區(qū)分，而這又暗示著對糾紛的競爭比在英國要重大得多。進而，仲裁作為公共法院潛在的替代性方式始終存在于美國，這迫使尋求裁判商事糾紛的公共法院執(zhí)行商人團體所發(fā)展的法律。雖然如此，仲裁在整個19世紀(jì)皆為人們持續(xù)運用，且在這個世紀(jì)的晚期，仲裁相對訴訟而言獲得了更迅速的發(fā)展。確實，由于商會努力提供仲裁安排令之梅開二度，從而明顯創(chuàng)造了充足的仲裁業(yè)務(wù)。與公共法院相比，之所以對仲裁運用的增加甚至更為迅速，因素之一明顯是不斷增長的法院擁擠和審判遲延問題，但此外，“受規(guī)章限制的州對商事自治的倡導(dǎo)者未及處理之日益增長，使得他們轉(zhuǎn)向仲裁以避開政府之侵?jǐn)_”也屬原因之一。[52]到一戰(zhàn)結(jié)束時，仲裁明顯導(dǎo)致“法院在許多領(lǐng)域成為第二位的訴諸對象，并在其他領(lǐng)域完全多余�！盵53]因此，北美州的仲裁“并非因為 [1920年]通過了一項成文法規(guī)定有關(guān)未來糾紛之仲裁協(xié)議具有執(zhí)行力……而陡然形成。相反不論是否有法律之協(xié)助它已存在了”幾個世紀(jì)。[54]商人們之所以避開官方法院，是因為那些法庭沒有以商人團體視為公正、低廉之方式適用商法。

　　自從本世紀(jì)*初商事仲裁在美國再度出現(xiàn)以來，其實踐運用在持續(xù)增長。到1950年代時，仲裁解決了大約75％的商事糾紛，[55]至1965年時，商事仲裁的運用以每年約10％的比例增長。[56]這一趨勢似乎正在加速，盡管無法獲得有關(guān)商事仲裁情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。如今許多產(chǎn)業(yè)部門和大多數(shù)貿(mào)易協(xié)會都在它們的合同中載明仲裁條款。

　　非商人對仲裁演化之影響

　　當(dāng)19世紀(jì)末20世紀(jì)初仲裁在美國重新出現(xiàn)時，其支持來自于一個令人驚訝之根源。富于影響力的律師們建議，應(yīng)該使用由律師主持的自愿仲裁，以緩解法院擁擠。在20世紀(jì)早期，公眾對律師、司法人員和法院的尊重呈下降趨勢，且法院擁擠正成為一個相對重大的問題。[57]因此，律師們實行抵抗（on the defensive）。[58]他們正在尋求一種方式，以緩解法院擁擠并同時提升法官和律師之地位。然而，倘若建立公共法院之替代性法庭，他們則想要一種他們可能有能力影響、甚至或許控制的法庭。仲裁作為一種替代性法庭發(fā)展迅猛，且一些律師已開始意識到商事仲裁對官方的對抗式糾紛解決程序之競爭性威脅。他們也希望控制仲裁。而與之相對的是，商人追求的乃是以商業(yè)習(xí)慣和慣例為基礎(chǔ)的快速、低廉的糾紛解決方式——他們夢寐以求的是商人法。因此，盡管他們各懷動機，商會仍支持紐約律師界為獲得州對仲裁“合法性”之認(rèn)可而進行的強有力的游說活動。這些努力導(dǎo)致1920年紐約通過一項成文法，旨在推翻在美國仍屬先例的柯克勛爵1609年確立的普通法規(guī)則。該法促使仲裁協(xié)議依州法具有拘束力，并在紐約的法院可強制執(zhí)行。此后，幾乎所有其他州皆通過了類似的法律。[59]

　　蘭德斯和波斯納反映了這種法律程序的許多觀察家的觀點，他們主張，合同中的仲裁條款“實際有效，至少在很大程度上只是因為公共法院執(zhí)行此類合同；
倘若它們不執(zhí)行，(點擊此處閱讀下一頁)

　　通常就對僅僅是違反合同而拒絕仲裁的當(dāng)事人缺乏有效的制裁”（重點系本人所加）。[60]換言之，私人仲裁是公共法院一種可行之選擇，是因為它得到了那些公共法院的支持。但這一斷言是確然錯誤的。首先，商人法的發(fā)展歷史表明，商人團體能夠產(chǎn)生重大的聯(lián)合抵制之制裁。確實，正如上述，國際商人法在沒有強制性政府權(quán)威的支持下存續(xù)并繁榮至今。除此之外，1920年之前即仲裁裁決可納入公共法院[執(zhí)行]前，仲裁就在美國流行并得到了發(fā)展。仲裁在1920年前的流行實際上表明，法律強制對其成功并不關(guān)鍵。而且，聯(lián)合抵制仍屬一種高度有效的制裁。[61]拒絕遵守仲裁裁決的商人會發(fā)現(xiàn)，未來他將無法訴諸貿(mào)易協(xié)會仲裁庭，或者在協(xié)會成員的名單中他的名字不見了。伍爾德里奇指出，這些懲罰“與他不遵守裁決的成本相比”，要遠遠更令人恐懼，“自愿和私人的裁判[是]個人自愿遵循的，而這即便不是出于榮譽，也是源于自身利益�！盵62]然而，這并不意味著紐約州的那部成文法及所有參照它的法律未對仲裁產(chǎn)生影響。事實上，仲裁相對于公共法院而言，與如果沒有這些法律時相比變成了一個更少吸引力的替代性選擇。[63]

