�。勖溃軯erome A.Cohen著/王秀梅譯

　　我很高興委員會(huì)選擇中國(guó)法與法律機(jī)關(guān)的近期發(fā)展作為今天的主題，我們的媒體已經(jīng)可以理解地顯示了對(duì)中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和軍事領(lǐng)域迅猛現(xiàn)代化不斷增長(zhǎng)的興趣，但卻很少關(guān)注法律制度的作用。

　　一、概覽

　　僅1/4世紀(jì)以前，事實(shí)顯示，當(dāng)時(shí)的中國(guó)還沒有一個(gè)規(guī)范的法律制度的跡象，憲法還只是一個(gè)沒有強(qiáng)制力的一些政治口號(hào)和一般原則的匯集，有用的法律為數(shù)不多，與其他國(guó)家間的雙邊或者多邊條約極少作為法律問(wèn)題的指南。全國(guó)人民代表大會(huì)（NPC ），即國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)在復(fù)蘇過(guò)程中，法院處于混亂狀態(tài)，在長(zhǎng)達(dá)12年期間，沒有負(fù)責(zé)刑事起訴和作為“法律監(jiān)督部門”的檢察院，在長(zhǎng)達(dá)20年期間沒有律師。中國(guó)的蘇維埃模式的商事仲裁機(jī)構(gòu)不適合解決與西方公司的糾紛。

　　法律教育和出版業(yè)亦開始復(fù)蘇。坦率地講，從一個(gè)世紀(jì)以前的角度看，中國(guó)的今天顯然有了正規(guī)的法律制度，可以看出中國(guó)已經(jīng)取得了巨大的進(jìn)步。日益強(qiáng)大的全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定了各類專門法律，這些法律得到國(guó)務(wù)院、中國(guó)主要執(zhí)行機(jī)關(guān)和中央各部門及其委員會(huì)，以及省和地方人民代表大會(huì)和政府各種規(guī)章制度的補(bǔ)充�，F(xiàn)在，最高人民法院和最高人民檢察院都是很有魄力的機(jī)關(guān)，雖然與國(guó)務(wù)院一樣都是全國(guó)人民代表大會(huì)的下級(jí)單位，但是，它們之間或者單獨(dú)、或者共同、或者與其他機(jī)構(gòu)一起頒布了大量“解釋”和其他一些文件，本質(zhì)上相當(dāng)于補(bǔ)充立法。中國(guó)還根據(jù)國(guó)家法律制度的情況與其他一些國(guó)家和地區(qū)的政府締結(jié)了大量雙邊協(xié)定，而且現(xiàn)在遵守很多關(guān)于國(guó)際商法和人權(quán)的多邊條約。

　　現(xiàn)在，中國(guó)擁有一個(gè)3，000多個(gè)基層法院和大約200，000名法官的全國(guó)性法院系統(tǒng)。構(gòu)建這樣一支巨大隊(duì)伍的任務(wù)是艱巨的，從最初主要是由沒有經(jīng)驗(yàn)的轉(zhuǎn)業(yè)軍人和沒有法律教育背景的警察組成，到現(xiàn)在逐漸從法學(xué)院畢業(yè)的、專業(yè)勝任的、正直的、公正的和獨(dú)立的決策者中招募。最高人民法院在黨的政策限度內(nèi)，在最高人民法院有限的政治權(quán)力范圍內(nèi)做了極大的努力爭(zhēng)取才做到這一點(diǎn)。

