摘要：本文根據(jù)從東南沿海R縣抽樣所得的45個案例分析近年取證程序改革對離婚法運作所起的作用。文章說明，從毛時代的主要由審判員調(diào)查取證變?yōu)榻裉熘饕�由當事人舉證的制度，導致了一系列的未予后果。其中，有不合理的官僚主義化的只重程序不顧實質(zhì)的后果，以及不起實際作用的證人制度，也有合理的符合新社會經(jīng)濟現(xiàn)實的書面取證，以及傾向無過錯離婚的做法。要改進當前的弊端，需要明確當事人主義取證制度并不完全適用于民事案件與調(diào)解制度。舊實質(zhì)正義的取證和法庭調(diào)解制度，仍舊在起一定的積極作用，應該予以認可，有選擇地援用和推進，與當事人舉證制度并用，不應盲從于今天主流的“現(xiàn)代化”法律形式主義模式。

　　關鍵詞：未予后果、歷史環(huán)境、形式化、證人取證、（新舊制度）連同運作、兩不是運作

　　取證程序的改革是近年司法實踐中的一個關鍵性的變化，從毛澤東時代的主要由審判員來調(diào)查取證一變而為今天主要由當事人提供證據(jù)的制度，對司法實踐整體影響深遠。即便是毛時代遺留下來的法庭調(diào)解制度，也因此在實際運作中起了一定的變化。本文根據(jù)南方R縣最近的（1999年到2004年）案件檔案抽樣得出的45起離婚案例，集中探討取證制度的變化對離婚法運作的影響。[2]在這個有限領域中，我們看到的并不簡單是改革理論意圖上的從法官集權(quán)制度到確立當事人權(quán)利的“現(xiàn)代化”“轉(zhuǎn)型”，[3]也不是原有制度的簡單延續(xù)，而更多的是一系列出于意料之外的“未予后果”。[4]一方面，近年的取證制度改革反映了新的社會經(jīng)濟實際，顯示一定的合理性，并且是實踐中的合理性。但是另一方面，也有許多不合理的結(jié)果，其中最突出的是新程序被納入官僚體制只顧形式不顧實質(zhì)的弊端。

　　新近的問卷調(diào)查研究證明，當前法律制度明顯缺乏威信。政府雖然大規(guī)模宣傳法治并全面推廣法律教育，但實際上人們普遍對這個制度缺乏信心。從審判員在人民心目中的威信來說，今天其實要遜于改革前的毛時代。[5]本文可以看作是對其部分可能原因的一個探索。[6]

　　1． 從實地調(diào)查到庭審調(diào)查

　　今天的制度不是像毛澤東時代要求的那樣由審判員深入實地，通過當?shù)馗刹亢腿罕娬{(diào)查研究，而主要是依賴庭審調(diào)查，由當事人負責提供證據(jù)，在庭審過程中對質(zhì)取證。1982年的《民事訴訟法（試行）》仍然認定調(diào)查取證責任主要在于法院，不在當事人：“人民法院應當按照法定程序，全面地、 客觀地收集和調(diào)查證據(jù)”。1991年的《民事訴訟法》則把原先的“收集和調(diào)查”改為“審查核實”，并說明當事人“有責任提供證據(jù)”；
至于法院，則唯有在 “當事人 . . . 因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集” （第64條）。2002年最高法院的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則更明確地規(guī)定 “當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。

沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果�！保ǖ�2條）[7]

　　從當前現(xiàn)代化模式下的主流法學理論來說，這是一種明顯的進步，因為新程序確立了當事人舉證的權(quán)利和義務，削減了法官的過分集權(quán)，符合“法治”的總體設想。毋庸置疑，這樣的推論，用于刑事案件，是完全符合邏輯的。在刑事案件中，政府及其職權(quán)人員（法官、檢察官、公安部門）實際上是當事人一方，被控人則是另一方。如果舉證和審判權(quán)完全寓于政府這一方，被告不具有任何舉證權(quán)利，顯然很容易導致專制權(quán)力的濫用，涉及政治罪行時尤其如此。因此，從維權(quán)角度考慮，很有必要確立被告的舉證權(quán)利。行政案件當然更加如此。

　　但是，民事案件不同。這里，政府（法官）基本是個旁觀者，其角色是從旁觀視野處理公民（法人）雙方之間的糾紛。政府不是當事人的一方，也因此并不處于“利益矛盾”（conflict of interest）的地位。由其調(diào)查取證，并不涉嫌偏頗。當前把維權(quán)邏輯毫無保留地用于民事案件的取證，意欲用當事人取證來替代政府取證，顯然具有一定的局限，并不一定符合立法者的根本動機，在離婚領域尤其如此。

　　同時，判決與調(diào)解對取證的要求也有一定的不同。在理論上，判決的公正必須以客觀事實為根據(jù)，而調(diào)解則完全可能無顧客觀真實而僅以當事雙方主觀立場為根據(jù)進行。這也是刑事案件（多用判決）與民事案件（調(diào)解較多）的不同的另一方面，也進一步說明刑、民事取證程序不應簡單地“一刀切”。[8]當然，要真正有效地調(diào)解離婚糾紛，法官也必須掌握客觀真實。同時，基于中國的法庭調(diào)解制度，在調(diào)解和（如果調(diào)解不成而進而）判決過程中的取證乃是同一程序，實際運作并不允許理論上那樣的區(qū)分。

