各位老師，各位同學(xué)：

　　今天晚上很高興有機(jī)會(huì)與大家見面和交流。從1995年開始，我到昌平校區(qū)來過幾次，每次來既高興，也有一些感嘆。因?yàn)槲矣幸粋�(gè)同班同學(xué)查海生曾經(jīng)在昌平校區(qū)剛建立的時(shí)候，在這里從事教育和編輯工作。他的筆名我想大家已經(jīng)知道了，叫海子。當(dāng)時(shí)，他是我們８３屆２班最小的一個(gè)同學(xué)。大家都知道這樣一個(gè)故事：當(dāng)年他曾經(jīng)走進(jìn)昌平的一個(gè)酒館，對(duì)負(fù)責(zé)的說：“我沒有錢。我給大家念一首詩，你能否讓我喝杯酒？”我不知道當(dāng)他走進(jìn)這個(gè)酒店說這番話的時(shí)候，是否想起了但丁《神曲》里面的詩句？是否想起了貝多芬的命運(yùn)樂章？是否想起了在中國(guó)，自由意味著什么？無論如何，我相信，如果他知道今天我到這里來和大家談自由，談憲政，一定會(huì)含笑于九泉之下。

　　首先，我要把憲政的基本問題作一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。大家都知道憲政主要有兩個(gè)方面：一個(gè)方面是保障人權(quán)，另外一個(gè)方面就是限制政權(quán)，通過這種方式來實(shí)現(xiàn)自由。而人們實(shí)現(xiàn)自由需要有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)就是這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的最基本的構(gòu)成因素。限制政權(quán)的目的，主要是防止對(duì)自由的不適當(dāng)限制。所以我這次發(fā)言的內(nèi)容有兩個(gè)著重點(diǎn)：一個(gè)就是關(guān)于實(shí)現(xiàn)自由的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，另一個(gè)就是關(guān)于限制自由的犯罪刑罰權(quán)。今天我要從這兩個(gè)角度來觀察憲政發(fā)展的問題。

　　強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是有現(xiàn)實(shí)背景的，因?yàn)樽罱�通過了物權(quán)法，在物權(quán)法通過之后還發(fā)生了一系列的事件，大家都很關(guān)心。另外，刑事訴訟法的修改工作正在進(jìn)行，并且從今年開始，死刑的核準(zhǔn)權(quán)已經(jīng)回收到了最高法院。所以今天我選定財(cái)產(chǎn)權(quán)和刑罰權(quán)這樣兩個(gè)基本點(diǎn)。順便還要指出，當(dāng)我們談到人權(quán)保障時(shí)，除了各別的自由范圍的界定外，不得不面對(duì)人權(quán)與人權(quán)之間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)的問題。后面這個(gè)問題主要通過公共財(cái)政來解決。大家都知道，最近開始啟動(dòng)財(cái)稅制度的改革，預(yù)算正在透明化。我想，這些都是推動(dòng)憲政發(fā)展的非�；�礎(chǔ)的作業(yè)。

　　可見我們對(duì)中國(guó)憲政發(fā)展的前景應(yīng)該有信心。但是也要看到，在推動(dòng)憲政發(fā)展的過程中也存在著一些問題。比如說，在意識(shí)形態(tài)以及權(quán)力結(jié)構(gòu)等方面有抵制改革的阻力，等等。從法律的角度看，程序的殘缺就是一個(gè)非常突出的問題。既表現(xiàn)在立法方面，也表現(xiàn)在——比如說——解決重慶釘子戶這個(gè)事件的過程中，缺乏調(diào)整不同利益集團(tuán)之間關(guān)系的公正程序。我們還可以看到，圍繞著憲法秩序的變遷已經(jīng)存在著一系列的權(quán)利博弈。

　　在這樣的互動(dòng)當(dāng)中，對(duì)中國(guó)憲政發(fā)展阻礙最大的因素是什么呢？不得不指出，是上層的分利同盟。也就是說，少數(shù)人壟斷了經(jīng)濟(jì)利益，而這一部分既得利益者對(duì)深層改革持一種抵抗的態(tài)度。也就是說，上層的既得利益集團(tuán)是憲政發(fā)展的最大阻力。那么，憲政發(fā)展的主要推動(dòng)力來自什么地方呢？主要來自于民間的維權(quán)活動(dòng)。所以我要說，基層的民生糾紛及其處理就是憲政發(fā)展的最大助力�；鶎拥拿裆�糾紛，目前最突出的表現(xiàn)是圍繞土地征用和補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)執(zhí)。蔡定劍教授告訴我，有個(gè)村長(zhǎng)曾經(jīng)說過一句很精彩的話，就是共產(chǎn)黨“成也土地、敗也土地”。他的意思是中國(guó)共產(chǎn)黨奪取政權(quán)是靠農(nóng)民的支持和土地改革的成功，但是現(xiàn)在恰恰是在這個(gè)土地問題上弄不好很可能要因腐敗而失去民心。所以我想從這個(gè)最突出的問題開始談起。

　　根據(jù)報(bào)道，昨天通過的《信息公開條例》、其中特別規(guī)定了土地的征用和轉(zhuǎn)讓的標(biāo)準(zhǔn)以及補(bǔ)償額度都應(yīng)該公開。另外，城鄉(xiāng)規(guī)劃法案也剛剛提交全國(guó)人大，城鄉(xiāng)的開發(fā)中征地用地需要經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序并得到有關(guān)群眾的承認(rèn)�？傊�，土地征用和補(bǔ)償?shù)膯栴}已經(jīng)引起了立法部門以及有關(guān)方面的注意，出現(xiàn)了某些進(jìn)展和突破。然而，有些根本的法律困境仍然沒有突破。所以我認(rèn)為把土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障和強(qiáng)制拆遷的權(quán)力邊界作為憲政發(fā)展的一個(gè)重要契機(jī)是比較適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　在中國(guó)兩級(jí)土地市場(chǎng)的制度框架里，存在著不少特色和問題。眾所周知，中國(guó)沒有私人所有的土地——城市部分是國(guó)有的，農(nóng)村部分是集體所有的。在所謂土地市場(chǎng)上流動(dòng)的只是國(guó)有土地使用權(quán)。農(nóng)村集體所有的土地，只有在經(jīng)過征用程序國(guó)有化之后，才能以使用權(quán)交易的方式進(jìn)入流通。所以，土地買賣之前必須首先設(shè)定可交易的土地使用權(quán)，由政府的土地管理部門審查決定。實(shí)際上，在整個(gè)土地交易過程中，政府始終發(fā)揮著主導(dǎo)作用。在土地交易中政府權(quán)力過大究竟意味著什么？答曰：在扭曲的價(jià)格機(jī)制中尋租。我想，大家可能比我更知道其中的貓膩和流弊。

　　比如說，同學(xué)們生活在北京的郊區(qū)，在這里，政府如果要對(duì)農(nóng)村集體所有的土地進(jìn)行征用，一般來說，每平方米付給農(nóng)民的代價(jià)是120塊錢左右。而征用的土地拿到第一級(jí)土地市場(chǎng)上出讓土地使用權(quán)時(shí)，價(jià)格是多少呢？每平方米高達(dá)6700元。然后再由土地使用權(quán)者拿到第二級(jí)土地市場(chǎng)上轉(zhuǎn)讓，就是說，經(jīng)過土地不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)之后，每平方米的價(jià)格翻倍為１萬３千元左右，是120元的征用補(bǔ)償費(fèi)的一百來倍。大家都知道，這個(gè)時(shí)候土地資源已經(jīng)立體化了，假如建成一座二十五層的高樓，那么每平方米的價(jià)格實(shí)際上暴漲為３２萬５千元左右。當(dāng)然要扣去開發(fā)的投資成本，但無論如何大家都可以看到，這中間存在著多么巨大的價(jià)差。這意味著什么呢？意味著土地使用權(quán)本身構(gòu)成一棵巨大的搖錢樹。也就是說，土地使用權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)讓，在中國(guó)成為各個(gè)方面——當(dāng)然是有權(quán)力這么做的方面——的煉金術(shù)，人們拿一紙土地使用權(quán)證書就可以不斷招財(cái)進(jìn)寶。因此，官員在批地中尋租，不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)業(yè)成為暴利行當(dāng)和腐敗的最大溫床，也就不足為奇了。

