自從文革結(jié)束，重建法學(xué)，轉(zhuǎn)眼四分之一個(gè)世紀(jì)過(guò)去了。成就不可謂不大。不必一一列舉，諸位今天坐在明理樓(清華法學(xué)院)這間教室里聽(tīng)課，學(xué)雜費(fèi)是四分之一世紀(jì)前我進(jìn)大學(xué)時(shí)無(wú)法想象的“天價(jià)”，即是證明。但是，法律教育在高速增長(zhǎng)、成功競(jìng)爭(zhēng)資源(生源師源、優(yōu)惠政策、國(guó)家與社會(huì)資金等等)之時(shí)，也產(chǎn)生不少問(wèn)題。比如學(xué)術(shù)腐敗，網(wǎng)上經(jīng)常揭露，教授學(xué)生都有份，形象受了影響。從前我給中國(guó)學(xué)生寫(xiě)推薦信，說(shuō)他的學(xué)習(xí)能力、性格特長(zhǎng)之類就行了�，F(xiàn)在首先強(qiáng)調(diào)一條，該生道德操守如何。為什么？因?yàn)槊绹?guó)大學(xué)的招生辦都知道，中國(guó)學(xué)生寄來(lái)的材料，推薦信有時(shí)候是自撰的，成績(jī)單和學(xué)位證書(shū)也有假的。他們怕了。所以推薦人必須聲明自己與申請(qǐng)人的關(guān)系，了解的程度，最好還舉出實(shí)例，說(shuō)明德智體的“德”怎么樣，讓人家放心，然后才評(píng)價(jià)其他方面。教育是一門基于信譽(yù)的產(chǎn)業(yè)，信譽(yù)受損，成本就漲，而且攤在每個(gè)受教育者的頭上。

　　病根在哪兒呢？當(dāng)然不怪學(xué)生，也不全怪法學(xué)院；
是大學(xué)本身出了亂子。

　　關(guān)于大學(xué)改革，這兩年討論很多也很熱鬧，各種各樣的方案，還請(qǐng)了專家論證。但我看根子就一條：大學(xué)無(wú)自治。大學(xué)自治即教授自治，主理大學(xué)事務(wù)，不做主管部門的小媳婦，直接對(duì)納稅人及其民意代表負(fù)責(zé)(就公立大學(xué)而言)。改革開(kāi)放迄今，大學(xué)是一只死角。缺乏自治，學(xué)術(shù)獨(dú)立便難有制度上的保障，大學(xué)極易淪為主管部門、校內(nèi)外權(quán)勢(shì)和鉆營(yíng)者各種名目下的犧牲，例如濫發(fā)文憑、盲目合并、掛靠公司、招引洋野雞大學(xué)合作辦班之類。這局面一天不變，中國(guó)的大學(xué)就沒(méi)有重上正軌的希望。但是現(xiàn)實(shí)地看，這一條一時(shí)還實(shí)現(xiàn)不了：牽扯的既得利益太大。所以一切改革(不算那些借改革之名牟利分贓的腐敗)，無(wú)非兩條出路：一是從外圍入手，從容易做能夠做的地方做起，切實(shí)維護(hù)全體師生的利益，逐步推動(dòng)自治；
二是繼續(xù)“世界一流大學(xué)”的黃梁夢(mèng)，邯鄲學(xué)步照搬一些洋指標(biāo)，聘請(qǐng)幾個(gè)洋“大師”，直至無(wú)錢可燒，鬧劇結(jié)束。實(shí)際上，中國(guó)人辦大學(xué)是很有經(jīng)驗(yàn)的。上世紀(jì)三十年代，先賢們就已經(jīng)辦成功了一批名副其實(shí)的一流大學(xué)，老清華即其中之一；
抗戰(zhàn)中北大清華南開(kāi)三校南遷昆明組建西南聯(lián)大，是另一例。兩代人之隔，現(xiàn)在同那時(shí)相比，差距多大？恰逢跑博士點(diǎn)的季節(jié)，你們到附近的賓館飯店去轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，數(shù)一數(shù)就知道了。有多少支外地院校專程來(lái)北京“跑點(diǎn)”的隊(duì)伍？他們準(zhǔn)備“搞惦”多少關(guān)系、灑多少錢？所以我說(shuō)，百年大學(xué)百年學(xué)術(shù)，今日最愧對(duì)先賢。