　　今天當事人主義理論之所以廣泛使用于民事法律制度，部分原因可能是出于法律形式主義思維方式的影響。按照其從（天賦、自然）權(quán)利前提出發(fā)的思路，法律是為維護權(quán)利而設，而維權(quán)思維則很容易導致法律必分對錯（要么維護、要么侵犯權(quán)利）的結(jié)果，演繹為“對抗性制度”。黃宗智在另文已經(jīng)指出，這樣的制度優(yōu)點在于明確權(quán)利，弱點則在于把許多其實不涉及對錯的案件推向必分對錯的制度性框架。同時，這樣的思維也可以演繹成為由對抗雙方負責舉證的原則，[9]并據(jù)此形成“法庭真實”(courtroom truth)的想法，即把法庭程序下所能證明的事實與實質(zhì)性的真實（即包含不能在法庭程序允許下證明的事實）區(qū)別開來，認為法庭審理只能根據(jù)前者來運作，不可能苛求掌握實質(zhì)真實或（唯有上帝才能知道的）絕對真實。由此，更導向了對程序的特別強調(diào)。[10]

　　這和舊毛澤東時代的取證制度顯然不同。后者的取證理念是以實質(zhì)真實為主的，沒有把其區(qū)分于法庭程序下所能證明的真實。它要求的是審判員深入實地調(diào)查，了解事情真實情況，而后據(jù)此處理糾紛，或調(diào)解妥協(xié)，或判決對錯。它的出發(fā)點不是維護當事人權(quán)利，而是處理糾紛。它不一定區(qū)分對錯，而是根據(jù)糾紛實際情況解決問題。它不附帶對抗性的框架、建構(gòu)。它的優(yōu)點在于沒有對錯的情況下的調(diào)解，通過妥協(xié)，息事寧人；
它的弱點則在于對維護權(quán)利的含糊。當然，在政治運動時期，尤其是土地改革和文化大革命期間，它在規(guī)范化的司法之外附帶有更多的政治、政策成分，并由此構(gòu)成了今天確立當事人主義的導因之一。

　　新制度在民事案件運作中有兩個關鍵部分：（1）要求當事人在庭審之前提供、交換證據(jù)（類似美國法庭之所謂“證據(jù)開示”“discovery”程序），以便在庭審中適當詢問質(zhì)疑取證。（2）在庭審過程中（經(jīng)過宣讀法庭規(guī)則、核對當事人身份、詢問雙方是否申請回避、由當事人雙方說明自己申訴和要求，而后進入法庭調(diào)查階段），由原告和被告分別陳述和提供證據(jù)并質(zhì)詢對方意見（然后進入調(diào)解或?qū)徟谐绦颍�。（例�?002, 36號） 在上述程序中，法庭追求真實所采用的主要是兩個方法。一是書面證據(jù)，二是當事人的“對質(zhì)”。后者在帝國時期的法制中早已廣泛使用，其基本原則—— 當事人雙方都承認的事實，可以成為法庭的依據(jù)，反之便不能認定，除非另外求證，辨別真?zhèn)巍�—今天仍起一定作用。最后是證人取證制度，但是在當前的實際運作中，證人基本不起作用，這一點下面還要討論。

　　2．歷史環(huán)境的變遷

　　這樣的制度變遷有它一定的歷史環(huán)境和理由。當然，其中一個主要原因是案件數(shù)量的增加，法院人員不能再像過去那樣處理少量案件，由審判員親自調(diào)查。正如黃宗智90年代初期訪問的松江縣兩位審判員所說：舊制度消耗大量時間，不符新現(xiàn)實的需要。[11]另一個因素是上述對西方形式主義法律的大規(guī)模引進，把過去的制度視為法官過分集權(quán)的制度，把當事人舉證制度視作確立當事人舉證權(quán)利的制度。但實際上，在案件數(shù)量增加和法律理論改變之外，還有社會、經(jīng)濟變化的原因，促使上述的制度性變化。

　　一是人口流動。1980年代以來，全國共有2億農(nóng)民進入非農(nóng)就業(yè)，其中約半數(shù)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，半數(shù)在城市。伴之而來的是城鎮(zhèn)人口比例大幅度上升，從1980年的19.4%上升到2004年的42.8%。[12]如此規(guī)模的人口流動，完全改變了毛時代嚴格戶口制度下對人民控制的程度。舉一個案例來說明（2001，270號）：原告申請與他妻子離婚，但法庭無法把訴訟通知送達被告，檔案中只有該縣街道辦事處出具的證明說“XXX原系本居委會居民，婚后戶口已遷出，現(xiàn)不知其下落”。法庭只能以“公告”形式要求被告前來應訴，逾期將進入缺席審理和判決。這樣，反映了新現(xiàn)實；
事實是政府對人民的控制已經(jīng)遠遠不如過去那么全面滲透。在另一個例子中（2003，168號），男方與一個已婚女子一起離家到外地做生意，并同居，但原告開始不知實情，直到兩年以后（1993年），第三者的丈夫家人找上原告家門，向原告要人，原告方才知道丈夫已有外遇。（當時被告簽了一份悔改書，答應不再犯，但事后再次外出工作，2001年后夫妻分居已經(jīng)3年。）男方答辯說，自己因單位倒閉下崗，因此與XXX一起經(jīng)商，長期在外。這樣的實際反映了近十幾年的社會經(jīng)濟變遷。