　　當(dāng)土地價(jià)格發(fā)生這么劇大變化的情況下，它的標(biāo)準(zhǔn)是什么，并不是非常清楚的。在有關(guān)操作程序不透明的情況下，這可能導(dǎo)致什么后果呢？導(dǎo)致土地評(píng)價(jià)的任意性，導(dǎo)致泡沫化。據(jù)我看到的一則報(bào)道的記憶，中國(guó)經(jīng)濟(jì)泡沫化的整體比率已經(jīng)達(dá)到５．６％，相對(duì)于日本的３．８％、美國(guó)的２．５％已經(jīng)很大，而北京市的泡沫率竟然飆升到了將近１８％。如果在其他國(guó)家，土地出現(xiàn)泡沫化現(xiàn)象之后，會(huì)采取什么措施呢？由政府來控制交易，就可以控制土地泡沫化。但在中國(guó)，正是由于政府部門對(duì)土地所有權(quán)控制得非常嚴(yán)密，所以才出現(xiàn)這樣的價(jià)格扭曲，才出現(xiàn)土地泡沫化現(xiàn)象。因此可以推斷，如果中國(guó)的土地泡沫化使實(shí)體經(jīng)濟(jì)到了崩潰的邊緣時(shí)，中國(guó)將沒有任何措施來阻止這種泡沫化經(jīng)濟(jì)對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的沖擊。這就是目前土地行政可怕的地方，危險(xiǎn)的地方。這也就是為什么國(guó)務(wù)院從去年開始對(duì)土地轉(zhuǎn)讓問題采取較大幅度宏觀調(diào)控措施的一個(gè)重要原因。

　　這樣的土地使用權(quán)結(jié)構(gòu)是必須改革的。改革的一個(gè)很重要的方面，就是把土地所有權(quán)的主體以及處分的手續(xù)弄清楚。也就是產(chǎn)權(quán)關(guān)系要明晰，在這里物權(quán)法可以發(fā)揮重要的作用。正是因?yàn)檫@個(gè)道理，物權(quán)法的制定受到方方面面的關(guān)注，引起了激烈的爭(zhēng)論。大家知道，由北京大學(xué)法學(xué)院的鞏獻(xiàn)田教授挑頭，曾經(jīng)出現(xiàn)過一場(chǎng)圍繞物權(quán)法草案的憲法論爭(zhēng)。鞏教授搞的那個(gè)千人附議、萬言上書，從內(nèi)容來看，真是語不驚人死不休。在他看來，物權(quán)法簡(jiǎn)直成為國(guó)有資產(chǎn)流失的罪魁禍?zhǔn)�，�?shí)在是一種像“燕山雪片大如席”“那樣的夸張。也許鞏教授的動(dòng)機(jī)不錯(cuò)，但他的質(zhì)疑方式卻是完全錯(cuò)誤的。為什么呢？從兩級(jí)土地市場(chǎng)的框架可以很清楚地看到，確實(shí)存在國(guó)有資產(chǎn)流失這樣一個(gè)問題，但原因正是公共所有關(guān)系導(dǎo)致行政主管部門的權(quán)力太集中，太缺乏制約，因此官員可以肆無忌憚地與不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商勾結(jié)在一起，把國(guó)有資產(chǎn)變成了私人財(cái)物，謀取暴利，坐地分贓。要防止國(guó)有資產(chǎn)的流失和結(jié)構(gòu)性腐敗的蔓延，首先的或者根本的是要改變國(guó)有資產(chǎn)的管理體制。因此，僅僅采取治標(biāo)的方法是不夠的，需要治本，而物權(quán)法實(shí)際上就是一個(gè)重要的治本性措施。

　　的確，物權(quán)法里有憲法問題。但這個(gè)憲法問題不是如何防止國(guó)有資產(chǎn)流失，而是如何防止政府權(quán)力的異化和侵害私有財(cái)產(chǎn)。所以，保障個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)不僅是物權(quán)法的原則，也是憲法性權(quán)利，是一項(xiàng)基本人權(quán)。從這個(gè)角度來看物權(quán)法的不足之處，最重要的是農(nóng)村集體所有的土地的處分性決定的主體是不明確的。從理論上說，集體所有的土地是把所有農(nóng)民個(gè)人把私有土地放在一起而形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成物。但是該集體的所有農(nóng)民，或者其中每一個(gè)人，或者集體的代表，實(shí)際上不能按照自己的意愿對(duì)土地進(jìn)行處分，至少?zèng)]有最終決定權(quán)，即使他們作出處分土地的決定，也要經(jīng)過政府有關(guān)部門的同意才能產(chǎn)生法律效力。這樣的狀況是極其特異的。要說違憲，這里才存在違憲的嫌疑。無論如何，在這樣的狀況下，怎樣防止政府對(duì)私人所有以及集體所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，就成為一個(gè)非常重要的憲法問題。

　　現(xiàn)在從土地權(quán)益之爭(zhēng)來考察憲政的阻力和動(dòng)力。目前，土地使用權(quán)交易的收入已經(jīng)成為地方政府非常重要的財(cái)源。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，各地政府的土地使用權(quán)交易收入的年度總量已經(jīng)超過一兆億人民幣，在財(cái)政歲入中所占的比率已經(jīng)超過百分之五十。顯而易見，土地使用權(quán)交易對(duì)于地方政府的財(cái)務(wù)是非常重要的。前面已經(jīng)指出，目前的土地交易中存在著極其巨大的差價(jià)，得到征地批條、政府設(shè)定土地使用權(quán)的行為可以帶來巨額的利益，這就給官員尋租提供了豐富的機(jī)會(huì)，也給行賄受賄提供了強(qiáng)有力的誘因。據(jù)有些經(jīng)濟(jì)學(xué)者的研究，現(xiàn)階段不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商向有關(guān)政府部門行賄的一般行情是轉(zhuǎn)讓收入的三分之一。這么巨大的誘餌，難怪中國(guó)官員經(jīng)濟(jì)犯罪案件的８０％都與土地使用權(quán)交易有關(guān)。正因?yàn)榇嬖诒├�，所以與土地征用相伴隨的往往有赤裸裸的、殘酷的暴力，既有自發(fā)的抗?fàn)�，也有買兇現(xiàn)象，還有對(duì)國(guó)家暴力機(jī)器的濫用。地方政府中既然存在著官商勾結(jié)分利的共謀或同盟，存在著如此龐大的既得利益集團(tuán)，那么要改變這樣一種資源配置格局就是極其困難的。

　　既然有人獲得暴利，就必然有人成為犧牲。實(shí)際上，土地使用權(quán)交易的黑洞吞噬了無數(shù)市民和農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，從而也就激起越來越頻繁而激烈的抵抗。從二十一世紀(jì)開始，圍繞土地征用和拆遷，各地已經(jīng)出現(xiàn)了一系列的抵抗運(yùn)動(dòng)。例如在北京，出現(xiàn)過萬人行政訴訟；
在南京，出現(xiàn)過拆遷戶翁彪燒身自殺的案件；
還有移民運(yùn)動(dòng)代表傷害事件，等等。在這類抵抗運(yùn)動(dòng)的背后，我們可以看到一種為了生存權(quán)的斗爭(zhēng)，正在形成推動(dòng)中國(guó)憲政發(fā)展的新的政治壓力。特別引人矚目的是失地農(nóng)民的抵抗運(yùn)動(dòng)的激化，例如2004年的四川漢源事件，2005年的河北定州事件，都是與水利事業(yè)或者電站建設(shè)的征地相關(guān)的。到2006年，據(jù)有關(guān)部門的推算，失地的農(nóng)民人數(shù)已經(jīng)高達(dá)六千萬，其能量和影響不可輕視。所以，我們有理由說失地農(nóng)民已經(jīng)成為推動(dòng)制度變遷的重要的壓力集團(tuán)。

　　引起抵抗運(yùn)動(dòng)的主要原因是有關(guān)部門在征用土地的過程中濫用權(quán)力、不進(jìn)行充分的補(bǔ)償，也不充分聽取有關(guān)群眾的訴求。因此，在這里我們有必要對(duì)農(nóng)村土地征用和補(bǔ)償?shù)囊?guī)定以及實(shí)際操作進(jìn)行簡(jiǎn)單的考察和分析。關(guān)于土地征用的程序和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，土地管理法已經(jīng)作出了規(guī)定。土地管理法第２條第４款明確指出，征用土地必須滿足公共利益這一要件。由于中國(guó)的人均耕地面積大大減少，已經(jīng)不到世界平均人均面積的40%。所以中國(guó)政府采取了比其他國(guó)家更加嚴(yán)格的保全耕地政策，限制土地的征用以及土地使用權(quán)的用途。那么，土地補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是怎么樣的呢？土地管理法的第47條作了明文規(guī)定，主要包括四個(gè)項(xiàng)目的補(bǔ)償，即：土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)償費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)以及地上附著物補(bǔ)償費(fèi)。土地補(bǔ)償費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是最近三個(gè)年度的平均年產(chǎn)量的六倍到十倍。安置補(bǔ)償費(fèi)是最近三個(gè)年度的平均年產(chǎn)量的四倍到六倍。這兩項(xiàng)相加的總額不得超過平均年產(chǎn)量的３０倍，就是最多補(bǔ)償相當(dāng)于３０年的可期待收益的損失。另外，青苗補(bǔ)償費(fèi)以及地上附著物補(bǔ)償費(fèi)根據(jù)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。但是，實(shí)際上的做法卻違背了上述法律規(guī)定。