　　以上是我們這一節(jié)課的背景。下面我講三個(gè)問(wèn)題：法學(xué)院的定位、法學(xué)本科要不要辦、寫(xiě)論文如何提問(wèn)。

　　歷史地看，法學(xué)院的功用大抵有三：首先是培育法律人才�，F(xiàn)代(城市工業(yè)文明)社會(huì)是“法治化”管理的，政府機(jī)構(gòu)、公司社團(tuán)和私人業(yè)務(wù)，為日常運(yùn)作或處理糾紛，需要聘用大量通曉法律的專業(yè)人士。這些人才的培育，在多數(shù)國(guó)家，便由法律系或法學(xué)院承擔(dān)。其次，是供養(yǎng)/雇傭一批學(xué)者，讓他們通過(guò)課堂教學(xué)和著書(shū)立說(shuō)，闡明法律的原理。現(xiàn)代國(guó)家的立法多半是政治妥協(xié)的產(chǎn)物，要專家學(xué)者分析注釋了，原本矛盾百出的法條語(yǔ)言才可以做成一個(gè)看似完整的規(guī)則體系，號(hào)稱“法律科學(xué)”，爭(zhēng)取為官方意識(shí)形態(tài)所認(rèn)可。最后，這樣一套掩蓋現(xiàn)實(shí)矛盾、脫離生活經(jīng)驗(yàn)而只能循環(huán)論證的“學(xué)理”和思維方式，被法律專業(yè)人士，即律師、法官、檢察官等法律家組成的行會(huì)或利益集團(tuán)全盤采納，宣傳運(yùn)用，法律就開(kāi)始區(qū)別于其他社會(huì)現(xiàn)象與制度，跟政治、宗教、道德、習(xí)俗等分道揚(yáng)鑣了。所以，法學(xué)院不僅是法治意識(shí)形態(tài)的一個(gè)生產(chǎn)基地，也是法律的職業(yè)化或業(yè)務(wù)壟斷的門檻，是美國(guó)法學(xué)家伯爾曼描述過(guò)的西方式法律的歷史自主性的一項(xiàng)必要條件(《法律與革命》，頁(yè)8)。

　　然而，這只是從法治操作者及其雇主(或總服務(wù)對(duì)象)的立場(chǎng)出發(fā)考察，并且假定，他們的愿望和要求代表了社會(huì)各階層的利益。事實(shí)并非如此。所以現(xiàn)代法學(xué)院作為大學(xué)的一部分，另有一個(gè)立場(chǎng)，即基于大學(xué)理想、淡化職業(yè)主義的立場(chǎng)。什么是大學(xué)的理想呢？大學(xué)的理想在教育自治、學(xué)術(shù)獨(dú)立。倘若奉行這一理想，法律教育就不應(yīng)附麗于法治的需求，囿于培訓(xùn)實(shí)用人才或“法律技工”，雖然這是雇主們的愿望和資本的利益所在。于是法學(xué)院設(shè)在大學(xué)，而非由例如律師協(xié)會(huì)來(lái)操辦，便體現(xiàn)了一項(xiàng)重要的公共政策的選擇：惟有將法律教育與法治的日常生產(chǎn)流程脫鉤，法學(xué)才能夠沖破法條“學(xué)理”和資本的語(yǔ)言的束縛，關(guān)心、探討現(xiàn)實(shí)世界的社會(huì)關(guān)系和壓迫反抗；
法學(xué)家的解惑授業(yè)與傳道，才可以超越法治意識(shí)形態(tài)而保持清醒的批判意識(shí)；
莘莘學(xué)子才不至于少年老成，早早磨滅了理想和勇氣。

　　這一點(diǎn)非常關(guān)鍵，因?yàn)殛P(guān)系到法律教育的方向和倫理底線；
據(jù)此，我們也可以看清楚通行的教學(xué)法和教材的弊端。例如，目前許多課程的講授，都是以全國(guó)性立法為主導(dǎo)、條款的“學(xué)理”解釋為內(nèi)容的。但在實(shí)際生活中起作用的，還有大量淵源效力和適用范圍各不相同、往往還互相矛盾的正式和非正式的規(guī)范文件和慣例。法律教育如果局限于講授綱要性、高階位的立法，結(jié)果是“向?qū)W生掩蓋了實(shí)際發(fā)揮效用的具體法律規(guī)范和法律沖突”(方流芳《中國(guó)法律教育觀察》，頁(yè)43)，亦即隱瞞了法治的真相。而這些隱瞞或回避真相的課本知識(shí)，諸位心中有數(shù)，便是你們將來(lái)一畢業(yè)即還給老師的“那點(diǎn)兒東西”(蘇力《送法下鄉(xiāng)》，頁(yè)369)。反過(guò)來(lái)，法律教育一旦開(kāi)始朝獨(dú)立自主的方向努力，法學(xué)便有可能成為社會(huì)批判的中堅(jiān)。這一批判既是理論的也是實(shí)踐的，所以才誕生了法律援助運(yùn)動(dòng)，要法治容納不同的聲音。今天，當(dāng)法治時(shí)代來(lái)臨之際，法律教育應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)多元的價(jià)值取向，自覺(jué)地拒絕職業(yè)主義的誘惑與偏見(jiàn)。雖然我知道，諸位學(xué)習(xí)法律將來(lái)的出路(或在職的崗位)多半是法律職業(yè)，我仍然要說(shuō)，法學(xué)院即真正一流的法學(xué)院的教育，對(duì)于你們最大的好處不是職業(yè)訓(xùn)練，而是職業(yè)批判：通過(guò)批判豐富你們的知識(shí)，訓(xùn)練獨(dú)立的思維，樹(shù)立人生的理想。