　　在新的社會經(jīng)濟實際中，常見的是人們經(jīng)濟交易的多樣性和復雜性，常常超出政府所能控制的范圍之外。在一個案例中，（2003，270號），夫妻倆都要離婚，但雙方的經(jīng)濟關系非常復雜，并各執(zhí)一詞。兩人都經(jīng)商，有共同的、也有分別的財產(chǎn)、債權(quán)和債務。在丈夫的名下有一輛機動車，買價10500元，妻子名下則有一艘與人花24000元合買的船，用來經(jīng)營海鮮。兩人所列債務、債權(quán)多項，有個人名下的，也有雙方名下的。債務共三項，價值145989元，銀行存摺兩份，共5831元，債權(quán)三項，共95358元。雙方與其律師都堅持想把對方名下的車輛和船說成是共同的，把自己名下的債務說成是雙方共同的，應共同負擔，而把雙方的債權(quán)說成是己方的，由自己占有。結(jié)果，法庭判決雙方1998年購買的房子（雖在丈夫名下并已由他轉(zhuǎn)到一個親戚名下，但明顯是夫妻共同財產(chǎn)），折價12.8萬元，雙方各一半，由丈夫補償妻子其半。至于債務、債權(quán)則只認定有明確書面證據(jù)的，其它基本不管，由雙方各自分別處理。此案所涉及的經(jīng)濟關系多是市場化了的時代的產(chǎn)物，在毛澤東時代是不可想象的。

　　這樣的變化說明，在市場化了的新現(xiàn)實大環(huán)境下，已經(jīng)不大可能像過去那樣由法庭深入村莊或街道或單位，與當?shù)馗刹亢陀H鄰相談，了解實質(zhì)真相。在新社會經(jīng)濟的環(huán)境下，從毛時代的實地調(diào)查改用當事人在法庭舉證制度是可以理解的，可以說是符合實際的制度和實踐變遷。

　　此外，伴隨政黨國家對人民控制度的下降以及私人領域的擴大，婚姻關系在相當程度上已經(jīng)成為一種隱私。在新環(huán)境下，涉及夫妻隱私關系是特別棘手的問題。案例中有眾多妻子控訴丈夫虐待自己的事例。在毛澤東時代，在高度控制和社區(qū)緊密網(wǎng)絡的環(huán)境中，審判員可以通過現(xiàn)場調(diào)查明確這樣的指證是否屬實，因為親鄰多會有所知聞。但是，在新的制度之下，如果雙方各執(zhí)一詞，無從憑書面證據(jù)取證，則只好將之排除在法庭所能掌握的真實之外（下面還要討論）。

　　我們知道，人民共和國立法過程一貫比較傾向?qū)嵱每紤]，在正式采納新條文之前，一般都會先通過最高法庭指示或解釋等形式，先試用一段時間，通過廣泛實踐試驗而后確定新法律條文，亦即黃宗智之所謂從實際到試用規(guī)則到實踐到確立法律條文的步驟，也可以說是反映了某種實踐理性。[13]但是，實踐并不一定是合理的。黃宗智自己過去的論文多強調(diào)其合理的方面，是為了說明“實踐”比一般理論接近歷史實際，并且具有實用的邏輯，不會像形式主義理論那樣脫離實際，走向極端。[14]但是實踐歷史顯然也同時包含許多不合理的成分——最明顯的是一個新制度常會陷入現(xiàn)存“體制”，出于最最良好動機的設計在實際運作之中常常會變得或是虎頭蛇尾，或是前后不對應，甚或引起完全與原意相反的后果。我們這里用“未予后果”來概括如此的現(xiàn)象。歷史上充滿了這樣的例子，這里也不例外。我們因此要在這里同時考慮合理后果與不合理后果。上述的制度變遷在理論上和形式上乍看顯然是合理的，但這里要問的是：其實際運作到底如何？

　　3． 取證制度在離婚法中的實際運作

　　伴隨取證制度的變化是法庭程序的高度形式化。毛澤東時代的法庭檔案主要圍繞實質(zhì)性的材料，主要是審判員的訪談，這是“馬錫五審判方式”理念的必然結(jié)果：它依賴的是緊密的組織和社會網(wǎng)絡，通過黨組織的滲透和社區(qū)的“群眾”（的“雪亮眼睛”）而明確事實真相。但是，今天的社會，(點擊此處閱讀下一頁)

　　尤其是流動極其頻繁和交易關系極其繁雜的城鎮(zhèn)中，已經(jīng)不具備這樣的條件，即便是農(nóng)村社區(qū)，也已在大量的人口流動下，趨向散漫，從熟人社會變?yōu)榘胧烊松鐣�甚或陌生人社會。[15]一方面是政黨國家機器已經(jīng)不具備過去的滲透力和覆蓋面；
另一方面，市場交易的繁雜性已經(jīng)使得實質(zhì)真實更難掌握、確定。在庭審調(diào)查和“當事人主義”的法庭新原則下，只可能在對抗性的框架下，更加依賴當事人在法庭上的舉證，強調(diào)法庭程序下的真實，借此明確判定是非。伴之而來的是形式化的法庭程序。

　　這一切都顯著地反映于檔案材料：今天的案卷內(nèi)容，更多的是書面證據(jù)，以及伴之而來高度形式化的證據(jù)交換程序。首先，法庭要求當事人提供身份證、結(jié)婚證、代理人及委托授權(quán)書、債契、證人供詞等等書面取證材料。一種后果是法庭制度花很大力氣做形式化的取證，哪怕只是沒有實質(zhì)含義的證據(jù)。在2002年最高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺之后，地方法院更慣常組織在庭前交換證據(jù)，這樣，必須在事先通知雙方，約定雙方到庭交換。這樣的程序要占去離婚案件每卷檔案的相當部分。而后是庭審中的身份核對，以及申訴、答辯和關于證據(jù)的辯論程序，也要占去庭審筆錄的相當部分。（無庸說，也占用相當人員和時間，在合議庭的場合下尤其如此）。