　　有些行政條例甚至公然違反法律而另外制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。例如1991年制定的《大中型水利水電建設(shè)工程征地補(bǔ)償和移民安置條例》，把法律規(guī)定的平均年產(chǎn)量的六到十倍改為三到四倍；
本來是平均年產(chǎn)量的四到六倍的地方，改成三到五倍。總之，所有的補(bǔ)償都大幅度減少了。行政法規(guī)公然做出與法律不一致的規(guī)定，這在法治國(guó)家是不可想象的。當(dāng)然，這個(gè)條例在去年已經(jīng)作了修改，與法律規(guī)定一致了。但是，這樣的規(guī)范沖突已經(jīng)存在了十五年，很長(zhǎng)的一段時(shí)間。糾正這類規(guī)范沖突需要一系列的制度， 比如司法審查等等。但是我們現(xiàn)在還缺乏整合機(jī)制。就土地征用而言，為什么會(huì)出現(xiàn)這樣混亂的情況？為什么政府可以在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上如此輕率地上下其手？這是我們不得不面對(duì)、不得不深思的問題。歸根結(jié)底，一個(gè)很重要的原因就是中國(guó)的土地所有制與其他國(guó)家是不一樣的。前面我略有涉及，農(nóng)村的集體所有制土地，雖然名為農(nóng)民集體所有，但事實(shí)上的主體卻是村民委員會(huì)，而村民委員會(huì)處分土地的決定其實(shí)也并不具有終局性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　實(shí)際上是政府的土地管理部門在行使最終決定權(quán)。因此，土地征用的價(jià)格設(shè)定和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)往往取決于地方政府部門的長(zhǎng)官意志。從這種意義上來說，在中國(guó)，即使純粹經(jīng)濟(jì)上的問題、即使非常具體的民法問題，都與政治權(quán)力的運(yùn)作密切聯(lián)系在一起的，因而也都具有憲政的意義。

　　在考察了農(nóng)村的問題之后，讓我們?cè)賮砜纯闯鞘械那闆r。大家都知道，城市的土地全部是國(guó)有的。這里首先不得不指出一點(diǎn)歷史真相，中國(guó)城市土地國(guó)有化的過程有很大的非正式性，從法律上來講，存在一些曖昧不清的地方。1982年憲法明確規(guī)定城市的土地全部屬于國(guó)有，只是追認(rèn)了事實(shí)上的現(xiàn)狀，并沒有補(bǔ)齊必要的法律手續(xù)。當(dāng)然，我們很難回過頭去追究那些極其復(fù)雜的歷史問題，而應(yīng)該以事實(shí)和現(xiàn)行法制為討論的基礎(chǔ)。但了解上述歷史真相對(duì)理解現(xiàn)實(shí)中的土地權(quán)益糾紛以及探討解決問題的妥當(dāng)方案還是很有意義的。

　　目前中國(guó)的城市為什么會(huì)出現(xiàn)那么多的拆遷糾紛呢?主要是因?yàn)樵谟?jì)算補(bǔ)償額度時(shí),土地的使用權(quán)本身不包括在補(bǔ)償?shù)姆秶�之�?nèi)。按照有關(guān)規(guī)定，拆遷之際政府要無償回收土地使用權(quán)，不對(duì)市民的土地使用權(quán)上的利益損失進(jìn)行補(bǔ)償。顯而易見，這樣的規(guī)定使得城市拆遷的補(bǔ)償金額大幅度減少，而拆遷戶在土地使用權(quán)上的利益損失很大。眾所周知，很多市民的私房本來是在私有土地上建筑的，在社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)和文化大革命中，房地都一律充公了；
后來落實(shí)政策把房屋歸還了所有者，但土地卻變成了國(guó)有的。請(qǐng)?jiān)O(shè)身處地想象一下：現(xiàn)在搞城市開發(fā)，原來的住戶不得不拆遷，土地使用權(quán)也要轉(zhuǎn)移給企業(yè)主，而相應(yīng)的損失卻不能從巨大的商業(yè)利潤(rùn)中得到補(bǔ)償，連基本的征地補(bǔ)償也只限于房屋損失，他們能不產(chǎn)生怨氣嗎？這樣的處理符合公正原則嗎？所以，土地使用權(quán)利益損失要不要補(bǔ)償、怎么補(bǔ)償，仍然是法律上繞不過去的重要問題。

　　在討論土地使用權(quán)損失是否應(yīng)該補(bǔ)償時(shí)，還要正視現(xiàn)實(shí)中的不公平待遇。如果城市所有的土地使用權(quán)都由政府無償回收，雖然未必妥當(dāng)，但還不至于引起相對(duì)性不滿的爆發(fā)。問題是在這里也有身份上的差異，并沒有一視同仁。例如某個(gè)城市不動(dòng)產(chǎn)局在１９９５年發(fā)布過一個(gè)文件，規(guī)定對(duì)一定級(jí)別以上的高級(jí)干部、一定身份的統(tǒng)戰(zhàn)對(duì)象以及民主黨派人士,他們的私房需要拆遷時(shí)，不僅要補(bǔ)償建筑物損失，而且還要補(bǔ)償土地使用權(quán)的損失。做出這樣的規(guī)定，顯然是考慮到有關(guān)人士原來擁有的土地所有權(quán)。但是，那個(gè)“重慶釘子戶”的情形也是同樣的呀�！爸貞c釘子戶”的房屋是私有的，所附屬的土地也是他們祖上買下來的；
后來在社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)中房地都被沒收了，落實(shí)政策時(shí)把房屋的所有權(quán)歸還給他們了，但土地所有權(quán)沒有歸還，只享有使用權(quán)�，F(xiàn)在這個(gè)使用權(quán)也要被剝奪，不給予充分的補(bǔ)償如何說得過去？這就他們堅(jiān)持要“最�！钡降椎臐撛诶碛砂�？

　　鑒于城市國(guó)有土地的復(fù)雜性，目前處理拆遷問題主要有兩種通行做法，或者說留給拆遷戶的選項(xiàng)主要有兩種：一種是拿錢走人——用當(dāng)?shù)匦陆ü�寓的單位面積價(jià)格乘以拆遷的私宅面積，計(jì)算出應(yīng)該得到的補(bǔ)償費(fèi)。當(dāng)然，這個(gè)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否就很公平，其中土地使用權(quán)的漲幅如何，使用價(jià)值是否相當(dāng)，仍然存在一些問題，容易引起糾紛。另外一種大家更容易接受的方式就是以新?lián)Q舊——在同一個(gè)區(qū)域內(nèi)新建的房屋中取得與自己被拆遷的私宅同樣面積的房屋。盡管這個(gè)方式比較可行，但也不是沒有問題，主要涉及開發(fā)商的暴利與土地使用權(quán)的相對(duì)貶值之間的關(guān)系，涉及利益分配正義問題。

　　在上述制度條件下，土地征用和補(bǔ)償方面問題重重，而不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商財(cái)源滾滾，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)過熱，也引起社會(huì)不安，還造成耕地流失極其嚴(yán)重的事態(tài)，并且促使結(jié)構(gòu)性腐敗愈演愈烈。于是，中國(guó)政府從2006年開始重拳出擊，采取霹靂手段整治地政。例如2006年6月召開全國(guó)土地執(zhí)法會(huì)議做出規(guī)定，在年底前，各個(gè)省都要處理8件重要土地糾紛案件。這也是中國(guó)很有特色的。不管三七二十一，反正都得給我完成八大件的硬性指標(biāo)。除了“保八”外，土地使用權(quán)的設(shè)定權(quán)也開始上收。還有對(duì)中央機(jī)關(guān)用地進(jìn)行調(diào)查登記、追究高官違法責(zé)任、打擊不動(dòng)產(chǎn)價(jià)格同盟、建立國(guó)家土地督察制度等一系列重要的整頓措施。結(jié)果是2006年中國(guó)地方政府批地的面積跟過去的年度數(shù)字相比減少了30%，收效顯著。