　　如果我們認(rèn)同獨(dú)立自主的辦學(xué)方向，便可以為當(dāng)前法學(xué)院面臨的挑戰(zhàn)分主次了。挑戰(zhàn)主要不在政治層面：什么能說(shuō)什么不說(shuō)----出乎一些西方觀察家及其忠實(shí)讀者例如德沃金教授的意料，他要中國(guó)人“認(rèn)真對(duì)待”的那番大道理(《在北京認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》)，遠(yuǎn)不如他頭上一圈“大師”光環(huán)受人認(rèn)真對(duì)待----轉(zhuǎn)型時(shí)期，一般而言，法學(xué)問(wèn)題的“合法性”或“可妥協(xié)范圍”要比相鄰學(xué)科(如政治學(xué))的問(wèn)題寬泛。除開(kāi)行話包裝等技術(shù)因素之外，主要?dú)w功于法治話語(yǔ)的“政治正確”。故法學(xué)之為“顯學(xué)”，容易有讀者聽(tīng)眾，跟學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)是無(wú)關(guān)的。相反，正因?yàn)槭秋@學(xué)，文憑證書(shū)的市場(chǎng)大、好推銷，挑戰(zhàn)就集中到了倫理層面。諸位想一想，法學(xué)院的諸多“成績(jī)”，形形色色的創(chuàng)收項(xiàng)目，吹了多少學(xué)術(shù)泡沫？就市場(chǎng)價(jià)格和規(guī)模效益來(lái)看，在大學(xué)里，除了商學(xué)院的MBA(包括EMBA)項(xiàng)目，恐怕無(wú)出其右者。

　　但是，法學(xué)院不可以走商學(xué)院的道路。企業(yè)管理、金融會(huì)計(jì)之類，是商場(chǎng)上的知識(shí)與技能，商人不承擔(dān)社會(huì)批判的任務(wù)。經(jīng)營(yíng)MBA可以市場(chǎng)導(dǎo)向、金錢掛帥而不負(fù)咎，只要合乎商業(yè)倫理、不犯法即可。大學(xué)只是它的一面招牌，不是它的辦學(xué)理想。而法學(xué)，如上文所說(shuō)，早已脫離或放棄了行會(huì)訓(xùn)練而加入現(xiàn)代大學(xué)。法律教育便不能以MBA為榜樣，滿足于市場(chǎng)/案例分析或分析工具的開(kāi)發(fā)。法學(xué)必須關(guān)心、提出并試圖回答困擾我們社會(huì)的一些基本問(wèn)題；
故而必須堅(jiān)持學(xué)術(shù)獨(dú)立，與法治及一切功利目標(biāo)保持距離，才能建立起學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和話語(yǔ)權(quán)威�？梢哉f(shuō)，當(dāng)前法律教育面臨的最大威脅，是MBA化；
最受打擊的則是本科教育。因?yàn)槭袌?chǎng)導(dǎo)向放任擴(kuò)張的研究生項(xiàng)目和濫發(fā)學(xué)位的結(jié)果，是本科貶值。

