�。ㄒ唬�撿來的首席大法官

　　學(xué)法的人似乎都知道，約翰·馬歇爾是美國現(xiàn)代法治的奠基者。他在“馬伯里訴麥迪遜案”對司法審查權(quán)的闡述和實(shí)踐，已經(jīng)成為法學(xué)院學(xué)生耳熟能詳?shù)慕?jīng)典案例。不過，這位天才的法律人，出任美國聯(lián)邦最高法院首席大法官的經(jīng)過，卻純屬偶然，且不乏黨派之爭。

　　說到馬歇爾出任首席大法官的歷史機(jī)緣，就不能不從美國立國之初的黨爭開始。在1800年美國首次由黨派候選人競爭的總統(tǒng)選舉中，聯(lián)邦派在任總統(tǒng)亞當(dāng)斯輸給了共和派副總統(tǒng)杰弗遜。在同時(shí)舉行的國會選舉中，聯(lián)邦派也是一敗涂地。于是，它只好把維護(hù)其政治影響力的希望寄托于不受選舉政治決定的司法部門。為此，亞當(dāng)斯在1801年1月20日，任命自己的國務(wù)卿馬歇爾為最高法院首席大法官，并得到了參議院的認(rèn)可。馬歇爾出任大法官后，居然還代理著國務(wù)卿，直到1801年3月3日亞當(dāng)斯總統(tǒng)任期屆滿為止。從現(xiàn)在的眼光看來，這顯然是違法三權(quán)分立的原則。

　　亞當(dāng)斯選擇馬歇爾，被認(rèn)為“是一項(xiàng)改變歷史進(jìn)程的令人愉快的巧合”。這里面的確有太多的因緣際會。首先，1796年在任資深大法官顧盛回絕華盛頓總統(tǒng)對他的首席大法官的提名；
如果他接受的話，他將一直做到1810年去世，所以根本不會由馬歇爾的機(jī)會；
其次，當(dāng)時(shí)的首席大法官埃斯沃斯被抓差出使法國，并因此病倒、辭職；
如果沒有出使法國，也沒有馬歇爾的機(jī)會；
最后，埃斯沃斯辭職后，亞當(dāng)時(shí)立即提名剛剛卸任紐約州州長職務(wù)的、最高法院首任首席大法官杰伊，盡管參議院已經(jīng)批準(zhǔn)了這一任命，但杰伊根本無意重新回到曾經(jīng)坐過的位置。根據(jù)馬歇爾自己的回憶，“我當(dāng)時(shí)推薦帕特森大法官接任，但總統(tǒng)不同意，認(rèn)為繞過顧盛選擇資歷更淺的帕特森會傷害顧盛的感情�？偨y(tǒng)隨即對我說：‘就你了’”。亞當(dāng)斯沒有選擇帕特森的真正原因在于，帕特森是漢密爾頓的朋友，而亞當(dāng)斯和漢密爾頓是聯(lián)邦派中的冤家對頭。

　　這一選擇，雖在預(yù)料之外，也在情理之中。馬歇爾雖不屬于華盛頓、杰弗遜、亞當(dāng)斯和麥迪遜這樣的開國元勛，但可以算是美國第二代領(lǐng)導(dǎo)人。獨(dú)立戰(zhàn)爭期間，馬歇爾曾在大陸軍中擔(dān)任過上尉軍官，目睹了戰(zhàn)爭初期大陸軍中各邦民兵建制龐雜、各行其是的混亂局面，深感建立一個(gè)統(tǒng)一的聯(lián)邦政府的重要性。他后來曾經(jīng)回憶說：“我作為一個(gè)弗吉尼亞人參加獨(dú)立革命，鬧完革命變成了一個(gè)美國人”。參與獨(dú)立戰(zhàn)爭的經(jīng)歷“讓我確信，美國是我的國家，國會是我的政府。這些感受是如此地強(qiáng)烈徹底，已經(jīng)成為我身心的一個(gè)部分�！�

　　1780年冬天，25歲的馬歇爾利用軍中休假，去威廉和瑪麗學(xué)院研習(xí)法律。經(jīng)過短暫的三個(gè)月學(xué)習(xí)后，馬歇爾成為了一位開業(yè)律師，并迅速成為弗吉尼亞州最成功的法律人。馬歇爾懷疑平民政治，深信用司法權(quán)威約束立法機(jī)構(gòu)的重要性。1788年，在辯論是否接受聯(lián)邦憲法的弗吉尼亞制憲會議上，作為邦議員的馬歇爾，提出了支持憲法的有力證據(jù)：“如果國會制定的法律未在憲法所列舉權(quán)力的授權(quán)中，那么，作為憲法的守護(hù)者，法官將應(yīng)該將其視為違憲……，并宣布其無效”。他的這一看法以及出任聯(lián)邦最高法院首席大法官后的所作所為，顯然與其當(dāng)年的軍旅經(jīng)歷有直接關(guān)系。

　　就馬歇爾的個(gè)人志趣而言，他對承擔(dān)公職的熱情并不很大，先后謝絕了華盛頓要其出任聯(lián)邦總檢察長、駐法公使，亞當(dāng)斯要任命其為大法官的邀請。不過，出于對國家的忠誠，馬歇爾還是出任過邦議員、聯(lián)邦外交特使，聯(lián)邦眾議員和國務(wù)卿等職務(wù)，但時(shí)間都很短。盡管如此，他政府行政和立法部門積累的經(jīng)驗(yàn)，為他后來成為一位偉大的大法官打下了結(jié)實(shí)基礎(chǔ)。

　　（二）馬歇爾的司法實(shí)踐

　　從1801年出掌最高法院，到1835年終老任上，馬歇爾一干就是34年，成為美國歷史上任期最長的首席大法官。其領(lǐng)導(dǎo)的法院一共發(fā)表了1 106份判決書，馬歇爾本人撰寫了其中的519份。在62個(gè)涉及到憲法的案件中，他撰寫了36份判決書。他所做出的所有憲法判決，幾乎都圍繞著三個(gè)目標(biāo)：第一，保證美國這個(gè)新生的共和國擁有實(shí)現(xiàn)其有效治理的權(quán)力；
第二，保證聯(lián)邦權(quán)力高于州權(quán)；
第三，保證私有產(chǎn)權(quán)不受政府公權(quán)的侵犯。通過這些司法實(shí)踐，馬歇爾把紙上憲法的文字，變成了生活中實(shí)實(shí)在在的憲政。如果說美國1787年憲法確定了美國的憲政框架，提出了法治的目標(biāo)，那么馬歇爾法院充實(shí)了這個(gè)框架，實(shí)踐了法治的理念。為了表達(dá)法院判決的權(quán)威，他徹底改變了最高法院原來沿襲的英國傳統(tǒng)，即由大法官分別撰寫判決意見的做法，確立了發(fā)表一項(xiàng)法庭意見（一致和多數(shù)意見）的傳統(tǒng)。而他本人總是愿意承擔(dān)撰寫意見書的任務(wù)，從而用自己的想法影響其他大法官。對此，他的政敵杰弗遜深惡痛絕。在后者看來，這無異于假公濟(jì)私，用最高法院“集體權(quán)威”的推銷馬歇爾國家主義的“私貨”。

　　馬歇爾法院實(shí)踐的憲法解釋具有一種原創(chuàng)性，直接與憲法的文本本身相聯(lián)系，而不像以后的法院那樣，要依靠累積起來的先例來支撐其觀點(diǎn)。由于和制定憲法的那一代人形成了一種活生生的聯(lián)系，馬歇爾法院就可以理直氣壯地聲稱，對于憲法的含義和意圖它擁有制憲者的理解。用后來的著名大法官奧利弗·霍爾姆斯大法官的話說，馬歇爾法院代表了“歷史性戰(zhàn)役的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)折點(diǎn)”，其偉大就在于“生逢其時(shí)”。毫無疑問，首席大法官馬歇爾和他的伙伴創(chuàng)造了他們絕大多數(shù)的歷史時(shí)刻。