　　我們還有必要從法律的角度來重新審視征用和補(bǔ)償問題。首先要考慮的一個(gè)非常重要的問題就是如何區(qū)分公共利益與商業(yè)利益。例如在“重慶釘子戶”事件中，拒絕搬遷的很重要的理由就是征用并非為了公共利益，而是出于商業(yè)開發(fā)的需要。因此公共利益和商業(yè)利益之間的關(guān)系成為前一段時(shí)期有關(guān)爭(zhēng)論的一個(gè)焦點(diǎn)。但迄今為止的各種意見忽視了兩者之間還有個(gè)中間項(xiàng)。公共利益的界定是比較復(fù)雜的，但一般而言是國(guó)家為了整個(gè)社會(huì)的公共利益而征用土地。在城市規(guī)劃和開發(fā)的過程中，盡管為了不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商的事業(yè)需要進(jìn)行的征用會(huì)帶來巨額商業(yè)利益，還是有相當(dāng)一部分開發(fā)后效果可以惠及當(dāng)?shù)厣鐣?huì)，所以也具有一定的公益性。在法國(guó)，這樣的城市開發(fā)被稱為“一般性利益”，構(gòu)成公共利益與商業(yè)利益之間的一個(gè)中間項(xiàng)。設(shè)置一般性利益的中間項(xiàng)有好處，就是一方面可以避免因?yàn)榧兇馍虡I(yè)利益引起的爭(zhēng)執(zhí)，另一方面使一般性利益和公共利益嚴(yán)格區(qū)別開來，避免假公濟(jì)私引起的爭(zhēng)執(zhí)。一般性利益不能完全等同于公共利益，所以征地的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更嚴(yán)格，審批的程序也應(yīng)更公開，補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更充分，必須把開發(fā)后的商業(yè)利益的一部分還原到公共社會(huì)。一般性利益也不等同于單純的商業(yè)利益，所以拆遷戶不能糾纏不休、阻礙征用與開發(fā)。

　　在這些法律問題還沒有充分解決、制度條件還不完備的現(xiàn)階段，究竟應(yīng)該怎樣妥善地處理拆遷糾紛呢？現(xiàn)實(shí)中一般是采取這樣那樣的強(qiáng)制性手段，從司法部門的強(qiáng)制執(zhí)行到不明身份的暴徒襲擊。所以有“強(qiáng)制拆遷”一說。在這里，暴力強(qiáng)制的現(xiàn)象就凸顯出來。拆遷戶要抵抗強(qiáng)制拆遷怎么辦？比如那個(gè)“重慶釘子戶”，戶主是全國(guó)散打冠軍，武功很厲害。真要強(qiáng)行拆遷，恐怕就會(huì)打起來。假如這樣的情況發(fā)生了，按照法律規(guī)定，是要以“妨礙公務(wù)執(zhí)行罪”的理由將他逮捕法辦，甚至可以判刑的。于是強(qiáng)制拆遷往往會(huì)涉及刑法上的制裁手段。所以，我們也就很自然地從土地征收和補(bǔ)償?shù)膯栴}轉(zhuǎn)到行使刑罰權(quán)的問題上去，也就是從關(guān)于財(cái)產(chǎn)自由的憲法性權(quán)利轉(zhuǎn)到關(guān)于人身自由的憲法性權(quán)利。

　　前面我圍繞土地征用和補(bǔ)償討論了個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障，現(xiàn)在以刑事制裁和程序正義為線索來考慮人身安全保障。從身體和生命的角度來看自由權(quán)，最重要的當(dāng)然是在處理刑事案件的過程中如何防止濫傷無辜、如何通過各種制度維護(hù)基本人權(quán)的問題。大家都知道，中國(guó)最近揭露了很多冤假錯(cuò)案，為最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)以及進(jìn)行刑事制度的新一輪改革造勢(shì)。在揭露出來的冤假錯(cuò)案中，有兩個(gè)很典型的事件引起了輿論界的關(guān)注。一個(gè)是聶樹斌的枉死。大家是否知道這個(gè)案件？2005年1月19日的《河南商報(bào)》報(bào)道了河北在逃嫌犯王書金所犯幾起強(qiáng)奸罪行，其中包括他主動(dòng)坦白的一起石家莊強(qiáng)奸殺人案，交代的細(xì)節(jié)與現(xiàn)場(chǎng)高度吻合。但調(diào)查發(fā)現(xiàn)后一樁案早有“兇手”，名叫聶樹斌，已經(jīng)在10年前被執(zhí)行死刑，處決時(shí)不滿２１歲。消息傳開后全國(guó)嘩然。怎么會(huì)出現(xiàn)這樣的千古奇冤？回過頭去追查，發(fā)現(xiàn)判案時(shí)根據(jù)的只是一些間接證據(jù)，非常不可靠；
辯護(hù)權(quán)也沒有得到充分保障；
審理程序上也瑕疵百出，甚至親屬不知道行刑日期的事情都發(fā)生了。這樣草率的定案和執(zhí)行，在證據(jù)規(guī)則、辯護(hù)權(quán)、程序保障上存在一系列嚴(yán)重問題。另外一個(gè)典型事件是佘祥林的錯(cuò)判。情形與前面那個(gè)案件很相似，不幸中的萬幸是被告沒有被處死。其實(shí)本來也是判了死刑的，后來因?yàn)樽C據(jù)不足被退回重審，最后判了１５年有期徒刑。在被告人渡過長(zhǎng)達(dá)１１年的鐵窗生涯之后，才發(fā)現(xiàn)“被害人”活著回家了，殺人之罪自然得以昭雪。實(shí)際上，被定故意殺人罪的佘祥林一直拒絕認(rèn)罪，也不斷進(jìn)行了申訴。在審判過程中，拷問求供、屈打成招的弊害非常突出的。

　　固然任何國(guó)家都會(huì)發(fā)生冤案，而不限于中國(guó)。但是，如果冤假錯(cuò)案非常頻繁地發(fā)生，如果枉屈發(fā)生得這么不可思議，出于很容易防止的低級(jí)錯(cuò)誤，那我們就需要認(rèn)真考慮制度本身的問題。也就是說，冤假錯(cuò)案不是個(gè)別的、偶然的，是一種結(jié)構(gòu)性弊病。結(jié)構(gòu)性的冤案只能通過憲政去解決。在這個(gè)意義上說，刑事制度的根本性改革是非常必要的，尤其要加強(qiáng)人權(quán)的程序保障，從憲法性基本權(quán)利的高度來考慮防止冤假錯(cuò)案的條件。

　　關(guān)于中國(guó)審判方式的特征，過去我曾經(jīng)寫過一些文字，討論傳統(tǒng)司法的制度設(shè)計(jì)和思維方式。其中談到平反冤假錯(cuò)案在中國(guó)式司法中的重要作用，法律顯示一種“有錯(cuò)必糾”的反思理性，而國(guó)家權(quán)力始終擺出一副為民伸冤的姿態(tài)。在這樣的框架里，體制通過事后的平反昭雪來維持正當(dāng)性。但不得不指出，這樣的做法實(shí)際上是一種馬后炮―――從重從快的處理以維持社會(huì)治安，再三再四的申訴以糾正法官錯(cuò)判。所以，中國(guó)式的司法的傳統(tǒng)是給事后糾正留出充分的渠道，但事先的預(yù)防卻不很充分�，F(xiàn)在我們提出通過正當(dāng)程序來保障人權(quán)，就是要把這個(gè)制度設(shè)計(jì)的優(yōu)劣順序顛倒過來。與其放馬后炮，不如事前把問題考慮得更充分，將事先預(yù)防的程序設(shè)計(jì)得更合理。