　　可以說(shuō)，檢察院與法院極為雷同。檢察院與法院幾乎擁有同樣數(shù)量的法律人員，而且正在招收更多的法學(xué)畢業(yè)生。1980年建立了律師制度，目前，律師人數(shù)接近120，000人，這些律師在中國(guó)的城市，特別是在民、商轉(zhuǎn)型期間扮演了日益重要的角色。律師隊(duì)伍隨著上千名新的法學(xué)畢業(yè)生的涌入也在逐年強(qiáng)大，這些法學(xué)畢業(yè)生與將為法官和檢察官的人一道通過(guò)一個(gè)具有挑戰(zhàn)性的、統(tǒng)一的、擁有通過(guò)率要求的司法考試。去年，僅有超過(guò)11％的通過(guò)率。法律教育已經(jīng)成為中國(guó)學(xué)術(shù)領(lǐng)域成長(zhǎng)最快的領(lǐng)域，全國(guó)現(xiàn)在幾乎有400所各種形式的法學(xué)院。

　　而且，近些年來(lái)，法學(xué)學(xué)術(shù)研究繁榮興旺，書店從來(lái)沒有如此龐大的部分，甚至一個(gè)書架被今天的各個(gè)主題的法律匯編、分析論文和教學(xué)資料所充滿。書店還為那些尚未接觸律師或者不希望找律師的人，出售各個(gè)領(lǐng)域，諸如民事和行政訴訟法、稅法和房地產(chǎn)交易等方面的“如何進(jìn)行”類的自助手冊(cè)。目前，中國(guó)有90多種充滿了建議法律改革色彩的法學(xué)雜志，這些雜志在黨的政策范圍內(nèi)，隨著時(shí)間、地點(diǎn)和主題而變動(dòng)�；ヂ�(lián)網(wǎng)產(chǎn)生了全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行法律探討的效果，使在黨的監(jiān)督下的報(bào)紙和電視可能會(huì)輕視的資料和觀點(diǎn)變得垂手可得。

　　在轉(zhuǎn)型發(fā)展進(jìn)程中，外貿(mào)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和投資方面的法律起到領(lǐng)軍作用。在20世紀(jì)90年代前的10年間，中國(guó)對(duì)外國(guó)直接投資的期望激勵(lì)了一個(gè)有利于穩(wěn)定的法律體系的建立。早在90年代，中國(guó)資本市場(chǎng)的開放引發(fā)了金融立法和規(guī)章制定的一個(gè)新浪潮，隨著2001年中國(guó)加入世界貿(mào)易組織，產(chǎn)生了實(shí)體上和制度上的巨大變革，而且改革還將持續(xù)一段時(shí)間。中國(guó)國(guó)際商事仲裁組織目前是世界上最繁忙的，近200個(gè)城市建立了自己的仲裁委員會(huì)處理國(guó)家與外國(guó)的糾紛。

　　法與法律研究機(jī)構(gòu)的發(fā)展為萌芽狀態(tài)中的公眾法律意識(shí)，甚至“權(quán)利意識(shí)”作出了貢獻(xiàn)，社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的深刻變革培養(yǎng)了這種趨勢(shì)。先前國(guó)家所有制企業(yè)占主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)和“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂山灰谆蛘吆贤�，并�?duì)私營(yíng)企業(yè)開放。

　　一個(gè)曾經(jīng)是世界上最平均主義的社會(huì)，如今具有財(cái)富積累的特色，這種財(cái)富的積累創(chuàng)造了世界上貧富間最大的差距，這些財(cái)富的大多數(shù)源于政府官員間的相互勾結(jié)，也存在于土地和其他資源的支配和腐敗的企業(yè)家之中。這種現(xiàn)象反過(guò)來(lái)不僅使成功者要求保護(hù)其人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且社會(huì)——經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的失敗者也要求同樣的保護(hù)，他們極力尋求法律救濟(jì)以減輕明顯的不公平。婦女、少數(shù)民族、殘疾人和其他受到歧視的被害人援引中國(guó)的行政訴訟法和有關(guān)立法質(zhì)疑武斷的官方行為；
農(nóng)民們力求用法院來(lái)阻止不公平的官方征用土地或者地方干部的財(cái)政征稅；
城市居民試圖依靠法律阻止開發(fā)商和市政官員在沒有得到適當(dāng)補(bǔ)償?shù)那闆r下拆毀他們的家園。