　　由于這些法律，律師們積極地參與商事仲裁。例如，在紐約州的成文法通過后，商人們就大量案件向法院提出申請，試圖確定仲裁的哪些特征被法院視為“合法”。[64]案件涉及仲裁員選任的適當(dāng)方式、律師是否出庭、程序是否采用速記方式等諸如此類的問題。商人們被迫關(guān)注司法復(fù)審之前景，不得不促使仲裁程序符合成文法和涉及普通法中程序方面的判例法。1920年之后的一位觀察家指出，“通過訴諸仲裁而采取防范措施以避免訴訟之人，其命運極具諷刺意味的是，作為勞苦費心之回報，他會發(fā)覺自己置身于法庭之爭，但不是為案件的是非曲直而戰(zhàn)，而是為仲裁的是非曲直而戰(zhàn)”，這幕“不朽的悲喜劇”展示了官方法律程序在“抑制逃避復(fù)雜法律程序之正當(dāng)努力”方面的成功。[65]

　　仲裁的運用不再限于商人之間的商事糾紛。這一作法也推廣到其他領(lǐng)域。例如到1970年，保險公司已仲裁了50000多件索賠。[66]全美住宅建筑商聯(lián)合會（The National Association of Home Builders）已開始一項名為住宅所有者擔(dān)保計劃，該計劃就買方對聯(lián)合會建筑商的投訴提供仲裁。在1981年前，就有大約950000套住宅實施了此項擔(dān)保計劃，而僅在1980年，美國仲裁協(xié)會（AAA）就解決了1800宗此類案例。[67]通過仲裁解決的消費者糾紛也在日益增長。商業(yè)促進局（Better Business Bureau）理事會在全國許多地方針對消費者實行仲裁計劃。他們鼓勵公司對消費者投訴先提交仲裁。然后，如果消費者不能從公司獲得滿意的解決，則可訴助當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)促進局。典型作法是，商業(yè)促進局會試圖促成非正式調(diào)和，但若不湊效，則讓消費者和公司從一組志愿者中選擇一名仲裁員來解決分歧。在許多案件中，它都在消費者的家中進行仲裁審理，故可對有瑕疵的商品進行檢驗。商業(yè)促進局的消費者仲裁最主要的適用領(lǐng)域，是有關(guān)汽車和汽車保險。好幾家汽車制造商都與商業(yè)促進局理事會簽訂了合同，由其仲裁汽車車主就這些公司的汽車或服務(wù)的投訴。此外，美國仲裁協(xié)會每年也仲裁15000多宗汽車保險案件。[68]

　　仲裁也同樣適用于其他消費者糾紛。例如，隨著醫(yī)療事故訴訟變得更為昂貴、更加廣泛，最早可追溯至1929年的醫(yī)療事故仲裁正處于上升階段。正如在商事仲裁中那樣，事前協(xié)議對這些案件至關(guān)重要。例如，全國最大的醫(yī)療保健預(yù)支系統(tǒng)的捐助人加州凱撒健康計劃基金會，同意就簽訂仲裁協(xié)議的任何索賠提供仲裁，加州的醫(yī)院和醫(yī)療聯(lián)合會也發(fā)起了一個由200個醫(yī)院組成的仲裁體系。[69]美國仲裁協(xié)會也提供醫(yī)療事故仲裁。

　　盡管仲裁之特色因政府試圖抑制而受到了實質(zhì)性影響，但其優(yōu)勢依然還不可忽略。[70]同樣的優(yōu)勢也可解釋最近出現(xiàn)的現(xiàn)象：營利性私人糾紛解決事務(wù)所(private for profit dispute resolution firms)和“聘請法官”(rent-a-judge)制度。

　　聘請法官之司法

　　加州早在1872年就存在的一項成文法規(guī)定，爭議當(dāng)事人有權(quán)在他們可選擇的任何裁判者面前，獲得充分的法庭聽審。[71]在1980年，加州的公共法院就積壓了70000宗審前遲延平均超過50個月的案件。因此，當(dāng)希望快速解決一宗復(fù)雜商事案件的二位律師“重新發(fā)現(xiàn)”這一法律時，就毫不令人驚奇；
他們找到一位在該糾紛領(lǐng)域具有專長的退休法官，按代理人費率向其支付報酬，這為他們的當(dāng)事人節(jié)省了大量時間和巨額費用。

　　自從1980年以來就沒有計算過聘請法官審理案件的數(shù)量，但據(jù)洛杉磯縣高級法院*民事庭協(xié)調(diào)人估計，該制度在它們縣運作的頭五年里，數(shù)百宗糾紛就是這樣解決的。大多數(shù)私人案件涉及復(fù)雜的商事糾紛，當(dāng)事人都“感到公共法院不可能快捷并適當(dāng)?shù)亍睂徖怼�[72]私人裁判（private judging）如今正是一種不斷發(fā)展的行業(yè)，橫跨整個國家。確實，在過去的幾年中，數(shù)個營利性私人[糾紛解決]事務(wù)所進入了好幾個州的司法市場。[73]盡管加州的法律以及其他州的幾部類似法律，將私人法官的裁決視為仲裁裁決，但這一全新的制度與傳統(tǒng)的仲裁之間還是存在一些微妙的差別。首先，一些州的私人和事務(wù)所現(xiàn)正在積極地提供他們的法官服務(wù)以獲取利潤，第二，先前在合同中設(shè)定的仲裁條款在將糾紛納入這些私人法庭時并不起作用。[74]而且這些法庭正在擴張范圍，擬考慮涵蓋非商事糾紛之解決，如同這些糾紛是私人糾紛解決的其他來源那樣。

　　解決非商事糾紛之私人法庭

　　在過去幾年中，私人法庭就已存在并解決了許多民事糾紛。例如，營利性私人法庭如今正在考慮包納諸如離婚等事項，設(shè)立參與型法庭調(diào)解或仲裁消費者投訴、保險索賠等糾紛。私人部門在很大程度上尚未進入刑事審判領(lǐng)域，但此種動向有可能之跡象。