　　至于證人舉證制度，在今天的實際運作中，所起作用十分有限，與立法者的設計相去甚遠。在形式上，中國采用的乃是大陸和英美模式的混合體：證人主要由法官主持詢問（雖然并不排除當事人在法官允許下的詢問），作為法庭調(diào)查程序的一部分（這方面更像大陸法體系），同時，證人幾乎全是由當事人申請的（這方面則更像美國制度）。一個結(jié)果是，審判員們對于“證人”的態(tài)度更像美國普通法制度下的“證人”，認為主要偏向一方，是為邀請他們的一方說話的人。同時，因為法庭沒有美國開示制度附帶的那種由對方律師主持的詳細“交叉詢問”（cross examination）（即由對方盤問證人）的制度，[16]更削弱了證人的可信度。另外，因為當前的制度缺乏法律上的強制性約束，證人可以不理會出庭作證的要求。最后，缺乏美國制度那種對證人的合理出庭花費補償，運作起來不太實際。因此，一方面是法庭對證人信賴度低，另一方面是證人多不愿出庭，結(jié)果是法庭越來越傾向于只相信書面證據(jù)，整個證人舉證制度在實際運作中基本不起真正作用。[17]我們可以說它既非歐洲大陸法中的證人取證（主要由法官召喚和詢問）制度，也非美國普通法下的證人制度，基本只是一個兩不是的空架子。

　　但是，離婚法庭所需要考慮的許多事實情況，都不是簡單地可以依賴書面證據(jù)而判斷的：譬如，夫妻間的感情基礎和近年的關系，是好、是壞、還是一般？丈夫是否真的虐待其妻子？是否真的與第三者有長期穩(wěn)定的同居關系？丈夫是否真的像妻子指證那樣經(jīng)常賭博？那樣的問題一般很不容易通過書面證據(jù)來證實。過去是通過與當?shù)亟M織和親鄰而確定的，現(xiàn)在需要通過證人取證。

　　舉個簡單的例子（2002，245號）：原告說她丈夫經(jīng)常打她、虐待她，因此要求離婚。但被告答辯說原告所陳不符事實，其實只有一次，因她打了自己的年老父親，自己才打了她手臂兩下。（另外，原被雙方對所負債務35000元各執(zhí)一詞，堅持與自己無關。）這樣的事情當然沒有書面證據(jù)，但雙方都沒有能夠提供證人或其書面證詞。結(jié)果法庭對原告所稱受被告虐待的指證基本不予考慮，只認定雙方“感情一般，因性格不和，引起夫妻矛盾”，“ 發(fā)生爭吵”。[18]在另一個同樣的案例中（2002，339號），原告起訴被告經(jīng)常打罵、虐待她。被告則完全否認。雙方同樣都沒有能夠提供書面證據(jù)或人證。結(jié)果法庭同樣沒有對誰是誰非采取明確態(tài)度，在審結(jié)報告中，只寫道兩人“婚后感情一般，由于家庭經(jīng)濟困難，原被告經(jīng)常吵罵及打架”。[19]（ 另見2002：309號；

2000：37號；
1999：2號）

　　在上述兩個案例中，我們可以看到，今天的離婚法在實際運作之中，為了舉證的局限，已經(jīng)越來越傾向一種無過錯做法。這也是個未予的結(jié)果：法律條文雖然認可過錯（虐待、與他人同居、賭博），在司法實踐中其實已經(jīng)相當程度不考慮過錯。既然不能明確丈夫是否虐待妻子，法庭也就只好基本置這樣的事情于不理。正如巫若枝訪談的法官們指出，家庭暴力（以及與第三者同居等）事項不容易取得書面證據(jù)。[20]當然，具有醫(yī)院證明的嚴重傷害除外(見2000：25號)。[21]

　　這個趨勢在一定程度上削弱了對弱者的保護。正如巫若枝指出，2001年的《婚姻法》雖然試圖確立離婚的“損害賠償”制度（第46條），但是在當前的形式化的當事人主義取證制度之下，實際上并沒有能夠付諸實施。立法者的意圖雖然是西歐民法的性別平等，并希冀以此制度賦予弱者一方法律武器對抗出軌或施暴一方，但在當前取證制度下的運作中，由于當事人難以舉證而把家庭暴力或包二奶等基本排除在法庭考慮之外，實際上是削弱了國家對弱者的保護。[22]（ 無過錯原則的傾向本身雖然無可厚非——西方在1960和1970年代已經(jīng)基本全面轉(zhuǎn)向無過錯離婚原則——但需要輔之以照顧弱者的原則以及公安系統(tǒng)配合醫(yī)院系統(tǒng)對受害方的保護和對違法方的勸告、懲罰。當前的制度還缺乏對弱者的充分的保障。）

　　事實是，在一個流動性相當高的客觀現(xiàn)實下，許多過去為親鄰和社區(qū)干部所知的事實都已逐漸演變?yōu)榉蚱揲g的一種隱私，這是一方面。同時，在新法庭取證制度運作不佳的現(xiàn)實下，也無從對雙方當事人各執(zhí)一詞的事實作出可靠的判斷。因此，這種在過去的離婚案例中相當關鍵的事實，已經(jīng)逐漸被排除在法庭考慮之外。

　　此外，法庭面對的另一個難題是夫妻的債務。它們多出于私人關系從親戚、朋友處非正式借貸，常常缺乏正規(guī)書面合同，僅憑人際關系來維護，一旦鬧糾紛，上法庭，便很難取證。比如，在一個涉及房屋糾紛的案例中（2001，46號），女方說她曾親手交了62800元給婆婆購買雙方的房子，但沒有書面證據(jù)。男方則說房子是由他妹妹出錢買的，電匯了5萬元進入男方母親賬戶（但是也沒有書面證據(jù)），后來再手交給他本人4萬元。雙方各執(zhí)一詞。男方所能舉證的是房子原業(yè)主所提供的書面證詞，說他是把房子賣了給男方的妹夫，僅此而已。法庭結(jié)果沒有對房子的所有權(quán)做出判斷。[23]在這種情況下，法庭一般采取的態(tài)度是：除了有確鑿書面證據(jù)的或當事夫妻雙方都確認的債務或債權(quán)，其他的都不予以細究、考慮。這也是當前實際運作與毛時代不同的另一方面。早期債務極少，今日眾多、繁雜，并且，如果雙方各執(zhí)一詞，基本無法確定真實，只可置于調(diào)解或判決的考慮之外。（還有眾多其他的案例。例見1999: 7， 9，109，209號；
2000: 19, 37號。下面還要討論） 。