　　類似這些努力經(jīng)常失敗，立法常常不夠充分，而且在國(guó)家和地方標(biāo)準(zhǔn)上存在很多矛盾，規(guī)章、解釋和其他法令經(jīng)常出現(xiàn)不連貫和不一致。只有少數(shù)有才干的律師和那些不畏承接敏感案件而失去律師執(zhí)照或者因“破壞公共秩序”和類似的行為被羈押和處罰的律師執(zhí)行法律。法官經(jīng)常容易受到腐敗、行政操縱和“關(guān)系”（基于家庭、友誼、學(xué)校和地方紐帶形成的社會(huì)關(guān)系）壓力的侵?jǐn)_。由于他們的任命、晉升、委派、調(diào)整和免職都完全在于地方政府和黨的領(lǐng)導(dǎo)人的愿望，而非最高人民法院或者省高級(jí)人民法院。他們與出現(xiàn)在他們面前的訴訟當(dāng)事人都容易遭受“地方保護(hù)主義”的濫用。甚至對(duì)于很多外國(guó)商人和中國(guó)人都努力避免變幻莫測(cè)法院的仲裁案件，有時(shí)也遭受同樣類型的破壞司法公正的困擾。那些旨在抵制這種非法行為的檢察官通常因政治上的軟弱和自身弱點(diǎn)的局限而不能矯正這種現(xiàn)象。

　　二、刑事司法

　　刑事司法是中國(guó)法律體系中最弱的一個(gè)環(huán)節(jié)，在中華人民共和國(guó)成立30年后，1979年首次頒布了刑事訴訟法典和刑法典，并分別于1996年和1997年修訂，卻有可能被執(zhí)法部門濫用。當(dāng)然，中國(guó)在至少有68個(gè)法定執(zhí)行死刑的條款和每年數(shù)千適用死刑的案件方面比美國(guó)更加聲名狼藉。中國(guó)政府窘于其執(zhí)行死刑的數(shù)量以至于執(zhí)行死刑的準(zhǔn)確數(shù)字成為最嚴(yán)格保守的秘密。

　　刑法規(guī)定的禁止行為和刑罰甚為廣泛和模糊，規(guī)定對(duì)未被證實(shí)的行為也可施加刑罰。雖然“反革命”不再是禁止行為，但禁止反革命行為的規(guī)定已經(jīng)被相對(duì)不甚嚴(yán)密的“危害國(guó)家安全”罪所替代，且經(jīng)常予以引用。那些就敏感案件向?qū)徖矸ㄔ簺Q定發(fā)布指示的一些法院、黨和政府領(lǐng)導(dǎo)人卻根據(jù)法律規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，尤其是“情節(jié)特別嚴(yán)重”隨意施加嚴(yán)厲的刑罰。

　　刑事訴訟法提供的保護(hù)措施既非常少也沒有實(shí)效，而且被允許有目的性的辯護(hù)例外所困擾。當(dāng)警察或者檢察方面的調(diào)查員想羈押一個(gè)人時(shí)，他們可以根據(jù)自己的意志去做，無(wú)須獲得本部門以外的任何機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，不需要向犯罪嫌疑人家庭或者工作單位通知羈押原因、羈押地點(diǎn)。他們認(rèn)為，如果通知了上述情況，其調(diào)查可能會(huì)受到干涉。在大多數(shù)刑事案件中，相當(dāng)于中國(guó)保釋的犯罪嫌疑人的“取保候?qū)彙痹獾骄芙^，且該決定只由偵查機(jī)關(guān)自行決定；
如果偵查員決定搜查嫌疑人的住所、辦公室或者汽車，同樣也不需要獲得外部機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。