　　非司法糾紛解決之基本技術(shù)是調(diào)解和仲裁。[75]調(diào)解涉及無利害關(guān)系第三人幫助爭議雙方當(dāng)事人達成他們自己的協(xié)議。無利害關(guān)系人被授權(quán)決定糾紛之結(jié)果，就這一意義而言，仲裁與公共法院和私人商事法庭相當(dāng)。調(diào)解通常涉及各方當(dāng)事人作出讓步達成妥協(xié)，而從同等意義來說，一位仲裁員就不必尋求妥協(xié)——他基于爭議雙方當(dāng)事人提出的案件之是非曲直來作出裁決。非司法的調(diào)解和仲裁廣泛應(yīng)用于商事和消費者糾紛、勞資關(guān)系、鄰里和家庭不和、甚至環(huán)境沖突領(lǐng)域之中。

　　環(huán)境[沖突]調(diào)解之例證尤其引人關(guān)注，并對傳統(tǒng)智識提出了質(zhì)疑，即所謂“外部性”的存在要求政府干預(yù)，因為私人部門和個人無法解決此類問題。而相當(dāng)有趣的是，環(huán)境糾紛越來越多地通過私人調(diào)解來解決。現(xiàn)有許多環(huán)境糾紛成功調(diào)解之范例，包括：(1)緬因州一湖邊社區(qū)與控制水位的水電站達成的有關(guān)水位線之協(xié)議；
(2)馬薩諸塞州一大型電廠需從燒（進口）油轉(zhuǎn)換到燒（國內(nèi)）煤之協(xié)議；
(3)威斯康星州一處城市垃圾掩埋選址糾紛之解決；
(4)在密蘇里州沿一段廢棄鐵路支線建立一條娛樂專線；
以及(5)有關(guān)南卡羅林納州弗朗西斯·馬林（Francis Marion）國家森林一項砍伐計劃糾紛的解決，該計劃會威脅稀有的貝克曼鶯（Backman\"s warbler）之棲息地并因此可能導(dǎo)致其滅絕。這些以及其他成功導(dǎo)致一些觀察家們得出如下結(jié)論：“訴訟正是缺乏效率的。存在著令人難以置信之遲延，成本高昂，甚至當(dāng)一些人被宣告勝訴時，并不會感到他是一位贏家�！盵76]例如，法院的裁判可能只是依某些狹隘的技術(shù)要點作出，基本問題仍懸而未決，因此這種勝利實際上是毫無意義的。進而，對抗式法院體制并不尋求一種雙方當(dāng)事人皆自愿同意之妥協(xié)；
它強加一種至少一方、抑或雙方皆不滿意的解決方案，事實上這預(yù)示著未來的沖突。

　　調(diào)解人可能會采取許多不同的行動，包括召集涉及糾紛各團體之間的會議，在各團體間傳遞信息，作為事實查明者，以及提出建議。所有此類行動之基本目的在于，通過談判過程中的協(xié)助，幫助當(dāng)事人達成一個相互合意之妥協(xié)。此外，調(diào)解還具有其他優(yōu)勢。首先，它可用來使當(dāng)事人把焦點集中在真正的爭議問題上。例如，在威斯康星州艾奧克萊爾（Eau Claire）一個垃圾掩埋選址質(zhì)證會上，各種團體對所建議地點的環(huán)境影響聲明之適當(dāng)性爭論不休。這些爭論看起來集中在對水污染的關(guān)注上，因為那是一個在政治舞臺上可能吸引注意的問題。然而，調(diào)解人則識別確定了真正的利害關(guān)系——這一場所將如何運作，何時開放，誰可使用，何種卡車可進入，以及在飽和時該場所會發(fā)生什么。一旦描繪出真正關(guān)注的問題，只用了三次會議就達成了協(xié)議，協(xié)議向鄰人保證，該場所將以一種可接受的方式運作。[77]

　　社區(qū)糾紛解決

　　在1970年代和1980年代初期，美國仲裁協(xié)會日益涉足諸如鄰里斗毆、未成年人犯罪等輕微刑事糾紛和民事糾紛。[78]當(dāng)越來越多的鄰里意識到仲裁和/或調(diào)解的優(yōu)勢時，美國仲裁協(xié)會的社區(qū)糾紛部就成為發(fā)展最快的部門。

　　T·S·鄧恩伯格和R·V·鄧恩伯格指出，自1960年代，仲裁和調(diào)解應(yīng)用于大量的項目計劃之中，以解決“法院可能發(fā)現(xiàn)太過瑣碎、或太令人難以捉摸的沖突：家庭不和、鄰里摩擦、以及種族團體之間類似的仇視。”[79]社區(qū)糾紛項目已在洛杉磯、費城、堪薩斯城、亞特蘭大、舊金山、邁阿密、波士頓、加登城、紐約、以及克利夫蘭得到了發(fā)展。這些項目被設(shè)計成，通過利用來自鄰里的志愿者充當(dāng)調(diào)解人（有時為仲裁員）尋求糾紛之妥協(xié)方案。社區(qū)糾紛解決的倡導(dǎo)者們，例如已發(fā)起多個項目的福特基金會副總裁指出，對于大多數(shù)此類糾紛，法院通常并非一個合適的場所，因為法院處于一種對抗式的環(huán)境，可爭議者實際上并非對手，他們只是配偶、朋友、情人、親戚或者鄰居。

　　然而，這些項目近來正超出了此類糾紛，已開始涉足刑事事件。在來自洛杉磯的一個例子中，一位亞裔雜貨店主控告一名搶劫其店鋪的黑人青年。店主不愿警方介入，因為他希望避免與黑人顧客的疏遠。[80]在另一個案例中，一位未成年竊賊同意從事20個小時的清潔工作作為賠償。