　　在上述多種因素之下，形成了一個相當普遍的現(xiàn)象：在取證程序化的大趨勢下，法院的實際運作越來越脫離實質(zhì)取證而傾向形式化，強調(diào)文件取證及其程序，但往往可能脫離實際，無顧事實真相。下面我們先以一個比較極端的現(xiàn)象來突出這個問題。

　　4．純形式化的取證運作

　　在我們得自R縣的案例之中，尤其是最近幾年的，有相當比例是純形式性的不合理行為。當事人雙方已經(jīng)在案前同意離婚，并已在子女和財產(chǎn)等問題處理上達成完全的協(xié)議。他們來到法院的目的主要不過是要辦正式履行離婚手續(xù)（因為該縣的民政局拒絕辦理）。但他們面對的是一個高度形式化、官僚化的法院制度，常常會被要求遵循毫無意義的法庭程序辦理手續(xù)，有時候更要支付高額費用。

　　在45起案例中共有9件涉及協(xié)議離婚（2001: 7，175，374號; 2002: 36號; 2002: 274號；
2003：199號；
2004：
292， 349，355號）。舉一個2003年比較極端的例子（2003， 199號）：原被告決定離婚并已經(jīng)達成書面協(xié)議。他們來到法庭的目的只不過是要辦正式離婚手續(xù)。但是，法庭按照固定程序，首先要他們支付50元的“案件受理費”，另加常規(guī)的400元的（因涉及財產(chǎn)糾紛的）“其他費用”。然后法庭，按照固定程序，與被告進行“詢問”（訊問筆錄）。被告表示完全同意原告“起訴”中所提的條件（即：雙方自愿同意離婚；
兩個孩子由母親撫養(yǎng)，被告每月支付500元撫養(yǎng)費，直到“孩子長大成人”。兩人的老房子——是被告父親的房子——由原告居住，到她再婚為止。兩人的債務15000元——是從被告父親借得的——由被告負責。）原告在雙方的書面協(xié)議之外，還提交了所在鎮(zhèn)的社區(qū)委員會出具的證明，說雙方感情已經(jīng)破裂，同意離婚，要求法院適當配合。雙方雖然已經(jīng)沒有爭議，但當?shù)胤ㄔ壕尤徽偌�了由三位審判員組成的“合議庭” ，另加書記員，進行正式“庭審”。其筆錄證明，法庭仍然按照正式程序，宣讀法庭規(guī)則、核對當事人身份、問雙方要否申請回避，然后取證，然后要雙方重述其申訴和要求，而后答辯，最后方才進入調(diào)解程序，一項、一項地重復雙方已經(jīng)達成的協(xié)議，以筆錄形式草擬調(diào)解協(xié)議，最后打印出法庭的正式“民事調(diào)解書”。這樣的庭審，等于是一種高收費的演戲，為辦理離婚手續(xù)的老百姓帶來許多完全沒有必要的麻煩和花費。[24]

　　顯然，這種主要是形式性的操作情況源于不合理的“體制”經(jīng)過“市場化”而形成的官僚部門牟利作風。上述當事人所面對的是雙重的現(xiàn)實：一是原來辦理登記的民政局，出于收費和付出（人員時間等）的考慮，拒絕處理這樣的離婚“糾紛”。根據(jù)巫若枝的實地訪問調(diào)查，一個關鍵考慮是登記離婚的收費一向很低（只是8元），但是當事人雙方如果在登記過程中鬧矛盾，很可能就會把民政局的登記處卷入進去。在過去毛時代的以服務為主的治理意識形態(tài)下，民政單位對這樣的可能麻煩意見不大，因此一直處理相當數(shù)量的離婚登記和調(diào)解。即使進入改革年代之后，截至1987年，R縣民政局仍然慣常地處理、登記雙方自愿并已達成明確協(xié)議的離婚。但其后則采取了極端的立場，基本拒絕，把責任推向法院。主要是為了避免這種低收入-高付出。[25]

　　因此，在調(diào)查的當?shù)�，這種“案件”現(xiàn)在竟然基本全都由法院來處理。而當?shù)氐膶徟袉T對此都表示十分不滿；
這也是未予的不合理后果的一個表現(xiàn)——在法院程序形式化大趨勢下，造成了這種不具實質(zhì)性意義的形式化的“（非）糾紛”“審理”現(xiàn)象。法官們抱怨縣、鎮(zhèn)民政辦事處推卸責任，把擔子加在法院頭上，導致不合理的訴訟資源的浪費。據(jù)該縣民政局婚姻登記股負責人員介紹，有的當事人為此還上訪至省民政廳，但仍然得不到解決。在該縣官僚體制當前所包含的形式化和牟利化兩大趨勢下，這是個一時似乎無法解決的不合理未予后果。[26]

　　5．實質(zhì)性調(diào)解的延續(xù)

　　應該強調(diào)，雖然在市場經(jīng)濟的大規(guī)模推廣和社會經(jīng)濟的大變遷之下，以及法律制度的改革變化之中，毛時代遺留下來的法庭調(diào)解仍舊占有一定的地位，并發(fā)揮一定的作用、功效。這也是今天法律制度不容忽視的一面。法庭制度雖然趨向高度形式化，傾向西方的形式主義對抗性制度，但出于實質(zhì)性正義理念的調(diào)解制度仍然占有一定的比例。虛構(gòu)、純形式化的調(diào)解雖然越來越多，但實質(zhì)性的調(diào)解仍然不少。[27]