　　如果嫌疑人的家庭能夠?yàn)橄右扇顺袚?dān)咨詢律師的費(fèi)用，在整個(gè)調(diào)查階段仍不能會(huì)見其當(dāng)事人，有時(shí)調(diào)查階段會(huì)持續(xù)幾個(gè)月，甚至是幾年。犯罪嫌疑人無(wú)權(quán)保持沉默，而且沉默的犯罪嫌疑人則經(jīng)常會(huì)受到處罰。中國(guó)刑事偵查的一個(gè)特點(diǎn)是犯罪嫌疑人、律師、家庭或者朋友在獨(dú)立的法庭或者其他機(jī)關(guān)無(wú)力質(zhì)疑任何官方行為的合法性，任何試圖獲得上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)調(diào)查決定進(jìn)行行政復(fù)議的努力通常徒勞無(wú)益。

　　對(duì)于辯護(hù)來(lái)講，審判也令人失望，證人很少出庭，起訴僅僅是檢察官宣讀其撰寫的書面指控，因而剝奪了被告人及其律師依據(jù)1996年修訂的刑事訴訟法原則上賦予他們的交叉詢問(wèn)的機(jī)會(huì)。證據(jù)規(guī)則還處于發(fā)展階段，實(shí)踐中通常承認(rèn)非法獲取的證據(jù)。在審判期間及審理初期階段，辯護(hù)律師必須小心謹(jǐn)慎，不能疏遠(yuǎn)檢察官，檢察官有權(quán)根據(jù)刑法第306條專門針對(duì)律師的規(guī)定，以幫助制作假證為由指控律師。

　　三、法律改革的前景

　　我們?nèi)云诖�中�?guó)繼續(xù)其健全的法律改革，尤其是刑事司法改革。中國(guó)現(xiàn)在仍在考慮是否批準(zhǔn)1998年簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，批準(zhǔn)該公約會(huì)使中國(guó)承諾在刑事司法領(lǐng)域的法律和實(shí)踐方面作出變革，就像中國(guó)加入世界貿(mào)易組織后在經(jīng)濟(jì)法與實(shí)踐領(lǐng)域作出的深刻變革一樣。即便不考慮批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》的問(wèn)題，中國(guó)再度明確其修改刑事訴訟法的決心。盡管樂(lè)觀主義者估計(jì)新的刑事訴訟法會(huì)在明年出臺(tái)，但是，我們不能低估這項(xiàng)意義重大的任務(wù)。大量爭(zhēng)議問(wèn)題等待全國(guó)人大予以協(xié)調(diào)，而且通過(guò)學(xué)術(shù)專家和黨的有關(guān)組織正在取得頗有意義的一致意見，但仍需要大量立法技術(shù)、時(shí)間和精力。

　　就尚在進(jìn)行的刑事訴訟法全面修改來(lái)講，全國(guó)人民代表大會(huì)可能決定對(duì)某些棘手問(wèn)題先行改革，諸如“勞動(dòng)教養(yǎng)制度”。我們也許還期待著擴(kuò)大法院的職能，并進(jìn)一步加強(qiáng)其職能和法律職業(yè)化以便使法院能夠操控這個(gè)擴(kuò)大的職能。顯然，中國(guó)政府正面臨著國(guó)內(nèi)處于不斷上升趨勢(shì)的信任危機(jī)，因?yàn)槠渲贫炔荒艹浞纸鉀Q公眾對(duì)環(huán)境污染問(wèn)題、操縱房地產(chǎn)、未經(jīng)批準(zhǔn)的地方財(cái)政要求、腐敗、歧視和其他濫用職權(quán)行為的怨言。