　　費城的美國仲裁協(xié)會發(fā)起了最早的社區(qū)糾紛解決項目之一。過度擁擠的法院1969年就開始將輕微的刑事案件分流至該私人法庭。它們的成功真正為輕微刑事案件導(dǎo)入這些鄰里司法中心提供了動力。

　　上文所述社區(qū)基礎(chǔ)的糾紛解決制度之一（事實上是好幾個，因為費城項目成為其他更多社區(qū)之典范）涉及到法院的安排，這一事實暗示著，其中一些安排實際上并非私人自愿對公共法院的替代性選擇。的確，這些項目中有若干個，在它們的發(fā)展、融資和管理方面皆需實質(zhì)性的政府角色。當(dāng)聯(lián)邦資助撤回時，倘若那些政府支持的項目將前功盡棄的話，正如過去幾年那樣，那么，一些觀察家們或許就會得出以下結(jié)論：此種失敗反映了私人部門無力提供以鄰里或社區(qū)為基礎(chǔ)的糾紛解決服務(wù)。因此，在這點上承認(rèn)此類失敗之潛在性，以及強調(diào)若是發(fā)生失敗，那也十有八九反映了公共官員介入其發(fā)展和管理中所強加給那些特定的、以社區(qū)為基礎(chǔ)的制度之特征，就似乎順理成章。

　　“社區(qū)糾紛解決”安排潛在的失�。核饺瞬块T抑或政府之失敗？

　　“替代性糾紛解決機制”（ADR）的概念，長期以來一直是法律改革家們關(guān)注之焦點，而作為法院擁擠的一劑潛在救世良方，也同樣得到了美國律師協(xié)會和法官們的推崇。事實上，在很大程度上這一發(fā)展的真正動力，最終并非來自于為窮人和少數(shù)民族尋求正義的改革激進分子，而是淵源于律師和法官兩方面對公共法院系統(tǒng)的無效率正演變?yōu)椴豢墒帐爸�共識。[81]結(jié)果，律師和法官們開始為低收入和少數(shù)民族鄰里社區(qū)設(shè)計新的調(diào)解程序，努力分流公共法院視為“輕微”和“不適合審判”之糾紛。司法部已發(fā)起并資助了許多（但并非全部）新型鄰里司法中心。然而，具有諷刺意味的是，這種支持通過將它們變成現(xiàn)行司法制度之附屬物，傾向于妨礙這些項目的成功。[82]就許多鄰里司法中心而言，實際上所有案件皆由法官或檢察官交辦。“社區(qū)”成員極少會自愿將他們的糾紛提交那些中心。事實上，司法部在1980年的一個報告中承認(rèn)，它的好幾個項目基本上屬于其所依附法院之延伸，并且，有關(guān)案件很少產(chǎn)生于社區(qū)自身。[83]當(dāng)由一個刑事司法機構(gòu)提出建議時，[當(dāng)事人的]參與甚至并不十分自愿。正如D·I·夏普德（D. I. Sheppard）等人指出，檢察官和刑事司法體系中其他官員向志愿者提出的“建議”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　是“極具說服力的”；
“強制性壓力之微妙形式（就象倘若某人未到庭將予以刑事檢控之威脅那樣）系使案件數(shù)量達到相當(dāng)規(guī)模的重要因素�！盵84]因此，那些所謂的“鄰里糾紛解決”安排根本就不是以鄰里為基礎(chǔ)的。更準(zhǔn)確地說，它們被視為政府司法體制的一部分。調(diào)解人可能是社區(qū)的志愿者（在這些項目中許多人是律師或法學(xué)院學(xué)生，并不必須是來自鄰里之人），因此賦予這種程序一定的私人部門之表象，但糾紛當(dāng)事人并非自愿之人，故項目的挫折并不應(yīng)視為私人部門的失敗。

　　事實上，有充分的理由預(yù)期，如果不運用強制力，此類安排將不能吸引糾紛。讓我們回想一下，互惠正是承認(rèn)商人法和服從商人法庭之基礎(chǔ)。此種互惠無需以商業(yè)利益為基礎(chǔ)。它可以建立在家庭、種族團體、宗教或鄰里聯(lián)系之上（也可以構(gòu)建于非商業(yè)契約上，諸如鄰里協(xié)會），但它們必須是自愿的。[85]而與此相對，盡管司法部的項目以地理上近鄰為其特征之一，但大多數(shù)在任何意義上皆非具有互惠聯(lián)系之同質(zhì)性社區(qū)。例如，洛杉磯的項目就定位于一個缺乏共同目標(biāo)和價值觀的多種族鄰里社區(qū)之流動人口中。[86]確實，人類學(xué)家勞拉·納德爾（Laura Nader）1979年就預(yù)言，司法部設(shè)立的鄰里糾紛中心將會證明是司法體制弊端補救的不恰當(dāng)方法，因為政府對法律和法律執(zhí)行的控制早已“妨礙了社區(qū)”。[87]近幾個世紀(jì)以來，伴隨公共警察和法院控制的不斷強化，調(diào)解對此類項目意圖解決的糾紛類型是如此陌生，以至于許多人甚至不承認(rèn)互惠利益之潛在可能性。

　　進而，正如奧爾巴赫（Auerbach）所得出的結(jié)論，縱使能建立必要的以互惠為基礎(chǔ)的社區(qū)，“新的司法中心……也將面對整合社區(qū)自治與司法控制的不可能的重任�！盵88]例如，