　　下面我們來看一看刑事制度與程序正義之間的關(guān)系。我們知道，程序正義在整個(gè)法律體系中都是非常重要的，而在刑事制度中尤其重要。與其他任何一種法律領(lǐng)域相比較，刑事制度都更應(yīng)該重視程序正義。為什么要這樣做呢？因?yàn)樾淌滤痉ㄉ婕暗饺说纳�命和自由，就像前面兩個(gè)案例所顯示的那樣，必須慎之又慎，所以必須比其它法律領(lǐng)域更加強(qiáng)調(diào)程序正義。我們知道，罪刑法定是一個(gè)實(shí)體法上的原則，但在現(xiàn)代法治國(guó)家，罪刑法定當(dāng)然并不是指通過實(shí)體法的技術(shù)操作，直接地、機(jī)械性推導(dǎo)出刑事判決，而必須通過嚴(yán)格的審理和辯論的程序認(rèn)定事實(shí)、證實(shí)罪與罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系。在這個(gè)意義上，程序正義當(dāng)然具有優(yōu)先性。甚至可以說是“先有程序、后有刑罰”，這一點(diǎn)我想是應(yīng)該首先加以強(qiáng)調(diào)的。其次，最近關(guān)于刑事制度改革的討論大都強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在刑事訴訟中的對(duì)抗性，甚至當(dāng)事人之間的私了。但需要留意的是，當(dāng)事人主義對(duì)抗制，并不等于讓當(dāng)事人的主意來左右刑罰的決定，而是指當(dāng)事人通過抗辯進(jìn)行說服力競(jìng)爭(zhēng)，判斷或決定由法官和陪審員來做出。這一點(diǎn)我覺得也是有必要加以強(qiáng)調(diào)的。再者，在現(xiàn)階段的中國(guó)，由于社會(huì)劇烈變動(dòng)，由于權(quán)力的濫用，由于潛規(guī)則和非正式主義盛行，刑事法領(lǐng)域出現(xiàn)了某些程序失靈的情況。似乎程序正義不適應(yīng)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，不能有效地發(fā)揮作用。面對(duì)所謂程序失靈的現(xiàn)象，我們是不是應(yīng)該回過頭去重新乞靈于實(shí)體性的價(jià)值判斷，重新乞靈于“臨時(shí)處斷，量情為罪”實(shí)質(zhì)性判斷呢？我的回答是：否。我們應(yīng)該考慮的是，程序失靈的原因究竟在什么地方，應(yīng)該通過哪些制度舉措來克服程序失靈的弊端。造成程序失靈的一個(gè)重要因素是司法者的裁量權(quán)過大，為專斷提供了大量機(jī)會(huì)。面對(duì)這樣的局面還要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性判斷，那么只會(huì)不斷擴(kuò)大裁量權(quán)，致使問題越來越嚴(yán)重。也不能反過來拒絕司法者的裁量權(quán)，過激地主張由當(dāng)事人自己來決定刑罰的結(jié)果。過分強(qiáng)調(diào)“私了”的方式，這也是錯(cuò)誤的。其實(shí)程序失靈的程度往往與“私了”的規(guī)模是成正比的。

　　在這里，我想強(qiáng)調(diào)的是在刑事制度方面程序正義具有極其重要的意義。換個(gè)角度來看，就是按照憲政的要求對(duì)刑罰權(quán)加以限制。一般而言，刑事訴訟法主要有兩種功能，一種功能是通過各種各樣的制度安排來實(shí)現(xiàn)刑法所規(guī)定的內(nèi)容，就是要達(dá)到懲罰犯罪的目的；
另外一個(gè)功能就是要通過各種程序要件來限制刑罰權(quán)，不容許輕易做出判決。這兩個(gè)功能中，中國(guó)傳統(tǒng)的刑事司法更強(qiáng)調(diào)的是前一種，即實(shí)現(xiàn)刑法實(shí)質(zhì)性所規(guī)定的內(nèi)容，千方百計(jì)達(dá)到懲處犯罪的目標(biāo)，為此不惜采取策略性做法。如果是著重于懲罰犯罪的話，在制度設(shè)計(jì)上當(dāng)然會(huì)有些獨(dú)特的徵狀，比如說更多的強(qiáng)調(diào)真實(shí)的認(rèn)知，只要有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)就可以不受程序上的約束，為了懲治犯罪可以不擇手段。比如說判決不必具有很強(qiáng)的既判力，一件案件可以重復(fù)審理。比如說即使在證據(jù)規(guī)則上有些瑕疵，但只要能揭露犯罪、打擊犯罪，這樣小的瑕疵可以在所不顧。如果再走極端的話，那就是命案必破，從重從快的刑事政策。反過來，如果強(qiáng)調(diào)后面一種功能，即強(qiáng)調(diào)限制刑罰權(quán)這樣一種功能，刑事司法的重點(diǎn)就會(huì)轉(zhuǎn)到防止誤判上來，因此并不過分追求懲罰的結(jié)果。這是一種程序主義刑事訴訟觀，提倡正當(dāng)?shù)娜∽C手段以防止出入人罪，提倡相對(duì)化的懲罰目標(biāo)以防止草菅人命。培根在《論司法》中曾經(jīng)說過，一次誤判比一次犯罪的后果更嚴(yán)重；
一次誤判可能污染水源，而一次犯罪只不過是污染了局部的水流。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這個(gè)命題提醒我們，預(yù)防冤假錯(cuò)案比懲治犯罪更重要。這當(dāng)然不是要縱容人去犯罪，只是要把刑事審判制度設(shè)計(jì)的焦點(diǎn)集中到防止誤判方面。

　　以上這兩種功能，反映了司法的兩種思路。如果用形象的說法來進(jìn)一步闡明，可以舉出“滑梯游戲”和“跨欄賽跑”這兩種比喻。大家小時(shí)候在幼兒園肯定都玩過滑梯。一個(gè)小男孩坐在頂部，屁股一扭動(dòng)，哧溜就滑下來了，這個(gè)過程是勢(shì)不可擋的。不受程序規(guī)則限制的刑罰權(quán)，就像一個(gè)坐在滑梯頂部的小玩主。與此相反的思路是給刑罰權(quán)的行使設(shè)置各種障礙物，讓司法者變成一個(gè)跨欄賽跑的競(jìng)技選手。這樣你可以看出司法者的技術(shù)到底有多高超，刑罰權(quán)的行使到底有多慎重。雖然他可能會(huì)比沒有障礙物的賽跑速度要慢些，比從滑梯上滑下來速度更要慢些，但運(yùn)動(dòng)過程更精彩，比賽結(jié)果也更讓人信服，對(duì)不對(duì)？刑事制度如果設(shè)置了很多的障礙物，顯然要求司法者具有更高的業(yè)務(wù)水平和責(zé)任心，這顯然是有利于預(yù)防誤判的。因此，我們應(yīng)該選擇后面一種思路，也就是程序主義刑事訴訟觀以及相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。

　　有必要特意指出，程序主義刑事制度主要起源于憲政精神。我國(guó)現(xiàn)行憲法的第３７條關(guān)于人身自由保障的規(guī)定、第３９條關(guān)于住宅不可侵犯的規(guī)定、第４０條關(guān)于通信自由和依程序檢查的規(guī)定以及第１２５條關(guān)于辯護(hù)權(quán)和審判公開的規(guī)定，為程序主義刑事制度提供了原則性的依據(jù)。那么，程序主義刑事制度的內(nèi)容主要有哪些具體的構(gòu)成要素呢？在這里我只能簡(jiǎn)明扼要地介紹一下。從具體落實(shí)憲政理念的角度來看，程序主義刑事制度必須包括以下五種最基本的制度設(shè)計(jì)。

　　一種是當(dāng)事人主義對(duì)抗制。這個(gè)制度的宗旨是改變法官與當(dāng)事人相對(duì)峙、法官與檢察官相混淆的局面。大家看過京劇《十五貫》嗎？在這個(gè)故事中，著名的司法官僚況鐘微服私訪、現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，并且裝扮成測(cè)字先生來對(duì)嫌疑犯進(jìn)行心理戰(zhàn)，實(shí)際上兼有檢察人員與審判人員的雙重角色�！栋�公案》、《施公案》里的情節(jié)也大同小異�？梢娭袊�(guó)傳統(tǒng)的刑事辦案都是法官兼檢察官直接與當(dāng)事人對(duì)峙的。導(dǎo)入當(dāng)事人主義對(duì)抗制，就是要改變這樣的格局，讓法官處于中立的位置上進(jìn)行客觀判斷。

　　第二種重要的制度設(shè)計(jì)就是無罪推定原則。大家都知道，中國(guó)在修改刑事訴訟法時(shí)，很多法學(xué)家、立法機(jī)關(guān)的工作人員都曾經(jīng)想導(dǎo)入無罪推定原則，但是我們看到現(xiàn)行刑事訴訟法中第162條，實(shí)際上只是一個(gè)證據(jù)不足以作出無罪的判決的應(yīng)該判決無罪的簡(jiǎn)單規(guī)定，最高法院的司法解釋也只是規(guī)定對(duì)證據(jù)不足的那一部分不予認(rèn)定。這兩個(gè)條款合在一起并不足以構(gòu)成疑罪從無的原則，實(shí)際上只是表明疑罪從輕而已。

　　嚴(yán)格說來，無罪推定的概念應(yīng)該包括這樣的內(nèi)容：所有的舉證責(zé)任自始至終都應(yīng)該由控方承擔(dān)；
被告對(duì)指控提出反證的責(zé)任只限于比較說服力和蓋然性的程度，也就是說他不必證明自己無罪，只要反駁對(duì)方的證據(jù)不足即可，當(dāng)然更不能被強(qiáng)迫履行舉證責(zé)任；
對(duì)控方舉證責(zé)任的要求是非常嚴(yán)格的，在整個(gè)證明過程中不允許留有任何可以合理懷疑的余地。但是我們可以看到，與這樣完整的無罪推定原則相比較，中國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定顯然是很不充分的。特別是現(xiàn)行刑事訴訟中還規(guī)定辯護(hù)人有證明嫌疑人（被告人）無罪的責(zé)任，要求公訴人和辯護(hù)人都得向法庭出示物證。這些內(nèi)容表明，無罪推定的原則在中國(guó)仍然沒有確立。