　　在其職掌最高法院的34年期間，馬歇爾可以說徹底地支配了最高法院。就連杰弗遜1804年任命的第一位大法官，有著“最高法院第一位異議者”之謂的威廉·約翰遜，盡管是馬歇爾法院最具有獨(dú)立傾向的法官，“一位熱情洋溢的民主派”，最終也基本上認(rèn)可了馬歇爾的遠(yuǎn)見，接受了馬歇爾的領(lǐng)導(dǎo)。正像他自己在給不滿其表現(xiàn)前總統(tǒng)杰弗遜的信中所云：“最終，我發(fā)現(xiàn)自己或者遵從環(huán)境，或者成為我們談到過的那種毫無影響小角色。我只好屈從潮流”。在一些杰弗遜派眼里，約翰遜和其他“屈從潮流”的共和派大法官無異于“叛徒”。實(shí)際上，約翰遜絕非對馬歇爾唯唯諾諾。在其30年的任職期間（1804-34），法院一共有35個(gè)附議和74個(gè)異議，其中約翰遜就撰寫了21個(gè)附議和34個(gè)異議。如果說馬歇爾主導(dǎo)的法院意見確保了法院的威望，那么，約翰遜的附議與異議則表明，法院同樣有足夠的韌性允許內(nèi)部不同意見的存在。

　　對馬歇爾的領(lǐng)導(dǎo)地位，當(dāng)時(shí)的一位英國作者有過傳神的描述：馬歇爾的聲音“柔和”，“他座位兩邊的六位法官，凝望著他，與其說想他的副手，還不如說是學(xué)生”。盡管1811年以后，好幾位共和派代替了原來聯(lián)邦派空出的大法官位置，并逐漸占據(jù)了最高法院的多數(shù)，但這并沒有動搖馬歇爾的主導(dǎo)地位。有人認(rèn)為，“在最高法院的整個(gè)歷史中，這樣的主導(dǎo)地位絕無僅有”。在馬歇爾執(zhí)掌法院的34年的時(shí)間里，他只有8次與法院的意見相異。當(dāng)然，很大程度是時(shí)代造就了馬歇爾，但是，不可否認(rèn)，馬歇爾的政治智慧、領(lǐng)導(dǎo)才能、法律天才和團(tuán)隊(duì)精神則構(gòu)成了他成功的內(nèi)在條件。

　　馬歇爾政治智慧和法律天才的一個(gè)重要體現(xiàn)，便是在立法和行政當(dāng)局對憲法這個(gè)新生事物并不十分專注得時(shí)候，通過激活憲法來建立和鞏固最高法院原本并不確定的權(quán)威。美國憲政專家麥克洛斯基寫到：“在共和國歷史早期急風(fēng)暴雨的年代里，國會和行政部門的人已經(jīng)一再表明，對他們來說，憲法并不像政治結(jié)果那么重要。這樣的證據(jù)在兩黨歷史中比比皆是，聯(lián)邦派的《懲治叛亂法》和杰弗遜派購買路易斯安娜領(lǐng)地的行動就足以證明這一點(diǎn)。這樣，司法部門就可以自由自在地宣布憲法是屬于它的，并將其自身的尊嚴(yán)與基本法的尊嚴(yán)等同起來，馬歇爾非常樂意地把大膽與審慎結(jié)合在一起，由此獲得了最多的利益�！�

　　（三）確立和建構(gòu)憲法法

　　馬歇爾確立最高法院權(quán)威最重要、同時(shí)也是最有效的辦法便是通過憲法案例的判決來解釋憲法，從而創(chuàng)造了聯(lián)邦司法部門專有的領(lǐng)域——憲法法（constitutional law ），這也是馬歇爾法院最根本和最持久的成就。憲法法將司法審查的實(shí)踐牢固地根植到憲法的文本中，使之成為美國憲政制度中習(xí)以為常和經(jīng)久不衰的運(yùn)作原則。在最高法院早期司法實(shí)踐中，司法審查主要是針對州法，其目的是鞏固新生的聯(lián)邦。一個(gè)幸運(yùn)的巧合是，司法審查肇始于“馬伯里案”，它否決了一項(xiàng)國會法律，這多少讓這一權(quán)力的運(yùn)用披上了中立的外衣上，讓它看起來并非專門針對州行為。