　　因此，中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)層試圖通過(guò)賦予最高人民法院或者省高級(jí)人民法院任命、提升、指派、支付薪金和免職基層和中級(jí)人民法院法官的權(quán)力，把地方法院從“地方保護(hù)主義”的泥潭中解脫出來(lái)，使地方法官更能夠?qū)��?guó)家的要求作出反應(yīng)，而不是迫于地方政府的壓力。審查當(dāng)前法官的薪金、評(píng)估、提升和免職的標(biāo)準(zhǔn)也是非常有益的。同樣，我們還可能希望開導(dǎo)領(lǐng)導(dǎo)人理解不斷增長(zhǎng)的一致意見，至少是律師和學(xué)者們的意見，即刪除刑法第306條的規(guī)定，以鼓勵(lì)更多的律師參加并全力以赴為刑事案件進(jìn)行辯護(hù)，并嘗試開辟公眾進(jìn)入法院，而不是在大街上進(jìn)行辯論的途徑。

　　四、憲法的出臺(tái)

　　在這期間，作為評(píng)估中國(guó)政策和政府的一個(gè)真正的根據(jù)和因素，中國(guó)法中最引人關(guān)注的發(fā)展是憲法的逐步出臺(tái)。雖然中國(guó)在成立以后的56年來(lái)已經(jīng)有幾部憲法，但直到最近才有極少數(shù)個(gè)人和組織認(rèn)真地提出《憲法》應(yīng)切實(shí)具有可強(qiáng)制執(zhí)行力的意見，無(wú)論是通過(guò)全國(guó)人民代表大會(huì)，還是通過(guò)法院。

　　正如我們所見，在追隨蘇維埃模式的中國(guó)制度里，國(guó)家立法機(jī)關(guān)——全國(guó)人民代表大會(huì)是惟一的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其他所有政府機(jī)關(guān)——執(zhí)行部門、起訴和審判部門——都是其下屬單位。根據(jù)這種排序，解釋和適用《憲法》的權(quán)力便賦予了全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，而不是法院。公認(rèn)的觀點(diǎn)是《憲法》標(biāo)明了國(guó)家和政權(quán)的基本原則，闡述了政府的結(jié)構(gòu)，規(guī)定了公民的權(quán)利和義務(wù)�！稇椃ā窛M足了很多目的——國(guó)家的象征、意識(shí)形態(tài)的號(hào)召力、教育工具、政策的傳達(dá)和宣傳工具——但是，一般不把《憲法》視為可強(qiáng)制執(zhí)行法律權(quán)利的源泉。然而，最近隨著權(quán)利意識(shí)的提高，反應(yīng)出已存在的和具有更大動(dòng)力的要求尊重人權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法修正案，將《憲法》保證轉(zhuǎn)化為真實(shí)生活的觀念開始吸引中國(guó)不斷擴(kuò)大的法律社會(huì)。

　　取得現(xiàn)在成就的重要基石是1989年制定的《行政訴訟法》，該法首次使大量官方具體決定合法性接受司法審查，而不是抽象的立法或者一些規(guī)章。政府自身應(yīng)服從法律觀念——而不僅僅是依照其意志適用法律的工具——在其后通過(guò)的一些其他法律中得到加強(qiáng)，尤其是《國(guó)家賠償法》，是又一部通過(guò)法院對(duì)某些官員錯(cuò)誤造成的損害提供特別賠償?shù)姆�律�?/p>

　　但是，如果沒有一個(gè)憲法修正案或者至少批準(zhǔn)的立法，作為全國(guó)人民代表大會(huì)下屬的法院又如何開始執(zhí)行憲法權(quán)利，如果能執(zhí)行，又能在哪些范圍內(nèi)執(zhí)行憲法權(quán)利呢？一般立法能授權(quán)中國(guó)法官依照憲法理由使那些抽象的規(guī)章，甚至全國(guó)人民代表大會(huì)自己制定的法律，以及具體的行政決定無(wú)效嗎？如果在沒有憲法修正案的前提下，似乎不可能對(duì)立法和規(guī)章進(jìn)行憲法性司法審查，如果這種憲法修正案不可能取得現(xiàn)今的政治氛圍，是否有更好的機(jī)會(huì)接受一個(gè)憲法修正案，沿著影響中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的德國(guó)路線建立一個(gè)單獨(dú)的和獨(dú)立的憲法法院來(lái)解決這類問(wèn)題呢？很多改革家相信，現(xiàn)實(shí)主義呼吁在現(xiàn)有憲法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，通過(guò)全國(guó)人民代表大會(huì)規(guī)定的程序，會(huì)推動(dòng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使?jié)撛诘膽椃�決策權(quán)力的努力，在毫不張揚(yáng)的情況下，作為2000年通過(guò)的《立法法》部分實(shí)現(xiàn)憲法決策權(quán)。