　　成效最高的糾紛調(diào)解仍然和毛時代一樣，是法庭不必判斷孰是孰非，而只需協(xié)助當事人達成協(xié)議的那種調(diào)解。最普遍的是當事雙方原則上同意離婚，但自己不能達成離婚條件的協(xié)議，在細節(jié)上仍有糾紛。在這樣的情況下，今天的法庭仍然常常起關鍵的作用，協(xié)助雙方在法律的大原則下，達到妥協(xié)，和平解決。[28]在一個案例中（2002：339號），原告說被告打她、虐待她，要求離婚，撫養(yǎng)5歲女兒，3歲男兒歸被告撫養(yǎng)。被告答辯說其實他待他妻子很好，反對離婚。法庭通過庭審，確定夫妻雙方婚后感情一般，其后“由于家庭經(jīng)濟困難，經(jīng)常吵罵及打架”，原告1998年已經(jīng)離家出走一年，后來被勸回家，但幾個月后再次出外打工。經(jīng)過庭審，被告看到原告離婚意志堅強，說“既然原告堅持離婚，被告也同意”。這樣，法庭協(xié)助原被雙方達成離婚條件的協(xié)議，由被告補償原告2000元，洗衣機等陪嫁大件歸原告，女兒歸原告撫養(yǎng)，男孩兒歸被告，訴訟費用450元由原告負擔。雙方由此達成協(xié)議。

　　在另一個案例中（2000：10號；
另見1999：2，10， 22號），原告要求和她入贅的丈夫離婚，其中關鍵問題是“被告有生理缺陷”，不能養(yǎng)育，而其父母親之所以讓她與被告結(jié)婚，主要是為了要個孩子。被告開始不認，但法庭在庭審過程中確定了原告所提供醫(yī)院檢查單屬實。此外，雙方對一些其他問題各執(zhí)一詞，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但無關要緊，法院基本認可原告離婚要求。剩下來的只是離婚協(xié)議的具體細節(jié)，被告要求補償8千元，而原告只愿出3千元。結(jié)果法庭“做了工作”，雙方妥協(xié)，以5千元的賠償達成協(xié)議。

　　顯然，在上述的案例中，法庭，作為權(quán)威的旁觀者，起了關鍵的作用。黃宗智已在《離婚法實踐：中國法庭調(diào)解的起源、虛構(gòu)與現(xiàn)實》以及《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》等文中，論證法庭調(diào)解一般是在不牽涉對錯的情況下，比較最能起到積極的協(xié)調(diào)作用。（牽涉到[法律眼下的]對錯情況下，則常常會引發(fā)法庭的強制性介入，最顯著的例子是強迫當事人“調(diào)解和好”。）在中國的法庭調(diào)解制度下，當事人如果拒絕法庭的意見，下一步便很可能要面對法庭判決，因此會感到一定的壓力，認真對待法庭的協(xié)調(diào)，不能意氣用事，隨便脫離調(diào)解程序。正因為如此，這種調(diào)解成效較高，遠超越歐美的完全脫離法庭的調(diào)解制度，而更像新近在歐美推動的調(diào)解-仲裁(mediation-arbitration，簡稱med-arb)合一制度。這個傳統(tǒng)是中國現(xiàn)代革命遺留下來的傳統(tǒng)，也是值得明確認可和推進的。[29]其實，最高法院本身，鑒于當事人主義取證制度運作不佳的現(xiàn)實，已經(jīng)提出要重新重視調(diào)解制度以緩解新制度的弊端的意見。[30]

　　6．新形式正義以及形式、實質(zhì)正義的合并

　　以上的案例可以看作為原來的（毛時代的）實質(zhì)正義制度（主要體現(xiàn)于其調(diào)解制度）的延續(xù)。但這不是說新制度完全不行，只有舊制度才具有合理性。在新社會經(jīng)濟現(xiàn)實之下，以程序為主的制度，也起了一定的作用，并具有無可否認的合理性。

　　在2000年的一個案例中，原告要求離婚，主要因其丈夫經(jīng)常賭博。被告不同意離婚。雙方因共同經(jīng)營一個店鋪，經(jīng)濟關系比較復雜。原告舉證其父親為購買32萬元的店鋪，墊付了20萬，要求作為夫妻共同債務處理。被告則舉證自己為購買該鋪屋交了12萬元。另外有三筆債務，是以其父名義借的，分別是2.9萬元，7.9萬元和1.5萬元，要求作為夫妻共同財產(chǎn)處理。雙方各執(zhí)一詞，法庭調(diào)解無效。另外，夫妻雙方確認有一筆12萬元的債務，是以店鋪為抵押而借的。法庭經(jīng)過檢閱證據(jù)與庭審調(diào)查和辯論，確定以店鋪抵押的那筆債屬于雙方共同債務，由雙方共同負擔。但被告名下的三筆債務，是他自己用父親名義所借，與原告無關。判決根據(jù)最高法院1989年的“14條”指示，因“一方好逸惡勞，有賭博等惡習”[31]準予離婚，同時，根據(jù)法律斷定“原告無固定職業(yè)和收入，且無過錯，可適當給予照顧”。結(jié)果判定店鋪剩余的20萬元價值，一半應歸原告，另加5000元補償，總額10.5萬元。兩個孩子（長子5歲，次女3歲）則根據(jù)法院慣常做法，由夫妻倆人分領一個。法庭審理費3250元，由原告負擔1250元，被告2000元。顯然，起碼在這個案例中，法院不大可能按照毛時代的要求，深入實地調(diào)查，確定雙方債務的真相，只能依賴當事人在庭前提供的書面證據(jù)作出判斷。（2000：170號）