　　[在多爾切斯特]創(chuàng)立城市法庭的法律改革家們，致力于社區(qū)對旨在治愈和調(diào)和、而非孤立和懲罰之糾紛解決程序的積極參與。但該地區(qū)法院首席法官對非專業(yè)市民參與糾紛解決偏好于調(diào)解、以滿足其自己法庭效率需求之作法，表達了強烈的保留意見。地區(qū)法院全體人員通過對流向調(diào)解的案件進行控制和阻止自生自發(fā)的案件，而剝奪了調(diào)解法庭的獨立存在�！吧鐓^(qū)”調(diào)解已為[官方]裁判所吸收……隨著地區(qū)法院首席法官的惴惴不安——唯恐司法控制因來自他自己法院之偏向而妥協(xié)，調(diào)解滑入了改革家們宣稱的“社區(qū)”與當(dāng)?shù)胤ü偎痉��?quán)之間的制度性裂縫中。[89]

　　此類“改革”的失敗，并非因為它們屬私人部門的選擇，而是因為它們只是政府控制有關(guān)法律執(zhí)行的制度性安排之一部分。它們的法律權(quán)威完全依賴于對官方法院及其強制力的附屬。

　　這難道意味著民間調(diào)解和/或仲裁對社區(qū)糾紛解決并非一種可行的替代性選擇？絕對不是。在穩(wěn)定的鄰里間建立基于對互惠的自愿認(rèn)同而非政府強制之社區(qū)糾紛解決中心，可能會取得成功。的確，此類調(diào)解制度本世紀(jì)*在美國幾個城市的猶太人和華人社區(qū)中都得到了廣泛發(fā)展。[90]此處討論的許多項目皆由政府發(fā)起，并主要是為官方審判程序中的大玩家（法官、私人律師和檢察官）之利益而設(shè)計的。此類項目之落空，并不意味著真正為潛在的爭議當(dāng)事人利益設(shè)計的其他制度會失敗。

　　結(jié)論

　　個人必須面對遵守法律、以及因法律而生糾紛時接受法院裁決之激勵因素。激勵因素的來源之一就是政府的強制，但那并非唯一來源。如果認(rèn)可法律的權(quán)威存在明顯的個人收益，則人們就可能被說服遵從法律。對中世紀(jì)和現(xiàn)代商人法的考察表明，政府的法律和官方的法院對于構(gòu)建一種有效的法律制度并不必需。個人只是必須要感受到參與一種自愿產(chǎn)生的法律制度之互惠利益。此種互惠可能因市場交易而產(chǎn)生，正如依據(jù)商人法那樣，但也可能通過親屬關(guān)系或宗教聯(lián)結(jié)而產(chǎn)生，抑或作為其他相互利益之結(jié)果（比如，鄰里聲譽，住宅所有者協(xié)會）。因此，商人法成功之原因以及政府力圖影響其演化之沖突，為更好地理解某些現(xiàn)代替代性糾紛解決機制的成功和另一些機制潛在的失敗提供了相當(dāng)重要的洞察。只要替代性糾紛解決機制產(chǎn)生于因?qū)ζ浞�律�?quán)威的相互承認(rèn)而自愿之選擇，它就可能有效并因其自身特征而存在下去。另一方面，如果外部人強制人們接受替代性糾紛解決方式，且其權(quán)威來源于對官方法院之依附，那么它就只在持續(xù)不斷的強制和資助之下才可能存在。

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　　本文譯自《自發(fā)之城：選擇、社區(qū)和市民社會》****（David T. Beito, Peter Gordon and Alexander Tabarrok ed.,The Voluntary City: Choice, Community, and Civil Society, University of Michigan Press,2002.）第六章。

　　本文翻譯出版獲美國獨立研究所和布魯斯·L·本森的授權(quán)。

　　Copyright© 2002 by The Independent Institute

　　100 Swan Way, Oakland, California 94621-1428 USA; http://www.independent.org; info@independent.org.

　　* 本文系大型研究項目“法律的演化”的一部分，該項目由兩項艾哈特（Earhart）研究基金資助。本文部分內(nèi)容源于并擴展了我如下研究成果：“商法的自然演化”，Southern Economic Journal 55 (January, 1989)，《法律的事業(yè)：沒有國家的正義》(San Francisco: Pacific Research Institute, 1990)，“作為一種社會契約的習(xí)慣法：國際商法”，Constitutional Political Economy 2 (Winter 1992)，以及“市場經(jīng)濟中承認(rèn)私有財產(chǎn)和接受道德行為之動力：自然法、政府法、或演化中的利已主義”，Review of Austrian Economics 6 (1993)。

　　** 布魯斯·L·本森（BRUCE L. BENSON），獨立研究所高級研究員，佛羅里達州立大學(xué)DeVoe Moore經(jīng)濟學(xué)教授。他在本文中強調(diào)法律的演化與自治，正如他1990年的著作標(biāo)題揭示得那樣——《法律的事業(yè)：沒有國家的正義》。他在《服務(wù)與保護：刑事司法的私人化及共同體》（1998年）中提出，政府在保護人們免受犯罪危害方面沒有什么成效，高成本的官僚主義迷宮無法保護市民，卻仍然積極保護警察和刑事司法的壟斷。該書打破了法律執(zhí)行和正義分配過去、現(xiàn)在、抑或?qū)�來�?yīng)由政府壟斷之神話，表明如何利用競爭和生產(chǎn)力來促進警察、法院和制裁更適應(yīng)個人及其權(quán)利保護之需要�！斗�律的演化》（即出）一書是他思想的全面總結(jié)和升華。參見其個人主頁：http://garnet.acns.fsu.edu/~bbenson/。