　　本科為大學(xué)教育的基礎(chǔ)及核心，是各國(guó)的通例。本科四年，大約十八至二十二歲，是青春時(shí)代心智成熟、求學(xué)交友跨入社會(huì)的人生轉(zhuǎn)折點(diǎn)。在美國(guó)，私立大學(xué)的財(cái)政在很大程度上仰賴校友捐款，重視本科便還有捐款上的考慮：本科生“家庭出身”最好，最忠于母校，捐款意欲最高，故絕對(duì)得罪不起。研究生畢業(yè)多數(shù)做專業(yè)技術(shù)工作，當(dāng)資本家慈善家的少，在大學(xué)眼里，地位就比本科生差一些。在中國(guó)，私人捐助大學(xué)還不普遍，但也應(yīng)該重視本科。理由有二：一是本科招生國(guó)家統(tǒng)一考試，雖然不盡理想，相對(duì)而言，仍是最能保證質(zhì)量而較少舞弊的選拔方式，也是傳統(tǒng)上老百姓對(duì)教育的信心所在。二是國(guó)家不富裕，本科分專業(yè)培養(yǎng)，四年畢業(yè)參加工作，可以節(jié)省教育投資。美國(guó)式的通才教育，則要到研究生階段才進(jìn)入專業(yè)訓(xùn)練。所以中國(guó)把法學(xué)設(shè)在本科，采取英國(guó)(三年)和歐陸(四年)的制度，是符合國(guó)情的。按照這一設(shè)計(jì)，本科畢業(yè)是律師執(zhí)業(yè)或從事其他法律工作如法官、檢察官的基本學(xué)歷要求。研究生學(xué)歷對(duì)于一般法律工作是多余的，不應(yīng)鼓勵(lì)，除非為學(xué)術(shù)研究(如大學(xué)教授)或個(gè)別科目的進(jìn)修(在美國(guó)通常是稅法，也有知識(shí)產(chǎn)權(quán))。

　　諸位或許會(huì)問(wèn)，法學(xué)院，至少頂尖的幾所法學(xué)院，不是培養(yǎng)“高層次”(讀作高學(xué)歷)專業(yè)人才的地方嗎？這是誤解。法律和文理社科專業(yè)不同，全部訓(xùn)練包括法律的基本原理、規(guī)則和學(xué)說(shuō)，兩至三年即可完成；
具體的執(zhí)業(yè)技能則要到實(shí)踐中去學(xué)習(xí)掌握。在美國(guó)，三年法學(xué)院其實(shí)也就是頭兩年實(shí)在，第三年學(xué)生找工作寄材料、飛來(lái)飛去面試，學(xué)習(xí)就只能靈活安排了。故學(xué)界有三年改兩年的倡議，以減輕學(xué)生的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。近年來(lái)中國(guó)走了另一條路。諸如“復(fù)合型、外向型”人才，“能用一門外語(yǔ)”干這干那的要求層出不窮，越來(lái)越多。這在官員，是公家花錢買一張文憑的“專業(yè)化”游戲；
在百姓，卻是被迫陪上寶貴的時(shí)間精力、自己掏錢，陪著官員練花拳繡腿。實(shí)際一切照舊，從公司老板到政府大員，級(jí)別越高，越不需要精深的專業(yè)知識(shí)。法律工作亦然。上文指出，實(shí)際運(yùn)作中的法律同教科書(shū)上的“學(xué)理”是兩碼事。法律不是數(shù)理化、醫(yī)學(xué)那樣的專業(yè)，有科學(xué)理論和實(shí)驗(yàn)的基礎(chǔ)；
也不是文史哲傳統(tǒng)學(xué)科，本科只是入門，需要長(zhǎng)期的知識(shí)積累�！胺�律的生命在于經(jīng)驗(yàn)”(霍姆斯語(yǔ))，而經(jīng)驗(yàn)多半不是在課堂上可以傳授的，模擬法庭也模擬不了(參見(jiàn)《送法下鄉(xiāng)》，頁(yè)371)。比如，總不能教學(xué)生吃請(qǐng)受禮，做“三陪律師”誘供行賄吧，雖然這些都是極有用的技能。所以必須強(qiáng)調(diào)，法學(xué)跟法治的實(shí)踐，無(wú)論骯臟與否，保持適當(dāng)距離。這是教育自治、學(xué)術(shù)獨(dú)立的前提。

　　我以為，目前本科法學(xué)的必修課程(含政治課)多了一點(diǎn)�？煽紤]把必修課程壓縮到兩年，讓主修法律的學(xué)生有充足的課時(shí)再修一門副科，在本科期間有機(jī)會(huì)學(xué)習(xí)兩門專業(yè)，一主(major)一副(minor)。這樣，大學(xué)本科法學(xué)就有一點(diǎn)通才教育的味道，對(duì)學(xué)生將來(lái)的成長(zhǎng)有利。進(jìn)入信息社會(huì)，技術(shù)發(fā)展日新月異，知識(shí)更新加快，工作環(huán)境對(duì)人的綜合素質(zhì)要求越來(lái)越高。美國(guó)式通才教育的優(yōu)勢(shì)就顯露出來(lái)了。而中國(guó)大學(xué)的專業(yè)定向過(guò)早過(guò)細(xì)，可能會(huì)限制一部分學(xué)生的潛力和發(fā)展機(jī)會(huì)。這在法學(xué)尤其顯著，因?yàn)榉�律不是一門可以轉(zhuǎn)換利用的知識(shí)。我的觀察，本科學(xué)法律的進(jìn)入其他專業(yè)，比本科學(xué)其他專業(yè)的進(jìn)入法律，要困難得多。