　　事實(shí)上，這種新的程序已經(jīng)開始適用，而且是以吸引公眾注意的生動(dòng)方式進(jìn)行。2003年，一位不幸的大學(xué)畢業(yè)生孫志剛死在公安收容所，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　媒體和網(wǎng)絡(luò)引發(fā)了一場(chǎng)反對(duì)長(zhǎng)期不受歡迎的國(guó)務(wù)院關(guān)于流動(dòng)人口“收容與遣送”規(guī)定的風(fēng)暴，孫志剛正是根據(jù)“收容與遣送”的規(guī)定予以羈押的。此后，三位有膽識(shí)的法律教授請(qǐng)求全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)以違反憲法為由決定這項(xiàng)規(guī)定無(wú)效。然而，國(guó)務(wù)院通過(guò)立即廢除這項(xiàng)規(guī)定避免了全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出一項(xiàng)憲法性決定的必要，這種立即處理憲法質(zhì)疑的方法也向全國(guó)鮮明地展示了一個(gè)已經(jīng)進(jìn)入政治領(lǐng)域的新的法律武器。

　　預(yù)計(jì)會(huì)有大量類似的其他一些冤情的申訴，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在法制委員會(huì)內(nèi)部成立了針對(duì)違反憲法的政府規(guī)章的特別辦公室，對(duì)政府規(guī)章違反憲法的請(qǐng)求進(jìn)行初步審查，由常務(wù)委員會(huì)宣布無(wú)效。從此，雖然請(qǐng)?jiān)傅倪^(guò)程仍處于朦朧狀態(tài)，但是，據(jù)說(shuō)人大常委會(huì)對(duì)一系列針對(duì)國(guó)務(wù)院規(guī)定的申訴已經(jīng)立案。

　　確切地說(shuō)，數(shù)萬(wàn)名乙型肝炎病毒攜帶者提出國(guó)家關(guān)于社會(huì)服務(wù)方面的規(guī)章違法地歧視他們，女性社會(huì)工作者提出廢除婦女比男性提前5年退休的規(guī)定，更有數(shù)千人向毀壞他們家園的國(guó)家和地方規(guī)定提出質(zhì)疑。雖然，這些申訴尚未導(dǎo)致人大常務(wù)委員會(huì)作出憲法性決定，但卻激發(fā)了行政改革，并增大對(duì)憲政主義觀念的廣泛支持。

　　這些民眾的要求正迫使全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)逐步拓展審查行政性規(guī)定合憲性的機(jī)制。但是，如果還沒有立法，人大常委會(huì)也正開始鼓勵(lì)法院重新考慮其長(zhǎng)期堅(jiān)持法官不能適用憲法權(quán)利決定的觀點(diǎn)，甚至是原告人僅僅對(duì)具體行政行為或者私人錯(cuò)誤行為造成損失尋求救濟(jì)的案件。2001年最高人民法院帶領(lǐng)基層法院作出具有里程碑意義的解釋，通過(guò)了涉及教育的憲法權(quán)利，授予原告對(duì)私人當(dāng)事人和某個(gè)政府機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)訴訟的事由，該解釋并未使法律或者規(guī)章無(wú)效，但卻確立了被告的責(zé)任。從此，法院開始審理大量反對(duì)歧視的申訴，對(duì)個(gè)人的具體行政行為提出挑戰(zhàn)。在至少兩起提出法律平等保護(hù)的訴訟中，盡管法院以訴訟請(qǐng)求不屬于《行政訴訟法》規(guī)定授權(quán)審理的范圍為由，最終駁回了訴訟請(qǐng)求，但仍導(dǎo)致質(zhì)疑行為的終止。在其他兩起案件中，法院沒有明確說(shuō)明是依據(jù)憲法性請(qǐng)求作出給予原告救濟(jì)的判決。