　　*** 《自發(fā)之城》一書共三編十二章。引言：邁向市民社會的再生。第一編建設(shè)自發(fā)之城——自由放任主義的城市規(guī)劃/圣路易斯的私人住所：通過私人規(guī)劃的城市基礎(chǔ)構(gòu)造/公共物品的自愿提供？/企業(yè)的城市規(guī)劃：芝加哥中央制造業(yè)區(qū)/第二編自發(fā)之城的法律和社會服務(wù)——沒有政府的正義：中世紀(jì)歐洲商人法庭及其現(xiàn)代版本/18和19世紀(jì)的私人警察/“十惡不赦的軍隊”：20世紀(jì)前美國友愛社會的互助傳統(tǒng)/通過互助的醫(yī)療保健：不列顛友愛協(xié)會/自發(fā)之城的教育/第三編自發(fā)之城和社區(qū)——所有者團體和社區(qū)協(xié)議/理論與實踐中的契約政府/鄰里關(guān)系的私人化：以私人共同財產(chǎn)權(quán)的分區(qū)制取代現(xiàn)行鄰里關(guān)系之建議/土地租賃對土地區(qū)分的案例：住宅所有者協(xié)會再議。尾聲：市場挑戰(zhàn)與政府失�。簛碜宰园l(fā)之城的教訓(xùn)。

　　該書出版后好評如潮，斯坦福大學(xué)經(jīng)濟系教授納森·羅森伯格（Nathan Rosenberg）說：“《自發(fā)之城》從幾個方面來看皆為一本重大之作，也是一本重要的著作。關(guān)鍵問題是提供一整套“公共”服務(wù)的優(yōu)化模式，包括住房、交通、教育、醫(yī)療、警察以及法院。該書引導(dǎo)人們重新考慮，通過市場本位的自發(fā)安排，比通過城市規(guī)劃者和其他現(xiàn)代福利國家專家的援助能更好地提供這些服務(wù)。”耶魯大學(xué)法學(xué)院教授羅伯特·埃利克森（Robert C. Ellickson）說：“《自發(fā)之城》一書探索了面對城市生活挑戰(zhàn)的顛覆性進路之引人入勝的歷史。”哈羅德·伯爾曼認(rèn)為，“《自發(fā)之城》這本極其重要的著作告訴我們，市民社會如何曾經(jīng)輕車熟路地通過志趣相投之人和居住相鄰之人的自愿聯(lián)合而提供公共物品，而在近幾代以來，公共物品的提供已經(jīng)越來越受制于政府的倡導(dǎo)和規(guī)制了。”

　　該書編者戴維·貝托（David T. Beito），阿拉巴馬州大學(xué)教授；
彼特·戈頓（Peter Gordon），南加州大學(xué)經(jīng)濟系及政策、計劃和發(fā)展學(xué)院教授；
亞歷山大·塔巴洛克（Alexander Tabarrok），獨立研究所副所長兼研究部主任。

　　[1] 這一觀點的重要例外以及批評，參見，Lon Fuller,The Morality of law(New Haven:Yale University Press,1964)和The Principles of Social Order (Durham,N.C.:Duke University Press 1967)；
以及F. A. Hayek, Studies in Philosophy, Politics, and Economics (Chicago:University of Chicago Press,1967) 和Iaw,Legisation,and Liberty, Vol 1(Chicago:University of Chicago Press, 1967 )。有關(guān)沒有國家支持時法律權(quán)威來源之詳細理論探討，以及相關(guān)文獻，參見，Bruce L Benson ,“Customary Law as a Social Contract: International Commercial Law,” Constitutional Political Economy 2 (Winter 1992):1-27，以及“The Impetus for Recognizing Private Property and Adopting Ethical Behavior in a Market Economy: Natural Law, Government Law, or Evolving Self-Interest,”Review of Austrian Economics 6 (1993): 43-80。

　　[2] 參見，Harold J. Berman,Law and Revolution:The Formation of Western Legal Tradition (Cambridge, MA:Harvard University Press, 1983),Lein Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law (Littleton, Co.:Fred B.Rotham &Co.,1983),Bruce L Benson, “The Spontaneous Evolution of Commercial Law ,(點擊此處閱讀下一頁)

　　”Southern Economic Journal 55(January, 1989):644-661,Avner Greif ,“Reputation and Coalitions in Medieval Trade,”Journal of Economic History 49 (1989): 857-882，以及Paul R. Milgrom, Douglas C. North and Barry R. Weingast,“The Role of Institutions in the Revival of Trade: The Law Merchant,Private Judges and the Champagne Fairs,”Economics and Politics 2(March 1990):1-23。

　　[3] Berman, Law and Revolution, p.333。

　　[4] Trahman, The Law Merchant, p.13。

　　[5] 同上注，頁11。

　　[6] Berman, Law and Revolution, p. 342。在不同的地方一些差異仍然保留下來了，但這并不意味著，該法律制度毫無效率或者反映了地方歧視性作法。的確，依然保留的多樣性映射出不同的偏好，在那些傾向于經(jīng)常出入各種市場或集鎮(zhèn)的商人團體中，商事慣例和制度的變化相對更小，因此強化了對發(fā)展中的商法之普遍認(rèn)可。參見，Trakman, The Law Merchant, pp.20-21。

　　[7] Trakman, The Law Merchant, p.10。

　　[8] 同上注, 頁12；
以及W. Mitchell, Essay on the Early History of the Law of Mrechant (New York: Burt Franklin, 1904), p. 16。

　　[9] William C. Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man (Hew Rochelle, N.Y.:Arlington House, 1970), p. 96。

　　[10] Trakman, The Law Merchant, p. 10。亦見Grief,“Reputiation and Coalitions in Medieval Trade”；
以及Milgrom, North, and Weingast, “The Role of Institutions in the Revival of Trade”。

　　[11] Milgrom, North, and Weingast, 同上注。

　　[12] Berman, Law and Revolution, p. 347; Mitchell, Essay on the Early History of the Law Merchant, p. 13。

　　[13] Trakman, The Law Merchant, p. 16。

　　[14] 同上注，頁 14。

　　[15] Berman, Law and Revolution, p. 341。

　　[16] William M. Landes, and Richard A. Posner, “Adjudication as a Private good,” Journal of Legal Studies (march 1979), p. 258。