　　第三個(gè)就是一事不再理原則。這個(gè)原則主要考慮審判的經(jīng)濟(jì)性，避免嫌疑人面臨重復(fù)追究的危險(xiǎn)。一事不再理原則在中國(guó)可能比較容易引起爭(zhēng)議。因?yàn)榘凑罩袊?guó)現(xiàn)行規(guī)定，應(yīng)該實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾。這種真實(shí)主義原則與一事不再理原則是不一致的。一事不再理原則的貫徹還有一個(gè)前提條件，就是審判的質(zhì)量基本上沒有問題，但中國(guó)的現(xiàn)實(shí)離這樣的理想狀態(tài)還很遠(yuǎn)，因此很容易引起爭(zhēng)議。

　　第四個(gè)是辯護(hù)權(quán)的保障和律師的作用。我們可以看到在這個(gè)方面，中國(guó)仍然存在不少問題，例如律師的訴訟參與率仍然不高，律師維權(quán)活動(dòng)還受到許多阻礙。

　　最后，第五種制度設(shè)計(jì)是沉默權(quán)與證據(jù)規(guī)則。沉默權(quán)的本質(zhì)在于容許犯罪嫌疑人（被告人）拒絕回答，拒絕認(rèn)罪，也不假設(shè)他們負(fù)有如實(shí)招供的強(qiáng)制性義務(wù)。中國(guó)過去的法律規(guī)定或者司法政策都不采取這種立場(chǎng)，但最近已經(jīng)發(fā)生變化，在導(dǎo)入沉默權(quán)概念以及有關(guān)制度方面，中國(guó)刑事訴訟法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)。

　　以上五種制度設(shè)計(jì)對(duì)于保障人身安全等憲法性自由權(quán)具有極其重要的意義。

　　我把上面所說的內(nèi)容綜合起來，從促進(jìn)憲政發(fā)展的角度來看，得出的結(jié)論是：在社會(huì)日常生活中層出不窮的公民維權(quán)運(yùn)動(dòng)是憲政發(fā)展的最重要的推動(dòng)力。而阻礙憲政發(fā)展的主要是以經(jīng)濟(jì)壟斷為背景的上層分利同盟及其對(duì)國(guó)家強(qiáng)制力的濫用。要打破這樣的格局，必須推動(dòng)政治改革，民主化是防止權(quán)力腐敗和制度腐敗的最有效手段。

　　目前中國(guó)在民生問題已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。按照民生的邏輯進(jìn)行推理，結(jié)論應(yīng)該是還要進(jìn)一步關(guān)注涉及個(gè)人生存問題的自由權(quán)，包括生命安全和財(cái)產(chǎn)利益這兩個(gè)主要方面。當(dāng)然，光有個(gè)人的自由權(quán)還不夠，還需要協(xié)調(diào)私人權(quán)利訴求之間的關(guān)系并建立以自由為前提的公共性。因此可以斷定，今后中國(guó)憲法學(xué)的基本課題就是要形成和發(fā)展一種調(diào)整不同主體和不同類型的人權(quán)之間相互關(guān)系的公平機(jī)制。

　　我就先講到這里，謝謝大家。

　　■ 問答部分

　　問：為什么要在公共利益與商業(yè)利益之間引入“一般性利益”這樣的中間概念？是公共利益，還是商業(yè)利益很難有實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)，是不是通過程序就可以解決？

　　季衛(wèi)東：
因城市規(guī)劃和城市開發(fā)而產(chǎn)生的征地需求往往把征用的土地轉(zhuǎn)讓給民間企業(yè)，往往涉及商業(yè)利益，但又不能認(rèn)為這樣的征地就完全與公共利益無關(guān)。這樣的現(xiàn)實(shí)有兩層涵意。第一，很難事先對(duì)公共利益下個(gè)明確定義，給出實(shí)體性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。究竟什么是公共利益，需要根據(jù)具體情況決定，所以聽證會(huì)之類的程序安排很重要。第二，需要適當(dāng)擴(kuò)大作為征用條件的公共利益的概念外延，并把純粹的商業(yè)利益區(qū)別開來。這就需要引入“一般性利益”這樣的中間范疇，既是公共利益的一部分，但又與民間企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及特定區(qū)域的共同利益有關(guān)。

　　由于目前中國(guó)沒有引入“一般性利益”的概念，所以討論的時(shí)候只在商業(yè)利益與公共利益之間進(jìn)行非此即彼的選擇。贊成強(qiáng)行拆遷拔釘子的人們往往以城市開發(fā)是公共利益作為根據(jù)，不考慮不動(dòng)產(chǎn)業(yè)的特殊利益。例如在“重慶釘子戶”事件的處理上，媒體刊登出城市規(guī)劃遠(yuǎn)景圖，說明開發(fā)之后這個(gè)地方將如何繁榮、給大家?guī)�來怎樣的好處。但是，這樣的繁榮究竟在多大程度上屬于不動(dòng)產(chǎn)開發(fā)商、在什么方面給一般市民帶來什么樣的好處？城市開發(fā)究竟是否完全符合公共利益？即使符合公共利益、是眼前的還是長(zhǎng)遠(yuǎn)的？這些問題未必都很清楚，需要交給大家討論，爭(zhēng)取理解和同意。也就是說，怎樣界定公共利益，很難有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，需要具體分析，往往需要通過一定的程序來討論決定。你提出的問題正是我想表達(dá)的見解。

　　至于設(shè)置“一般性利益”這樣的中間項(xiàng)，有一個(gè)明顯的好處，就是可以為程序活動(dòng)提供可操作性，使程序能夠有效地運(yùn)作起來。比如說，你光說公共利益與商業(yè)利益，這很容易造成意見的對(duì)立，難以達(dá)成共識(shí)。如果有個(gè)中間項(xiàng)作為媒介或者第三個(gè)選項(xiàng)，通過程序的討論和決定就比較方便了，比較容易找到妥協(xié)點(diǎn)，比較容易達(dá)到共識(shí)。這就是程序正義往往需要第三者的范疇相配套的原因所在。我覺得，當(dāng)你強(qiáng)調(diào)程序正義的時(shí)候，一定要注意找這個(gè)中間項(xiàng)。

　　問：您覺得在憲政體制下媒體的功能定位如何以及你對(duì)中國(guó)媒體定位如何看法？

　　季衛(wèi)東：
媒體之所以在中國(guó)引起廣泛的關(guān)注，是因?yàn)樵谥袊?guó)制定法律并沒有經(jīng)過真正的民主程序，缺乏民主立法的正當(dāng)性。因此，在執(zhí)行法律的階段往往不得不反復(fù)面對(duì)正當(dāng)性挑戰(zhàn)，動(dòng)員民意作為支持力量。因此，在目前的中國(guó)，媒體以及輿論監(jiān)督只是缺失了的民主程序的一種替代物。這個(gè)民主程序替代物實(shí)際能夠發(fā)揮很大的作用，能夠?qū)λ痉ú还�施加壓力，所以大家�?duì)它抱有期待。但是，由于這個(gè)替代物并不是制度化的，具有不確定性、任意性，所以大家對(duì)它又抱有懷疑。

　　與這樣的情形相關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立的法律人往往會(huì)在這個(gè)問題上感到有點(diǎn)困惑，碰到一些悖論。例如，當(dāng)你強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)很多我們認(rèn)為不符合正義的東西，居然以司法獨(dú)立為借口而逃避責(zé)任追究。例如去年新疆有個(gè)鐵道中級(jí)法院作出了一個(gè)違規(guī)的決定，把判決的執(zhí)行委托給某家民間公司，從中收取回扣甚至漁利。在問題被揭露出來后，照理應(yīng)該追究這個(gè)法院，特別是直接負(fù)責(zé)的法官的責(zé)任，作出制裁決定。但在這個(gè)過程中，有關(guān)人士提到司法豁免權(quán)，以這個(gè)理由來逃避責(zé)任。這真是一種諷刺。

　　類似的問題還有很多，讓我們?cè)趯?duì)媒體與司法的關(guān)系進(jìn)行判斷時(shí)感到有些矛盾。強(qiáng)調(diào)輿論監(jiān)督，就可能導(dǎo)致輿論干預(yù)司法，這是不符合司法獨(dú)立原則的�？墒牵�如果不強(qiáng)調(diào)輿論監(jiān)督，由于制度不健全，也一時(shí)難以改變現(xiàn)狀，那么司法腐敗就會(huì)蔓延，司法不公的現(xiàn)象也很難糾正。于是有人就乘機(jī)抓司法獨(dú)立論者的小辮子，說“你不是提倡司法獨(dú)立嗎？怎么還要借助媒體？這是自相矛盾”，等等。