　　顯然，這是一個(gè)剛開始出現(xiàn)的領(lǐng)域，而外國(guó)觀察員的任務(wù)不是使中國(guó)限制對(duì)司法決定報(bào)道變得更容易，這將使了解和獲得法院判決變得更困難。但是，在早些時(shí)候，鑒于2001年教育案件的解釋，人們可能會(huì)納悶，為什么下級(jí)法院不愿意在具體案件中根據(jù)憲法權(quán)利形成會(huì)使立法或者規(guī)章失效的決定呢。例如，如果性別歧視的申訴不屬于《行政訴訟法》管轄的范圍，那么這些申訴顯然屬于《憲法》關(guān)于人人平等權(quán)利的基本條件，而不是指《婚姻法》和其他立法。只要法院沒有超越全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的絕對(duì)特權(quán)，審查立法和規(guī)章的合法性，堅(jiān)持解決具體行政行為或者私人糾紛的任務(wù)——沒有人會(huì)相信全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)會(huì)承擔(dān)該任務(wù)——法院為何否決中國(guó)公民的憲法權(quán)益，而仍然參考更次要的法律資源呢？法院能否以一種創(chuàng)造性的方法對(duì)訴訟不斷增長(zhǎng)的社會(huì)提出的挑戰(zhàn)作出反應(yīng)呢？

　　大多數(shù)情況下，取決于黨的領(lǐng)導(dǎo)人是否有這種智慧和遠(yuǎn)見卓識(shí)，賞識(shí)那些能夠使正在因不公正而騷動(dòng)的國(guó)家穩(wěn)定下來(lái)的能干的和富有想象力的法官們的貢獻(xiàn)。我確信法官的素質(zhì)正在提高，正如最近所做的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)顯示，10年前，全國(guó)只有10，000名法官，當(dāng)時(shí)僅有6.9％的人接受過(guò)各種大學(xué)本科教育；
今天，90，000多名法官已經(jīng)達(dá)到這個(gè)水平，占總數(shù)的51.6％，而且這種接受更高的教育、法學(xué)教育的趨勢(shì)還將繼續(xù)。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　我希望我已經(jīng)對(duì)某些發(fā)展的建議、問(wèn)題和期望說(shuō)得夠多了。展望未來(lái)，即使獨(dú)立的憲法法院不適宜中國(guó)的傳統(tǒng)，但中國(guó)建立一個(gè)獨(dú)立的憲法法院切實(shí)可行嗎？

　　當(dāng)然，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也共有這些傳統(tǒng)。但是，大法官委員會(huì)最近的一個(gè)例子建議，如果有政治愿望，在中國(guó)大陸也可以成功地建立一個(gè)憲法法院。

　　中國(guó)能建立一個(gè)政治上獨(dú)立、沒有腐敗和“地方保護(hù)主義”，不受“關(guān)系”扭曲的法院?jiǎn)幔縿?chuàng)立一個(gè)包括律師在內(nèi)的專業(yè)精英隊(duì)伍有多大的可能，事實(shí)上，即便在行政過(guò)程上仍受到腐敗的沖擊，但這些律師已經(jīng)開始認(rèn)真遵守法律職業(yè)道德？中國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人可能不喜歡這些問(wèn)題的答案，但是應(yīng)參考別人的做法。