　　然而中國(guó)的現(xiàn)實(shí)是法學(xué)本科已經(jīng)貶值，必須重新設(shè)計(jì)。能否取消法學(xué)本科，干脆改成美國(guó)式的三年制研究生法學(xué)院，統(tǒng)一學(xué)位？一九九六年推出的“法律專業(yè)碩士”學(xué)位，似乎就是照貓畫(huà)虎，移植美國(guó)的模式。報(bào)考者本科學(xué)歷即可，不論專業(yè)，錄取后修滿規(guī)定學(xué)分，作一“兩萬(wàn)字左右”的論文，通過(guò)答辯，授予碩士學(xué)位(王健《中國(guó)的J.D.?》，頁(yè)85以下)。但這新學(xué)位很快就市場(chǎng)導(dǎo)向，蛻變?yōu)楣賳T和在職人員混文憑的捷徑，進(jìn)而誘發(fā)形形色色的研究生課程。這場(chǎng)惡性競(jìng)爭(zhēng)，幾乎毀了中國(guó)法律教育的學(xué)術(shù)信譽(yù)。試想，通過(guò)激烈競(jìng)爭(zhēng)考試選拔，經(jīng)過(guò)四年正規(guī)訓(xùn)練的學(xué)生只有學(xué)士學(xué)位，而未經(jīng)選拔的官員和在職人員卻輕而易舉拿了碩士學(xué)位。本科貶值，人才學(xué)位倒掛不算，還“劣幣驅(qū)逐良幣”，大大加劇了大學(xué)和司法、行政部門本來(lái)已經(jīng)猖獗的腐敗。

　　所以停辦本科，借鑒美國(guó)的制度，或許是一簡(jiǎn)明的對(duì)策。至少有助于抑制腐敗，挽回信譽(yù)。改美國(guó)式，看似成本高，四年大學(xué)本科加上三年法學(xué)院，學(xué)生要接受至少七年高等教育才能進(jìn)入法律職業(yè)(假如相應(yīng)地調(diào)整司法考試的學(xué)歷要求)。但法律實(shí)務(wù)和法學(xué)研究都依賴社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，年紀(jì)大一些好(我說(shuō)過(guò)，神童不學(xué)法；
《木腿正義》，頁(yè)6)。傳統(tǒng)的法律訓(xùn)練，以閱讀討論法規(guī)案例和學(xué)說(shuō)為主，鍛煉細(xì)致的文字和事項(xiàng)分析能力，排斥抽象思辨、道德意識(shí)和藝術(shù)想象。所以跟通才教育是對(duì)立的，放在研究生階段更為合適。取消本科，還可以促進(jìn)跨學(xué)科研究。這方面美國(guó)是個(gè)榜樣。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　傳統(tǒng)上，美國(guó)法學(xué)院的教授，學(xué)歷只要求一個(gè)法律學(xué)位J.D.(法律博士)或其前身LL.B.(法律學(xué)士)。但上世紀(jì)七十年代開(kāi)始，法學(xué)教授擁有非法律專業(yè)碩士或博士學(xué)位的越來(lái)越多，學(xué)術(shù)水平大大提高。這是因?yàn)椋�法律不能提供分析自身的學(xué)術(shù)工具(用從立法歸納或引申出來(lái)的原則和學(xué)說(shuō)分析、比較立法，是典型的循環(huán)論證)，必須借助其他學(xué)科(文史哲及經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、語(yǔ)言、心理等等)的理論和研究方法，才能提出有意義的學(xué)術(shù)問(wèn)題。而這些相關(guān)學(xué)科尤其人文學(xué)科的基礎(chǔ)訓(xùn)練遠(yuǎn)較法律復(fù)雜長(zhǎng)久，最好從本科開(kāi)始。美國(guó)法學(xué)各個(gè)流派向世界其他地區(qū)包括中國(guó)的強(qiáng)勁“出口”，除了國(guó)力和市場(chǎng)等外部因素之外，法學(xué)家的跨學(xué)科知識(shí)背景和理論方法是一重要原因，值得我們借鑒學(xué)習(xí)。

　　近年來(lái)國(guó)內(nèi)大學(xué)的教學(xué)硬件改善很快，與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距縮小了(但校園環(huán)境普遍退步，到處蓋些面目雷同的大樓，擠占綠地)�，F(xiàn)在差距主要在軟件，例如管理。當(dāng)然，這和缺乏自治有關(guān)，今天不談。學(xué)術(shù)訓(xùn)練方面最突出的問(wèn)題，則是論文寫(xiě)作。