　　在這里，我覺得媒體如何定位還是與民主程序有關(guān)的。比如剛才李教授提到的法院行政化，法官也搞請(qǐng)示、匯報(bào)之類的問題。在最高法院那里，表現(xiàn)為批復(fù)、解答，是司法解釋的一種方式。從整體上看，司法解釋其實(shí)也是法院立法的一種方式，涉及的范圍很廣泛。

　　從現(xiàn)代民主法治理論的角度來看，法律是全民意志的體現(xiàn)，所以法官不得立法，而只能忠實(shí)地來執(zhí)行法律，也就是法官要服從體現(xiàn)為法律的民意，而不能自行其是。當(dāng)然現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜，瞬息萬變，法官也不能墨守陳規(guī)、機(jī)械地適用條文，而應(yīng)該根據(jù)具體情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)牟昧�，甚至在必要的情況下創(chuàng)制規(guī)范、創(chuàng)制權(quán)利。但這樣的活動(dòng)只能局限在一定范圍內(nèi)，有嚴(yán)格的條件規(guī)定。中國(guó)的現(xiàn)狀很不一樣，司法解釋實(shí)際上變成了另一種立法形態(tài)，甚至最近還就司法解釋征求群眾意見，召開聽證會(huì)。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況？固然由于制度設(shè)計(jì)上的不合理性，或者過渡期難免的混亂。然而，更深層的原因還是前面提到的中國(guó)制定法律并沒有經(jīng)過真正的民主程序，缺乏民主立法的正當(dāng)性。

　　所謂立法權(quán)至上、議會(huì)至上是有前提的，就是從制度上保證它要反映民意。如果民主立法程序不健全，人們就會(huì)把評(píng)價(jià)法律的關(guān)注點(diǎn)從民意轉(zhuǎn)到專業(yè)水平上。如果代議機(jī)構(gòu)不能充分代表不同利益集團(tuán)的訴求，又缺乏職業(yè)政治家應(yīng)該具有的參政議政能力以及法律專業(yè)知識(shí)，那么人們就會(huì)產(chǎn)生這樣的觀念：與其讓養(yǎng)豬模范、走紅歌星制定規(guī)范，還不如讓最高法院來制定規(guī)范。因?yàn)閮烧咴诖�表民意上未必有什么高下之分，但在法律專業(yè)水平上的差別很大。既然法官造法的技術(shù)性更強(qiáng)、質(zhì)量更高，那么大家也就不會(huì)對(duì)司法解釋侵蝕立法權(quán)產(chǎn)生太大的異議。

　　總而言之，正因?yàn)榕c法制有關(guān)的民主程序不具備，所以才出現(xiàn)了媒體來起替代作用的現(xiàn)象。最近，司法機(jī)關(guān)也開始起替代作用。甚至還可能出現(xiàn)很多其他形態(tài)的替代作用，甚至我們每一個(gè)人沒準(zhǔn)都想發(fā)揮這樣的替代作用，自力更生。事情走到極端就會(huì)反過來，人人躍躍欲試要發(fā)揮替代作用，這本身就成為憲政的推動(dòng)力量。在這樣的訴求推動(dòng)下，憲政不能不往前走。

　　問：刑事訴訟法律修改，沉默權(quán)和律師會(huì)見制度，跟國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)差別很大，警力配備也很有限。請(qǐng)問您怎樣衡量打擊犯罪的人權(quán)問題？

　　季衛(wèi)東：
關(guān)于警察問題我沒有充分研究。僅就秩序形成和維持的基本方式而言，國(guó)外不少人覺得中國(guó)有點(diǎn)像個(gè)“警察國(guó)家”。這樣的判斷究竟對(duì)不對(duì)先不管它。這是第一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)，你談到警力不足，還需要深入推敲。中國(guó)是講究采取非正式手段處理問題的社會(huì)，所以潛規(guī)則、隱性力量很多。就警力而言，除了正規(guī)的警察之外，不在編的警察，例如保安、城管也比比皆是。所以很難說清楚中國(guó)警力的多少。如果把這些算進(jìn)來，中國(guó)也許就是世界上警察最多的國(guó)家。如果把這些都除掉的話，中國(guó)也許就是警察最少的國(guó)家。非正式的制度和正式的制度之間的關(guān)系如何，是中國(guó)憲政不得不面對(duì)的問題。

　　第三點(diǎn)，在目前的中國(guó)，社會(huì)變遷速度很快、規(guī)模很大，各種情況極其復(fù)雜，所以社會(huì)治安問題較突出。這就經(jīng)常碰到動(dòng)用警力的需要。借用中國(guó)的傳統(tǒng)說法，是亂世用重典。所以，在現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)社會(huì)治安以及維持秩序的警力是有道理的。那么，是不是以暴制暴就能解決問題？這才是關(guān)鍵所在！靠強(qiáng)制是不是就一定能解決問題？在很多場(chǎng)合，警力是能起到很大作用的，但未必能最終解決問題。要最終解決問題，還要考慮強(qiáng)制力有沒有正當(dāng)性。

　　不可否認(rèn)，警察對(duì)社會(huì)很重要。但我們同時(shí)還要限制警察的權(quán)力。不限制的話，它很可能就會(huì)濫用這個(gè)權(quán)力。當(dāng)然，限制不一定是指減少警力。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　主要還是制度上的限制。有時(shí)通過技術(shù)手段的調(diào)整也能防止警察濫用權(quán)力。比如說，原來北京的出租汽車違章罰款是由警察直接進(jìn)行的，為警察隨意罰款甚至乘機(jī)勒索提供了很方便的機(jī)會(huì)。所以，那時(shí)我們經(jīng)常看到馬路邊警察和汽車司機(jī)吵架。但現(xiàn)在，只是作了小小的技術(shù)性調(diào)整，情況就改變了。警察不能直接收錢，只能簽發(fā)罰款單，并且為受罰的司機(jī)留有申訴的機(jī)會(huì)。警察不能從職務(wù)行為中直接得到任何好處，也就犯不著濫用權(quán)力。

　　可見技術(shù)性的制度設(shè)計(jì)，對(duì)于解決社會(huì)問題以及憲政發(fā)展都具有很重要的意義。只要法律人在各方面進(jìn)行更深入的思考，對(duì)中國(guó)制度設(shè)計(jì)作出更大的貢獻(xiàn)，那么警力少一些其實(shí)也沒有什么關(guān)系。

　　問：就是說中國(guó)憲政發(fā)展目前只是處在理論上的啟蒙階段，離真正的實(shí)現(xiàn)還有相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，例如拆遷這件事情，政府公權(quán)力濫用就會(huì)使私人的權(quán)利受到損害，政府強(qiáng)制占用宅基地，無奈之下這個(gè)人上訪，欺上瞞下，上級(jí)把問題推給下級(jí)，下級(jí)又作表面文章。隨著拖延，這件事情超過訴訟期效，對(duì)這些人我們應(yīng)該怎么保護(hù)？是不是還是需要政府的權(quán)力來解決。在憲政實(shí)現(xiàn)這么長(zhǎng)的實(shí)現(xiàn)階段中，我們?cè)诮�立一些特殊的組織，但是是治標(biāo)不治本的，憲法體現(xiàn)人的關(guān)懷一旦這些問題沒有解決，會(huì)出現(xiàn)滋生犯罪之類新的社會(huì)治安問題，你是怎么看待這個(gè)問題？

　　季衛(wèi)東：
的確，在社會(huì)過渡期，在解決現(xiàn)實(shí)問題方面，政府的權(quán)力是必要的，有時(shí)甚至還需要強(qiáng)有力的政府對(duì)事態(tài)惡化進(jìn)行干預(yù)。從憲政的角度來看，最本質(zhì)的問題其實(shí)不在權(quán)力的大小，而在于政府行使的權(quán)力是否有邊界。權(quán)力再大，只要它有明確的邊界，受到法律規(guī)范的限制，就不可怕。反過來說，如果權(quán)力行使缺乏規(guī)則，邊界是不明確的，沒有程序公正的制約，哪怕權(quán)力很小很弱，也容易被濫用而造成很大的危害。比如中國(guó)古代政府的權(quán)力其實(shí)并不很強(qiáng)大，但在行使上沒有明文規(guī)定的界限，沒有限制，結(jié)果形成專斷的權(quán)力。