　　如果中國(guó)刑事調(diào)查員的搜查、逮捕和羈押權(quán)力受到一個(gè)獨(dú)立法院的審查，那么他們還能做他們的工作嗎？賦予中國(guó)的犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)會(huì)產(chǎn)生什么影響呢？應(yīng)采取何種有效措施執(zhí)行中國(guó)現(xiàn)有的，但經(jīng)常被忽視的禁止警察酷刑和強(qiáng)迫坦白的法律呢？應(yīng)允許律師在通常冗長(zhǎng)的刑事調(diào)查階段開始為其當(dāng)事人辯護(hù)嗎？

　　可能最具創(chuàng)新和大膽的改革是通過(guò)采納英美的抗辯制度改進(jìn)刑事審判公正與準(zhǔn)確的決定——無(wú)陪審團(tuán)——地方的需要。該決定產(chǎn)生了強(qiáng)大的挑戰(zhàn)：如何在公開的法庭上進(jìn)行證人交叉詢問(wèn)，并處理其他復(fù)雜證據(jù)上的問(wèn)題？如何改變檢察官、辯護(hù)律師和法官的作用，打破3/4個(gè)世紀(jì)以前蔣介石政權(quán)通過(guò)的歐洲大陸法系的傳統(tǒng)模式？中國(guó)的改革者們逐漸意識(shí)到中國(guó)法系曾依據(jù)歐洲大陸刑事訴訟程序的程度，在本質(zhì)上已經(jīng)開始變得更加“抗辯”式，特別是在第二次世界大戰(zhàn)以后的年代里。中國(guó)目前面臨的難題是還要堅(jiān)持這種大量的非真正意義上的抗辯方式多久。在中國(guó)對(duì)這個(gè)主要問(wèn)題作出決定以前，他們可能更愿意考慮在與中國(guó)法律環(huán)境方面更加近似的其他國(guó)家和地區(qū)而不是歐洲，如何進(jìn)行類似的嘗試。

　　當(dāng)然，如前所述，因警察繼續(xù)掌握完全不適用任何刑事程序便可將人交付“勞動(dòng)改造”最高3年或者4年的權(quán)力，嚴(yán)重破壞了中國(guó)為達(dá)到刑事司法文明制度的長(zhǎng)期努力。中國(guó)會(huì)通過(guò)參考上述國(guó)家和地區(qū)長(zhǎng)期努力的經(jīng)驗(yàn)，努力應(yīng)對(duì)這種問(wèn)題�；�于以上陳述，我迫切希望聽證會(huì)不僅同意繼續(xù)支持國(guó)會(huì)和執(zhí)行部門與中國(guó)的律師、法官、檢察官、官員和學(xué)者在法治發(fā)展方面的合作，而且我們的政府應(yīng)開始支持中國(guó)法治的發(fā)展及其法律改革相關(guān)問(wèn)題的研究。

　　本文系作者于2005年7月26日在美國(guó)國(guó)會(huì)執(zhí)行委員會(huì)就中國(guó)問(wèn)題的聽證“政治轉(zhuǎn)型期的法律：東亞的教訓(xùn)與中國(guó)的發(fā)展之路”的報(bào)告節(jié)選（節(jié)選文載：http://english.people.com.cn/200508/15/eng20050815_202556.html）。

　　Jerome A.Cohen教授是一位數(shù)十年來(lái)積極關(guān)注中國(guó)法治進(jìn)步并潛心研究中國(guó)法律的著名美國(guó)學(xué)者，作為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院的特聘顧問(wèn)教授，他非常樂(lè)意將自己研究中國(guó)刑事法治問(wèn)題的成果提供給研究院與中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)主辦的《刑法評(píng)論》發(fā)表。他的大作也將會(huì)給我們思考中國(guó)刑事法治問(wèn)題提供一個(gè)新的視角。

　　Jerome A.Cohen，美國(guó)紐約大學(xué)法學(xué)院中國(guó)法教授，美國(guó)外交協(xié)會(huì)亞洲事務(wù)高級(jí)研究員，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院特聘顧問(wèn)教授。

　　王秀梅，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副秘書長(zhǎng)。

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