　　法學(xué)院的寫(xiě)作訓(xùn)練分兩種：一是實(shí)用法律文書(shū)，如起草合同、撰寫(xiě)訴狀，真正熟悉掌握，是畢業(yè)以后進(jìn)入實(shí)務(wù)的事。二是學(xué)術(shù)論文，即按照學(xué)術(shù)規(guī)范討論學(xué)術(shù)問(wèn)題�，F(xiàn)代法學(xué)院強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)獨(dú)立，淡薄行業(yè)意識(shí)。法學(xué)院的地位聲譽(yù)便主要取決于學(xué)術(shù)成就。中國(guó)的法學(xué)院如果當(dāng)真要同“國(guó)際”(解作美國(guó))的標(biāo)準(zhǔn)接軌，這個(gè)趨勢(shì)就避免不了。因此，學(xué)術(shù)論文的寫(xiě)作訓(xùn)練應(yīng)當(dāng)成為法律教育的中心環(huán)節(jié)。

　　學(xué)術(shù)論文的形式規(guī)范，例如作注和引證，學(xué)界早有討論，諸位一定耳熟能詳了。我以前也談過(guò)學(xué)術(shù)論證的一般要求，如論據(jù)與論點(diǎn)的真實(shí)相關(guān)性，并從論證規(guī)范的角度寫(xiě)過(guò)幾篇評(píng)論，收在《木腿正義》里。在法學(xué)領(lǐng)域，形式規(guī)范大概是八十年代末由《比較法研究》等刊物領(lǐng)頭建立的�，F(xiàn)在基本形成慣例了。但是，學(xué)術(shù)論文除了形式“要件”，還有實(shí)質(zhì)規(guī)范的要求，即文章提出討論的問(wèn)題，必須是有學(xué)術(shù)意義的，而非任何僅在語(yǔ)義上相關(guān)的問(wèn)題。例如過(guò)去“爭(zhēng)鳴”再三的“法的本質(zhì)屬性”，拿幾個(gè)政治口號(hào)或“提法”打來(lái)打去(見(jiàn)韓述之編《社會(huì)科學(xué)爭(zhēng)鳴大系》，頁(yè)209以下)，蘇力稱之為“微言大義”式的辯論，便是典型的無(wú)學(xué)術(shù)意義(但大有政治意味)的問(wèn)題。

　　那么，什么是有學(xué)術(shù)意義的問(wèn)題呢？

　　一九九三年我到香港大學(xué)任教之前，從未想到過(guò)這需要解釋。因?yàn)樵诖酥�前，我所受的學(xué)術(shù)訓(xùn)練和參與的學(xué)術(shù)討論，完全是西洋傳統(tǒng)的。在北大讀研究生期間，兩位導(dǎo)師李賦寧先生和楊周翰先生非常重視對(duì)原始文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的辯駁梳理，加之論文一律用英語(yǔ)寫(xiě)，跟后來(lái)在哈佛和耶魯?shù)膶W(xué)習(xí)在學(xué)術(shù)規(guī)范上毫無(wú)二致(只是英美法學(xué)論文的引證簡(jiǎn)略，沒(méi)有考訂版本源流甚至注明出版社的要求)。直到在港大帶研究生指導(dǎo)論文，才發(fā)現(xiàn)好些學(xué)生，尤其內(nèi)地來(lái)的學(xué)生，不懂得如果提問(wèn)。后來(lái)有位同事劉南平博士對(duì)此亦深有感觸，來(lái)清華講過(guò)一次，寫(xiě)成文章，發(fā)表在《中外法學(xué)》(1/2000)，據(jù)說(shuō)曾引起熱烈討論。不過(guò)他談的是論文的命題(thesis)，以及原創(chuàng)性學(xué)術(shù)論文(如博士學(xué)位論文)和描述性(descriptive)教程式通論的分野。后者似乎是國(guó)內(nèi)研究生論文的主要形式。我想，在現(xiàn)階段，老老實(shí)實(shí)收集資料，準(zhǔn)確而詳盡地描述(通常是中外比較)某領(lǐng)域的立法和學(xué)說(shuō)，作為碩士論文應(yīng)該說(shuō)是完全夠格的。中國(guó)畢竟是移植西方法律的知識(shí)進(jìn)口國(guó)，迫切希望了解外國(guó)的制度和理論。但即便是描述性的論文，高標(biāo)準(zhǔn)要求，仍有如何提問(wèn)的問(wèn)題。論文缺乏命題，原創(chuàng)思想少的原因之一，很可能是提問(wèn)不當(dāng)。