　　“馬伯里案”后，馬歇爾再也沒有否決過一項(xiàng)國會法律。顯然，在馬歇爾看來，司法審查應(yīng)該是一種非常規(guī)的、極少動用的保護(hù)根本大法的手段。但是，這只是就國會的立法而言，對于州法，馬歇爾和他的同僚則沒有那么客氣了，他們頻頻使用針對州法的司法審查，一步步地鞏固聯(lián)邦的權(quán)力，培養(yǎng)人們對聯(lián)邦的忠誠。在這些案件中，馬歇爾法院開啟了憲法司法化的進(jìn)程，對憲法文本進(jìn)行司法詮釋。在很大程度上，他們用法官解釋普通制成法同樣的方法和原則來對待憲法。就這樣，憲法從高不可攀的天國來到了觸手可及的凡世，變成了一門“法律”分支，遵從于日常的司法解釋和實(shí)踐。憲法洗盡鉛華，歸于平常，退掉了其作為政治根本大法的神圣特點(diǎn)，擁有了普通法律的特性。而這樣的法律能夠在聯(lián)邦法院制度中暢通無阻，法官也能夠在日常的訴訟解釋這樣的法律。

　　慢慢地，美國的憲法法形成了，變成了法律的一個(gè)分支---就像商法、契約和財(cái)產(chǎn)法，有著自己的一套原則和主要案例。像其它法律領(lǐng)域一樣，憲法法的出現(xiàn)和發(fā)展，是法院的判決和法院中對立的雙方提倡和辯論各自權(quán)利的結(jié)果。通過把憲法的詮釋應(yīng)用到判決中，馬歇爾法院能夠把憲法原則的宣示和一項(xiàng)普通的法律裁決融為一體。由此，它能夠說服美國民眾接受他們對憲法原則的闡釋，不是作為政治，更多的是作為法律。

　�。ㄋ模�尋找遠(yuǎn)離政治的司法價(jià)值

　　從其大法官生涯的開始，馬歇爾就認(rèn)識到，最高法院的有效性依賴于是否有能力促使民眾接受，其作為一個(gè)沒有黨派偏見宣布“法律”、不接受任何 “政治”問題的機(jī)構(gòu)。法律和政治的分離，是美國司法部門能夠最終崛起，而與國會和總統(tǒng)平起平坐、三足鼎立的關(guān)鍵所在。忠誠于憲法和法律，擺脫政治的干擾和輿論的壓力，馬歇爾治下的最高法院獲得了值得民眾信任的尊嚴(yán)和權(quán)威，由此也擁有了決定重大公眾問題的權(quán)力。這一成功的關(guān)鍵所在，是最高法院把憲法視為其專用的資源。

　　《馬歇爾文件》的編輯和傳記作者查爾斯·霍布森概括說，“馬歇爾和他的同事，通過讓美國民眾崇拜憲法，建立起了最高法院的制度性力量。作為憲法的守護(hù)者，最高法院讓自己成了人民永恒意志的代言人。到1835年，最高法院擁有了神秘的力量，大法官有著奧林匹斯諸神般的傳奇，是令人驚羨的憲法保護(hù)者，遠(yuǎn)離著政治的渾水。這樣的神秘絕技繼續(xù)構(gòu)成了最高法院超凡力量的基礎(chǔ)。這在很大程度了說明了，為什么一個(gè)終生任職、非民選的法官組成的機(jī)構(gòu)能夠令人信服地聲稱，服務(wù)于民主政府的目的�！比绻�與同一時(shí)期歐洲國家的法院相比，最高法院的確鶴立雞群。來自舊大陸的托克維爾感嘆到：“其他的任何國家都沒有創(chuàng)制過如此強(qiáng)大的司法權(quán)。美國的最高法院，不管從其職權(quán)的性質(zhì)來說，還是從其管轄的受審人的范圍來說，均遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于已知的任何法院”。