　　另一案例同樣。原告要求離婚，主要因為被告經(jīng)常深夜不歸，曾經(jīng)有一位親戚調(diào)解不果，夫妻早已不再同床，現(xiàn)原告已經(jīng)遷出分居。但被告不同意離婚，法庭調(diào)解不果。雙方經(jīng)濟關系比較新型、復雜：被告辦了一個旅游公司，兩人分別投資，并持有在自己名下的公司股份。此外，原告舉證被告向她借了4. 9萬元。另外，公司具有債權(quán)兩筆，分別是16.7萬元和13萬元。這些都是有書面證據(jù)的債務，法庭予以認定。因此案不涉及過錯，法庭基本給雙方各分一半財產(chǎn)，個人名下的公司股份就此分別；
此外，被告應歸還原告4. 9萬元；
公司債權(quán)兩筆則13萬元歸原告，16. 7萬元歸被告。我們可以說，在新經(jīng)濟環(huán)境下，新的取證程序起了其應有的作用。（2001：316號）

　　此外，也有新舊制度連同合理運作的例子。我們在上面引述的一個案例中已經(jīng)看到，法庭根據(jù)原告所提供的醫(yī)院檢查單（在舊制度下則會由審判員直接到醫(yī)院調(diào)查），確定被告確實沒有生育能力，被告雖然爭辯，但提不出確鑿證據(jù)，認為原告要求離婚在理。這個判決性的立場是根據(jù)新取證程序而定的。同時，法庭通過與原、被告分別談話，“做了思想工作”，促使雙方達成協(xié)議，同意妥協(xié)，補償被告5000元（被告要求補償8千元，而原告只愿出3千元）。像這樣的案例，應該可以視作新程序制度和舊調(diào)解制度連同的合理運作。（2000：10號）

　　7．兩不是的司法權(quán)力濫用

　　但是，我們也同時可以看到兩種模式之間的張力，到底該怎樣協(xié)調(diào)？上面已經(jīng)看到來自形式主義與牟利型官僚體制結(jié)合的極端表現(xiàn)。在兩者的張力之中，最大的危機可能是法庭的實際操作變成一種兩不是的權(quán)力濫用。在一個案例中 (2006, 302號)， 原告和其丈夫鬧矛盾而大打出手后，原告來到法院起訴被告與第三者（一位30多歲的離婚婦女）同居。

被告答辯說“原告所訴不屬實”，不同意離婚。法庭沒有經(jīng)過仔細調(diào)查而簡單地得出這樣的結(jié)論：原告因懷疑被告有不正當關系而要求離婚，兩人因此分居，但法庭認為原告的懷疑是沒有根據(jù)的。法庭只憑庭審而得出其判斷，并沒有做毛時代那種深入調(diào)查，更沒有說服原告其指證不實。法庭簡單地判決“原告的請求理由不足”，雙方“是能夠和好的”，不準離婚。

　　這個案例首先體現(xiàn)了新的形式化程序。檔案記錄帶有雙方的常住人口登記卡，財產(chǎn)清單，等等，組成一個相當復雜的“訴訟當事人提交證據(jù)清單”。然后是庭審中的證據(jù)審核程序。但是，顯然，并沒有關于被告到底是否與第三者有同居關系的證據(jù)，也沒有任何證人的書面或口頭供詞。同時，案例也體現(xiàn)了舊毛時代的政府-法院積極介入夫妻婚姻關系的作風，只不過是并沒有伴之而來的調(diào)查和對原、被告做的（思想和其他）工作。法庭只比較草率地判決原告所控不實，不準離婚。后果是判決三天之后，原被雙方再次鬧上法庭，這次是因為原告到家里去拿東西，被告不讓她拿走，兩人再次大打出手，再次來到法庭。

　　法院在上述這個案例中的行為可以說是既包括了原來毛時代的盡量減低離婚率邏輯也包含了新時代的形式邏輯，而又是兩不是，既沒有舊式的實質(zhì)性調(diào)查和勸解工作，也沒有真正的程序化取證，結(jié)果可以說只是草率的判決。

　　再舉一個相似的例子（2003，168號）：原告丈夫十年前因為下崗，外出與一位女士共同經(jīng)商，結(jié)果與她同居，后來悔過（原告提交了當時的悔過書），但其后又再外出經(jīng)商，訴訟前已與原告分居3年。因長期外出，與兩個孩子關系疏遠。在庭審過程中，兩個孩子，長女17歲，次子15歲，非常明確地說要跟媽媽在一起過，因為父親“不關心我們、不盡父愛”，兩個孩子對法官說“再艱苦也要跟媽媽一起”。

　　但審判官基本無視丈夫曾與第三者同居的過錯，也沒有考慮兩個孩子的意愿，斬釘截鐵地對原告表示，法庭認為兩個孩子應由雙親分別撫養(yǎng)，一人一個。為了迫使原告就范，法官在庭審過程中非常尖銳地審訊原告將近20年前（1985年）的結(jié)婚經(jīng)歷：首先，他問原告結(jié)婚時候是否已經(jīng)懷孕了，原告說是，將近兩個月。法官然后施展突襲指出；
原被告婚姻證上登記的結(jié)婚日期是1985年12月5日，而原被告長女的出生日期則是1986年9月25日。很明顯，原告結(jié)婚的時候不可能已經(jīng)懷孕（因此，顯然在某種程度上欺騙了被告）。原告對法庭的審訊路徑感到驚訝，事先毫無準備，只好手足無措地含糊答辯說可能是記錯了。在這樣高壓地證明原告曾經(jīng)欺騙她的丈夫之后，審判員迫使原告同意兩個孩子歸夫妻分別撫養(yǎng)，一人一個，完全無視女兒先前在訪談時對父親“不盡父愛”的意見，和“再艱苦也要跟媽媽一起”的心愿。我們只能想象這個女孩兒在聽到法庭主張后的心情。然后，法官迫使原告接受她要求的1萬元補償?shù)囊话耄?000元。通過這樣的高壓手段，審判員得到的是原告的屈服，并因此做到了“調(diào)解結(jié)案”，據(jù)此上報。