　　這里，我先澄清幾個(gè)概念，也是經(jīng)常提醒研究生注意的。中文“問(wèn)題”一詞有好幾個(gè)義項(xiàng)，為準(zhǔn)確理解，不妨用英語(yǔ)注釋。所謂有學(xué)術(shù)意義的問(wèn)題(question)，不是指論文作者發(fā)現(xiàn)、描述或試圖解決的那個(gè)實(shí)際問(wèn)題(problem)，例如我們討論過(guò)的“TMT商標(biāo)案”中《商標(biāo)法》“注冊(cè)保護(hù)”和“終局決定”原則的適用條件和司法解釋(見(jiàn)《送法下鄉(xiāng)與教魚(yú)游泳》)。具體的法律適用或解釋只可作學(xué)術(shù)問(wèn)題的引子或注腳；
學(xué)術(shù)問(wèn)題往往是多問(wèn)幾個(gè)“為什么”之后，得來(lái)的那個(gè)抽象的提綱挈領(lǐng)的問(wèn)題(如“注冊(cè)保護(hù)”“終局決定”背后，行政權(quán)力運(yùn)作模式與法治原則的矛盾，如何消解，意味什么等等)。一般而言，學(xué)術(shù)問(wèn)題總是指向一個(gè)或數(shù)個(gè)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的，或挑戰(zhàn)批判或修正補(bǔ)充；
挑戰(zhàn)成功，足以顛覆一傳統(tǒng)命題，仍然是對(duì)該傳統(tǒng)的一種回應(yīng)(并有可能開(kāi)創(chuàng)一新的傳統(tǒng))。但是，僅僅找到有意義的問(wèn)題還不夠；
問(wèn)題的提出和論證，必須建立在正確的步驟或分解開(kāi)來(lái)逐次討論的一個(gè)個(gè)具體問(wèn)題(issues)之上。故正確的提問(wèn)(question)首先來(lái)自對(duì)具體問(wèn)題(issues)的把握。這就需要透過(guò)社會(huì)生活和法律業(yè)務(wù)中紛繁的實(shí)際問(wèn)題(problems)的表象，看到學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的脈絡(luò)、矛盾和突破口。在找到有學(xué)術(shù)意義的問(wèn)題之后，仔細(xì)分析，斟酌步驟，將問(wèn)題(question)限定在可以有效論證的范圍之內(nèi)。

　　這也就是為什么，論文的序言或第一章，通�？偸菍�(duì)已有學(xué)術(shù)成果的回顧或評(píng)述。這樣做，不僅為表明作者對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)的掌握，更重要的，是通過(guò)總結(jié)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)向讀者揭示本文討論的問(wèn)題，相對(duì)該學(xué)術(shù)傳統(tǒng)處于什么位置，即學(xué)術(shù)意義何在。這后一點(diǎn)，正是我們?cè)S多同學(xué)的論文所欠缺的。

　　如此看來(lái)，問(wèn)學(xué)的第一步在進(jìn)入學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。

　　所謂學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，即關(guān)于一學(xué)術(shù)領(lǐng)域的一些基本問(wèn)題、概念或“關(guān)鍵詞”的理論解說(shuō)之匯合；
這些基本問(wèn)題等等，是涉及該領(lǐng)域的任何考察所回避不了的；
因而任何考察的成立與否，最終均取決于其自覺(jué)或不自覺(jué)運(yùn)用的理論解說(shuō)的效力。同一個(gè)問(wèn)題，可以由不同時(shí)代和地域的學(xué)者考察，經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的積累，形成不同的傳統(tǒng)。但是有些學(xué)科制度是近世從西方傳來(lái)中國(guó)的，例如法學(xué)；
西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)對(duì)這些學(xué)科的基本問(wèn)題的考察，我們作為“后發(fā)者”就繞不過(guò)去。改革開(kāi)放至今，幾乎所有我們關(guān)心、引用、爭(zhēng)辯的法學(xué)領(lǐng)域的話題，追根溯源，多問(wèn)幾個(gè)“為什么”，都是現(xiàn)代西方式法治、“普世”人權(quán)、資產(chǎn)階級(jí)民主憲政和權(quán)利話語(yǔ)等等，在轉(zhuǎn)型中社會(huì)的翻版或演變。因此，為了探索這些問(wèn)題在中國(guó)的演變，我們就需要進(jìn)入西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，研究西方理論。近年來(lái)法學(xué)譯著之多，也可說(shuō)明學(xué)界和讀者的這一認(rèn)識(shí)。學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)或闡釋一兩家西方理論并非難事。真正的挑戰(zhàn)，是在學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)了之后。它來(lái)自學(xué)者(后發(fā)者和競(jìng)爭(zhēng)者)本身的理論位置：我們提問(wèn)和論述的目的，不是要為西方主流理論提供又一個(gè)中國(guó)的例證或例外，包括以儒家等傳統(tǒng)思想附會(huì)或抵制西方理論。那是徒勞。已經(jīng)支配了人們想象力的主流理論無(wú)須多一個(gè)例證；
而少數(shù)例外的發(fā)現(xiàn)，并不能削弱主流理論的效力，卻只會(huì)強(qiáng)化其話語(yǔ)霸權(quán)。那些盤踞在資本主義“中心”地帶的理論，并不在乎是否“放之四海而皆準(zhǔn)”。它們之所以能夠包容或孤立第三世界“邊緣”國(guó)家現(xiàn)代化進(jìn)程發(fā)生的“例外”，是因?yàn)檫@些國(guó)家不論成敗(敗者居多)，都不過(guò)是試圖模仿、重復(fù)那“中心”敘述的歷史：有自發(fā)的反叛、順從的教化，但不可能有不屬于資本而歸于自己的語(yǔ)言(參見(jiàn)陳維綱《邊緣的正義》)。換言之，主流理論真正的威力，在于消滅其他一切理論選擇的可能。