　　由于中國(guó)的傳統(tǒng)制度設(shè)計(jì)不重視劃清權(quán)限關(guān)系，不強(qiáng)調(diào)程序公正原則，不節(jié)制裁量，所以救濟(jì)的基本方式可以歸結(jié)為一個(gè)詞組：“馬后炮”。它的制度設(shè)計(jì)思路是，只看結(jié)果，不問手段；
首先爭(zhēng)取迅速解決問題，如果出現(xiàn)問題的話事后再協(xié)調(diào)解決。容許人們事后表達(dá)不服，另外尋找解決方案。這樣的安排，可以讓民眾以為在這個(gè)體制里上下來回尋找，總能找到令人滿意的答案。讓大家都走上訪的羅盤路，總是在體制的框架內(nèi)打圈圈，這就是中國(guó)傳統(tǒng)制度設(shè)計(jì)的精妙之處，也是它的陰暗之處。

　　上訪制度固然存在弊端，但也可以實(shí)現(xiàn)下情上達(dá)、政令通暢的局面，并保證中央政府有條件一桿子插到底。上訪的機(jī)制，使人們?cè)诂F(xiàn)行體制中看到希望，在體制內(nèi)尋求救助，能維護(hù)體制的安定。現(xiàn)在上訪制度的根本問題在于制度失靈，上級(jí)和中央的控制力有所弱化，基層不能有效解決問題，也未必遵從上級(jí)部門的指令。目前中國(guó)的基層權(quán)力結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生很大的變化，而上層權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有及時(shí)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，很多具體問題都演變成結(jié)構(gòu)性問題�；鶎記]有意愿也沒有能力解決的那些結(jié)構(gòu)性問題，都集中到中央來了。中央不堪其累，只好又把問題推到下面，壓在下面。

　　在這樣的狀況里，要解決問題而不是拖延問題，只有兩種選擇擺在我們面前。要么退回去，天不變道亦不變，過去有效的方式方法也可以繼續(xù)有效。但是，現(xiàn)在的社會(huì)結(jié)構(gòu)和制度條件都已經(jīng)發(fā)生非常巨大的變化，無法倒退回去。因此，手段照舊的話不僅不能解決問題，很可能反倒會(huì)促進(jìn)系統(tǒng)的崩潰。要么進(jìn)行另一種選擇，積極改變既有的這個(gè)制度設(shè)計(jì)，這就是憲政發(fā)展之路。我們要逐步地、理性地推動(dòng)憲政發(fā)展，用新的機(jī)制取代舊的機(jī)制。也就是說。應(yīng)該為那些已經(jīng)失靈的制度――包括上訪制度――尋找各種替代物，提供承受問題的托盤，這就是目前憲政發(fā)展的重要任務(wù)。

　　問：中央跟地方現(xiàn)在的利益是不一樣的，到底是怎么樣不一樣？你剛提到英國(guó)比較理性的憲政，我覺得中國(guó)人可以接受這種思維，我想對(duì)憲政一個(gè)重要的原因，利益的博弈的限制來達(dá)到對(duì)政府的限制，政府的利益集團(tuán)，比如和地產(chǎn)商之間利益，怎么去限制怎么樣起團(tuán)結(jié)怎么出現(xiàn)，現(xiàn)代的社會(huì)，比如說業(yè)主委員會(huì)但是推行是有困難的，你對(duì)中國(guó)制衡力量有何看法？

　　季衛(wèi)東：中央和地方之間關(guān)系的調(diào)整和重新定位對(duì)中國(guó)的憲政發(fā)展很重要。從利益博弈的角度來看，因?yàn)槟壳皞�(gè)人的談判地位和交涉力還太弱，難以再短時(shí)間內(nèi)有力地推動(dòng)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，因此中央與地方之間的利益博弈就特別引人矚目。在財(cái)政制度改革過程中，通過對(duì)政府預(yù)算的實(shí)質(zhì)性審議來推動(dòng)憲政發(fā)展的思路是切實(shí)可行的。中央與地方之間就財(cái)政再分配進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的制度化就是政治改革的關(guān)鍵性一步棋。

　　談到利益博弈的政治意義，我們應(yīng)該看到，假如一個(gè)社會(huì)中存在不同利益訴求，假如這些利益訴求允許組織化以便克服分散性和非理性成分，假如這些利益訴求能夠通過適當(dāng)?shù)姆绞建D―特別是政治參與的手段――反映到制度框架內(nèi)，政黨政治就會(huì)自然形成。但是，如果不同的利益集團(tuán)之間力量對(duì)比太懸殊，寡頭的分利同盟的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)足以壓倒其他利益訴求，那么就很可能形成一種最糟糕的資本主義體制。這樣的格局也會(huì)危及政治安定，導(dǎo)致令不行、禁不止的局面。為了避免這樣的秩序危機(jī)，民主化的政治改革就成為必然的選擇。只有這樣才能制衡那個(gè)龐大的既得利益集團(tuán)。

　　前面談到目前公民個(gè)人的談判地位和交涉力太弱的問題。要改變這種狀況，只有承認(rèn)個(gè)人有團(tuán)結(jié)權(quán)，形成集體的力量；
只有承認(rèn)個(gè)人能夠通過尋求司法救濟(jì)在一定條件下達(dá)到力量對(duì)比關(guān)系上的均勢(shì)；
只有讓個(gè)人真正享有投票權(quán)，通過數(shù)字的邏輯來改變強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的態(tài)度。也就是說，集體談判、獨(dú)立審判、民主表決是弱者獲得制衡力量的最基本的方式。這些都可以與民生問題的解決結(jié)合起來。例如業(yè)主維權(quán)運(yùn)動(dòng)就有效地推動(dòng)了社區(qū)自治和基層民主政治。還可以把類似的維權(quán)活動(dòng)范圍擴(kuò)大到環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等日常生活的各個(gè)方面。這樣中國(guó)的憲政發(fā)展就有充分的群眾基礎(chǔ)和主觀能動(dòng)性，就可以在基層形成活潑而有序的民主化政治生態(tài)。

　　問：中國(guó)憲政是個(gè)草根和中產(chǎn)階層的，人大很難代表草根階層、中產(chǎn)階級(jí)。憲法沒有有效表達(dá)途徑，比如說怎么樣在現(xiàn)有的制度下賦予草根階層和中產(chǎn)階層利益集團(tuán)的博弈的妥當(dāng)?shù)姆绞剑?/p>

　　季衛(wèi)東：
推動(dòng)憲政，需要擔(dān)綱的人群或階層或集團(tuán)。推動(dòng)民主政治，也需要這樣的擔(dān)綱者或推手。在西方政治理論中，中產(chǎn)階層是民主化的社會(huì)基礎(chǔ)。但在目前的中國(guó)，以城市白領(lǐng)為主體的新型中產(chǎn)階層還比較薄弱，而以小資產(chǎn)者和中小企業(yè)家為主體的舊式中產(chǎn)階層過于依附于政治權(quán)力和傳統(tǒng)生活方式。中國(guó)最廣大的群眾是在草根階層，中產(chǎn)階層不是主流。而社會(huì)結(jié)構(gòu)比較畸形，呈現(xiàn)少數(shù)暴富階層與草根階層對(duì)峙的格局。在這樣的背景下談憲政以及民主化，不能過于拘泥西方政治理論的現(xiàn)成框架。

　　對(duì)于憲政而言，最重要的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人自由。對(duì)于民主而言，最重要的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人平等。要順利進(jìn)行政治改革，需要社會(huì)具有一定的均質(zhì)性，各種勢(shì)力大體上比較均衡。在這個(gè)意義上，在市場(chǎng)化、自由化的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)矯正貧富懸殊、實(shí)現(xiàn)分配正義就是體制轉(zhuǎn)型的第一步，是必要的前提條件。

　　那么，中國(guó)能不能回避或者繼續(xù)拖延這樣的體制轉(zhuǎn)型呢？不能。因?yàn)樯鐣?huì)結(jié)構(gòu)已經(jīng)多元化，已經(jīng)存在不同的利益訴求。如果不為各種利益訴求設(shè)置表達(dá)的正式渠道，不為利益博弈提供公正合理的制度條件，就會(huì)出現(xiàn)混亂、失序的情況。不滿的群體如果不能在議會(huì)、在法庭上獲得說話的機(jī)會(huì)，必然會(huì)到大街上去說，甚至采取激進(jìn)的手段來引起社會(huì)注意、發(fā)泄不平之氣。憲政發(fā)展就是要為不同的階層、不同的利益集團(tuán)提供理性對(duì)話的場(chǎng)合和機(jī)會(huì)，以便協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系、達(dá)成和諧的局面。

　�。ǘ�棟、郝韜整理，經(jīng)本人校訂修改）

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