　　[17] 商事案件逐漸轉(zhuǎn)移至官方法院可能表明，它們正在提供和執(zhí)行一種較商人法“更好的”法律。當(dāng)然，這一自愿的轉(zhuǎn)移暗示著，商人們發(fā)現(xiàn)運用官方法院符合其自身利益。然而，須注意并非所有的訴訟和執(zhí)行成本皆可由訴訟費補償；
納稅人就政府法律執(zhí)行的一些方面提供了補貼。有關(guān)的自益動機看來實際上是商人們能夠?qū)�審判和�?zhí)行他們法律的成本部分地轉(zhuǎn)嫁給他人，而并非官方法院提供了更好的法律。參見，Bruce L Benson, The Enterprise of Law: Justice Without the State (San Francisco: Pacific Research Institute, 1990, Chapter 3)。此外，通過創(chuàng)設(shè)向王室法院上訴的權(quán)利，商人法庭的權(quán)威當(dāng)然被削弱了。

　　[18] 參見，如下著作之引證，Steven Lazarus et al.,Resolving Business Disputes: The Potential of Commercial Arbitration (New York: American Management Association,1965),p.18。

　　[19] Trakman, The Law Merchant, pp.26-27。

　　[20] 同上注，頁27。

　　[21] 同上注，頁27。

　　[22] 同上注，頁24。

　　[23] Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly, p.99。

　　[24] 同上注，頁99。

　　[25] 有關(guān)更多的細節(jié)，參見，Trakman, The Law Merchant; Harold J. Berman, and Felix J. Dasser,“ The‘ New’ Law Merchant and the ‘Old’ :Sources, Content, and Legitimacy,”in Thomas E. Carbonneau ed, Lex Mercatoria and Arbitration: A Disscussion of the New Law Merchant(Dobbs Ferry, N.Y.: transnational Juris Publication, Inc., 1990)；
以及Benson,“Customary Law as a Social Contract”。

　　[26] Trakman, The Law Merchant，頁3。

　　[27] 參見，John R. Aiken, \"New Netherlands Arbitration in the 17th Century,\" Arbitration Journal 29 (June 1974): 145-160; Jerold S. Auerbach, Justice Without Law (New York: Oxford University Press, 1983); Bruce L. Benson, \"Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements? An Exploration of the History of Arbitration and Arbitration Statutes in the United States,\" Department of Economics Working Paper No. 91-03-8, Florida State University, 1993; William C. Jones, \"Three Centuries of Commercial Arbitration in New York: A Brief Survey,\" Washington University Law Quarterly 1956 (February 1956): 193-221; George S. Odiorne, \"Arbitration Under Early New Jersey Law,\" Arbitration Journal 8 (1953): 117-125，以及\"Arbitration and Mediation Among the Early Quakers,\" Arbitration Journal 9 (1954): 161-169; and Joseph H. Smith, Colonial Justice in Western Massachusetts (Cambridge: Harvard University Press, 1961), pp. 180 and 188.

　　[28] Aiken，同上注；
Auerbach，同上注；
以及Jones，同上注。

　　[29] Aiken，同上注，頁160。

　　[30] Jones,“Three Centuries of Commercial Arbitration in New York,”p.209。

　　[31] 同上注，頁207。

　　[32] 同上注。

　　[33] 同上注，頁209。

　　[34] 同上注，頁211。

　　[35] 同上注，頁219；

Auerbach, Justice Without Law; Smith, Colonical Justice in Western Massachusetts, pp.180 and 188；
以及Odiorne, “Arbitation Under Early New Jersey Law”，以及“Arbitration and Mediation Among the Early Quakers”。

　　[36] Auerbach，同上注，頁33。

　　[37] 更多細節(jié)，參見，Benson, “Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”1698年英國議會通過了第一個仲裁法，規(guī)定仲裁裁決一旦作出，普通法法院就不得以法律錯誤抑或事實錯誤為由推翻裁決。因此，該法要求法院尊重仲裁裁決，除非它們是在欺詐或其他不正當(dāng)程序的情形下作出的。然而，該法并未推翻可撤銷性原則，并且更重要的是，革命后美國的普通法法院已不再受英國制定法拘束。

　　[38] Jones,“Three Centuries of Commercial Arbitration in New York,” p.213。

　　[39] 同上注，頁212 。

　　[40] Lazarus et al.,Resolving Business Dispute, p.27。

　　[41] 參見，Jacob T. Levy,“The Transformation of Arbitration Law 1835-1870:The Lessening of Judicial Hostility Towards Private Dispute Resolution,”Mimeo, Brown University, May 1993；
有關(guān)國家法院不斷朝向仲裁演化的立場之討論，參見，Benson,“Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”。

　　[42] Jones,“Three Centuries of Commercial Arbitration in New York,”p.217。

　　[43] 同上注，頁214－215。

　　[44] 同上注，頁215。

　　[45] 同上注。

　　[46] 同上注，頁216。

　　[47] 同上注。

　　[48] 同上注。

　　[49] 例如，參見，Auerbach, Justice Without Law。

　　[50] Trakman, The Law Merchant, p.33。

　　[51] 同上注，頁34。

　　[52] Auerbach, Justice Without Law, p.101。

　　[53] Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man, p.101。

　　[54] Jones,“Three Centuries of Commercial Arbitration in NewYork,(點擊此處閱讀下一頁)

　　”p.218。

　　* 指20世紀(jì)。——譯者

　　[55] Auerbach, Justice Without Law,p.113。

　　[56] Lazarus et al.,Resolving Business Dispute, p.20。

　　[57] William F. Willoughby, Principles of Judicial Administration (Washington, D.C.:Brookings Institute, 1929), pp.7-26。