　　這不是法學(xué)的困境，也不是中國(guó)一隅的困境；
這是資本全球化時(shí)代，一切在“邊緣”地帶思考的知識(shí)分子，包括西方知識(shí)分子，面臨的理論挑戰(zhàn)。我這么說(shuō)，并無(wú)否認(rèn)中國(guó)本土理論成就的意思，也并非奉勸諸位放棄探討中國(guó)的問(wèn)題，去鉆西方理論的牛角尖。恰恰相反，我的意思是，你們的論文如果致力于提出有學(xué)術(shù)意義的問(wèn)題，那么歸根結(jié)蒂，不管論文探討解決的是什么樣的產(chǎn)生于中國(guó)實(shí)際的問(wèn)題，你們的提問(wèn)必然會(huì)是直接或間接對(duì)準(zhǔn)了西方主流理論的；
你們的思考，便有可能挑戰(zhàn)現(xiàn)代法治的前提條件和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。而這樣的挑戰(zhàn)，是要在法學(xué)的所有部門展開(kāi)的。不如此，中國(guó)法學(xué)就不可能真正獨(dú)立自主，化作本土的實(shí)踐；
并且用本土的實(shí)踐，開(kāi)創(chuàng)一個(gè)嶄新的中國(guó)的傳統(tǒng)。

　　我想，這樣一種學(xué)術(shù)獨(dú)立、自強(qiáng)不息的精神，應(yīng)該是今日法學(xué)院走出困境的指引。堅(jiān)持這一精神，則是你們今天學(xué)習(xí)法律、將來(lái)從事法律工作的倫理底線。

　　謝謝諸位。

　　二零零三年三月于清華

　　注：本文是作者今年春天訪問(wèn)清華法學(xué)院講授知識(shí)產(chǎn)權(quán)一課的結(jié)束語(yǔ)，故保留了講課的口吻。返美后，修改期間，中山大學(xué)法學(xué)院劉星教授及姜勤峰、武增、楊海峰、冷靜、沈明、張薇薇、汪慶華、徐昕諸君，先后耐心回答了我的問(wèn)題。謹(jǐn)此一并鳴謝。原載《清華法學(xué)》二十世紀(jì)漢語(yǔ)文明法學(xué)與法學(xué)家專號(hào)。

　　參考書(shū)目(以著/編者姓名拼音為序)：

　　伯爾曼(Harold Berman)：《法律與革命》(Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition)，哈佛大學(xué)出版社，1983。

　　陳維綱：《邊緣的正義》(Peripheral Justice: The Marxist Tradition of Public Hegemony and Its Implications in the Age of　Globalization)，將載(西雅圖)華盛頓大學(xué)《立場(chǎng)》(Position)學(xué)刊。

　　德沃金(Ronald Dworkin)：《在北京認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，載《紐約書(shū)評(píng)》(New York Review of Books)，2002.9.26。

　　迪亞斯(Clarence Dias)等(編)：《法律家在第三世界》(Lawyers in the Third World: Compartive and Developmental Perspectives)， Scandinavian Inst. of African Studies and Int’l Ctr. for Law and Development， 1981。

　　方流芳：《中國(guó)法學(xué)教育觀察》，載賀衛(wèi)方(編)：《中國(guó)法律教育之路》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997。

　　馮象：《木腿正義》，中山大學(xué)出版社，1999。

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　　韓述之(編)：《社會(huì)科學(xué)爭(zhēng)鳴大系：政治學(xué)/法學(xué)卷》，上海人民出版社，1991。

　　劉南平：《法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”》，載《中外法學(xué)》1/2000。

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　　蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000。

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