　　在馬歇爾法院榜樣的帶動下，美國各地各級法庭開始避免處理和卷入黨派的政治問題，對法院的司法管轄范圍進(jìn)行更細(xì)致的考察和區(qū)分。目睹了立法機(jī)構(gòu)內(nèi)部不同利益集團(tuán)的黨爭，人們?nèi)找嫘湃畏ㄔ旱墓�正，法院的聲望明顯提高。有人甚至爭辯道：如果沒有法院的保護(hù)，沒有持久不變的普通法，“權(quán)利將永遠(yuǎn)得不到補(bǔ)償，錯誤也永遠(yuǎn)得不到糾正”。經(jīng)歷了革命、立憲和建國所有這些重大事件的民主派麥迪遜，晚年時(shí)對聯(lián)邦法院有了新的認(rèn)識。他告訴老友杰弗遜，司法部門是唯一類似仲裁人的政府機(jī)構(gòu)，它超越各種利益相互競爭的市場，做出公正和不偏不倚的裁決。托克維爾在考察美國民主后，也得出了如下結(jié)論：“法院是司法系統(tǒng)能夠控制民主制的看得見的機(jī)構(gòu)”。

　�。ㄎ澹┟绹鴳椃ǖ谝蝗�

　　聯(lián)邦法院所有這些成就幾乎都離不開馬歇爾的貢獻(xiàn)。律師出身的美國總統(tǒng)加菲爾德對馬歇爾有生動的評論：“馬歇爾找出憲法文本，賦予它力量。他找到的是一付骨架，卻賦予它血肉之軀”。由于馬歇爾歷史性地加強(qiáng)了最高法院的權(quán)威，故在美國歷史上享有“偉大的首席大法官”（The Great Chief Justice）和“華盛頓之后的第二人”之美譽(yù)。一位傳記作者甚至認(rèn)為，“如果說是華盛頓創(chuàng)建了這個(gè)國家，那么，是馬歇爾定位了（defined）它�！痹诿绹鴮Ψü贇v史功績所作的歷次評估中，馬歇爾永遠(yuǎn)是高踞榜首。

　　看到馬歇爾為加強(qiáng)新生美國的法治、特別是聯(lián)邦政府權(quán)威所做出的種種努力和貢獻(xiàn)，已經(jīng)告老還鄉(xiāng)的前總統(tǒng)亞當(dāng)斯非常開心。在任命馬歇爾為首席大法官25年后，他夸耀說：“馬歇爾是我送給美國人民的禮物，這是我一生最為自豪的事情。回憶我一生所作的事，沒有比這更令我愉快的”。亞當(dāng)斯自然會有這樣的感嘆，因?yàn)樗�曾�?jīng)悲觀地認(rèn)為，美國憲法作為一種試驗(yàn)，很可能不會比他的壽命長！

　　另一個(gè)令人難以相信的事實(shí)是，這位如此了不起的法官，所受的基礎(chǔ)教育和法律教育卻是如此之少。馬歇爾只上過兩年的私塾，剩下的時(shí)間主要是靠父親的耳熏目染，而他父親所受的教育也不多。在威廉和瑪麗學(xué)院三個(gè)月的法律學(xué)習(xí)期間，馬歇爾還墮入情網(wǎng)。其課堂筆記不僅記載著法律的內(nèi)容，還寫滿意中人的芳名。不過，他做到了學(xué)業(yè)戀愛兩不誤，完成了法律訓(xùn)練。看來，馬歇爾的經(jīng)歷證明，至少在19世紀(jì)上半葉，經(jīng)驗(yàn)而不是學(xué)歷，是成為偉大法官的首要條件。

　　充分的政治經(jīng)驗(yàn)，豐富的生活閱歷，“法律速成班”的訓(xùn)練，使馬歇爾不像很多法官律師那樣，拘泥于法律的條條框框，死摳案件的末枝細(xì)節(jié)，而具有一種高瞻遠(yuǎn)矚的戰(zhàn)略眼光，一種以法治國的雄心壯志，一種綱舉目張的辦案能力。一位美國學(xué)者非常精辟地概括了馬歇爾的司法理念：“在其漫長的法官生涯中，有兩個(gè)持久不變的概念主導(dǎo)著馬歇爾：一是聯(lián)邦國家的主權(quán)，二是私有財(cái)產(chǎn)的神圣”�？恐�這兩個(gè)觀念，馬歇爾堅(jiān)韌不拔，披荊斬棘，終于把最高法院確立為美國憲法的最終解釋者，并利用這一角色為美國的強(qiáng)大奠定了法治的基礎(chǔ)。

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