　　[58] Auerbach, Justice Without Law, p.103。

　　[59] 有關(guān)仲裁成文法發(fā)展以及律師在這一過程中的作用，更詳細的討論，參見，Benson,“Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”。

　　[60] Landes and Posner, \"Adjudication as a Private Good,\" p. 247。例如，亦見，Willoughby, Principles of Judicial Administration, p. 56; Lazarus, et al., Resolving Business Disputes, pp. 31 and 125; American Arbitration Association, Lawyers\" Arbitration Letters, 1970-1979 (New York: The Free Press, 1981), p. 34; Martin Domke, Domke on Commercial Arbitration, Revised Edition by Gabriel M. Wiker (Willmette, Ill.: Gallaghen & Co., 1984), p. 27；
以及John S. Murray, Alan Scott Rau, and Edward F. Sherman, Processes of Dispute Resolution: the Role of Lawyers (Westbury, N.Y.: The Foundation Press, Inc., 1989), p. 435。

　　[61] Benson, “Customary Law as a Social Contract”，以及Benson,“Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”。

　　[62] Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man, p.101。

　　[63] 對州仲裁法內(nèi)容及其影響的詳細分析，參見，Benson,“Are Public Courts and Arbitration Substitues or Complements?”。

　　[64] Wesley A. Sturges, A Treatise on Commercial Arbitration and Awards (Kansas City: Vernon Law Book Company, 1930)。

　　[65] Nathan Isaacs, “Review of Wesley Sturges, Treatise on Commercial Arbitration and Awards,” Yale Law Jurnal 40(1930),p.149-151。

　　[66] Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man, p.101。

　　[67] T. S. Denenberg, and R. V. Denenberg, Dispute Resolution: Settling Conflicts Without Legal Action, Public Affairs Pamphlet No. 597 (New York: Public Affairs Committee, Inc., 1981), p. 5.

　　[68] 同上注，頁8。

　　[69] 同上注，頁10。

　　[70] 律師依據(jù)州仲裁法對仲裁影響的更多細節(jié)，參見，Benson, “Are Public Courts and Arbitration Substitutes or Complements?”。

　　[71] Gary Pruitt, “California Rent-a-Judge Justice,”Journal of Contemporary Studies(Spring 1982): 51-64。

　　* 美國州法院系統(tǒng)中初審法院的稱謂不盡一致，可以是“縣法院”、“地區(qū)法院”，還可能是“高級法院”，“Los Angeles County Superior Court”，就是洛杉磯縣的初審法院。——譯者

　　[72] 同上注，頁51。

　　[73] Richard Koenig, “More Firms Turn to Private Courtsto Avoid Expensive Legal Fights,”Wall Street Journal(January 1984)。

　　[74] Landes and Posner, “Adjudication as a Private Good,”p.237; Willoughby, Principles of Judicial Administration, p.56;Lazarus Lazarus, et al.,Resolving Business Disputes, pp.31 125;Amercan Arbitration Association, Lawyers’Arbitration,1970-1979, p.34;Domke, Domke on Commercial Arbitration, p.27；
以及Murray, et al.,Processes of Dispute Resolution, p.435。所有這些都暗示著，倘若事前在合同中沒有仲裁條款，則私人裁判就不是一項可行的選擇。司法市場的出現(xiàn)對此提出了疑問。

　　[75] 簡明討論，參見，Denenberg and Denenberg, Dispute Resolution,p.2，詳細論述，參見，F(xiàn)uller,The Principles of Social Order。

　　[76] Denenberg and Denenberg, Dispute Resolution,p.15。

　　[77] 同上注，頁21。

　　[78] Robert W. Poole,Jr., Cutting Back City Hall(New York: Universe Books, 1978), p.55。

　　[79] Denenberg and Denenberg, Dispute Resolution, p.15。

　　[80] 同上注，頁18。

　　[81] Auerbach, Justice Without Law, p.123。

　　[82] 同上注，頁131。

　　[83] Roger F. Cook et al.,Neighborhood Justice Centers Fields Test-Final Evaluation Report (Washington D.C.:U.S.Department of Justice, 1980),pp.4-6。

　　[84] D.I.Sheppard, J.A.Roche, and R.A.Cook, National Evaluation of the Neighborhood Justice Centers Field Test-Interm Report(Washington D.C.:U.S. Department of Justice,1979),p.56。

　　[85] Benson, The Enterprise of Law。在加州俠斯塔縣農(nóng)村鄰里之間，有一個沒有國家的糾紛解決之現(xiàn)代例證，參見，Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991)。

　　[86] Auerbach, Justice Without Law, p.131。

　　[87] Laura Nader, \"Comment,\" The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future (St. Paul: The Pound Conference, 1979), pp. 114-119。

　　[88] Auerbach, Justice Without Law, p.131。

　　[89] 同上注，頁134。

　　* “本世紀(jì)”指20世紀(jì)�！�—譯者

　　[90] 同上注，以及Bruce L. Benson, \"Reciprocal Exchange as the Basis for Recognition of Law: Examples from American History,\" Journal of Libertarian Studies, 10 (Fall 1991): 53-82。關(guān)于一個現(xiàn)代農(nóng)村之例證，亦見 Ellickson, Order Without Law。

　　布魯斯·本森：“沒有政府的正義：中世紀(jì)歐洲商人法庭及其現(xiàn)代版本”，徐昕、徐昀譯，載史際春主編：《經(jīng)濟法學(xué)評論》第3卷，北京，中國法制出版社，2003年版

　　另請參閱布魯斯·本森的個人網(wǎng)站:http://garnet.acns.fsu.edu/~bbenson/

　　譯者徐昕，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授；
徐昀，燕山大學(xué)文法學(xué)院講師。

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