　　這里我們看到的是法院在追求毛時代似的調(diào)解結(jié)案指標的同時廢棄了原來的調(diào)查和勸解工作，所做的是形式上的、沒有實質(zhì)性內(nèi)容的“調(diào)解”。如此完全脫離實質(zhì)性正義的法庭行為，既未體現(xiàn)實質(zhì)正義也未體現(xiàn)程序正義，只能看作是兩不是的官僚形式化作風，甚或是司法權(quán)力的濫用（或腐��？）。它顯示了當前司法制度缺乏威信的部分原因。

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　　當前的取證制度的運作顯然問題眾多。一方面是新制度尚未健全確立，一定部分只是個空架子，最顯著的是證人制度，實際上不起作用，也因此大大限制了庭審所可能證實的事實的范圍。當然，新制度還處于試驗階段，是個摸索、演變過程。當前還有其他類型的試驗和試行，包括新的“調(diào)查令”制度，可能會起正面作用。[32]

　　另一方面，偏向一面的制度性抉擇本身可能也是運作不良的部分原因。當前的法律思想明顯偏向法律形式主義，并把其“當事人主義”的取證邏輯不完全恰當?shù)赜糜冢�民事）離婚領域。在R縣，過分依賴程序使實際運作更容易陷于部門牟利化的官僚“體制”的一些惡習之中，無顧訴訟當事人的實質(zhì)性要求，無顧對他們的合理服務，只強調(diào)程序形式，并借此謀求部門利益。同時，因缺乏新舊制度的合理協(xié)調(diào)，在兩個制度間的張力下，已經(jīng)顯示了一些兩不是的司法權(quán)力濫用的未予后果。

　　雖然如此，新取證程序顯然有其合理的一面。同時，毛時代遺留下來的調(diào)解制度顯然也還在起一定的積極作用，并可能與形式取證程序連同運作，適應新社會經(jīng)濟實際的需要。在今天全面引進外國法律的大潮流下，在確立新制度之上，應該同時確定舊制度的優(yōu)點，有意識地予以認可、進一步完善。我們已經(jīng)看到，新取證程序背后的邏輯其實只適合刑事和行政案件，并不完全符合民事案件的實際和需要，尤其是離婚案件。正如巫若枝對R縣11位法官的訪談顯示，基層法官明顯相當一致地認為今天的純形式化取證制度亟需改革，應該適當同時采用新當事人主義和舊法官職權(quán)主義的取證方法，適當協(xié)調(diào)。[33]最高法院院長肖揚最近也已提出對職權(quán)主義訴訟模式與當事人主義訴訟模式加以中和的設想。[34]

　　這里的關鍵也許在于要更多地從實際問題出發(fā)的法律思維。舶來的形式主義權(quán)利思想和新取證制度有它符合中國實際的一面，也有脫離實際的一面。我們需要的是通過實踐，尋求適用于中國實際的法律規(guī)則，適當融合舊調(diào)解制度和新維權(quán)制度，以及舊職權(quán)主義與新當事人主義的取證制度，不可完全盲從西方法律形式主義的理論模式。這也是本文之所以同時指出當前制度在實際運作中的合理與不合理的兩方面的理由。

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　　[1] 感謝應星、李放春、彭小龍、余盛鋒、范愉諸位同仁、學生先后在本文修改過程中所提的建議。特別感謝徐安琪教授最后的指正。

　　[2] 案例由巫若枝在東南沿海R縣人民法院從民事案件檔案按照歸檔編號等距抽樣（每隔20件離婚案件抽樣1件）拍攝所得。引用時用的是案件登記號（不是歸檔號）。調(diào)研經(jīng)洪范法律與經(jīng)濟研究所小額調(diào)研項目資助。

　　[3] “轉(zhuǎn)型”詞的使用亟需問題化，因為用者多有意無意地把西方資本主義社會和形式主義法律當作中國當前變化的必定朝向。我們認為，中國現(xiàn)代化和其未來形態(tài)應視作未知之數(shù)，并且必定會包含古代傳統(tǒng)和現(xiàn)代革命傳統(tǒng)。

　　[4]從Robert K. Merton 到Anthony Giddens, “unanticipated consequences”或“unintended consequences”概念使用人頗多， 附帶的概念與理論問題眾多，筆者這里的用意只是其根本的字面意涵。

　　[5] 根據(jù)新近(對6個縣的30個村莊，2970人)的問卷調(diào)查，在鄉(xiāng)村普遍依賴的三種不同糾紛解決模式—社區(qū)調(diào)解、上訪、和法院訴訟—中，人們普遍認為社區(qū)調(diào)解成效最高（73%認為“滿意”解決），上訪第二（63%），法院最低（37%）。(郭星華 王平《中國農(nóng)村的糾紛與解決途徑》，載《江蘇社會科學》2004年第2期，www.usc.cuhk.edu.hk)。

另見對北京市的類似調(diào)查，同樣顯示法院制度在人們心目中缺乏實效（Ethan Michelson “How much does law matter in Beijing？” www.usc.cuhk.edu.hk; 中文見（美）麥宜生《糾紛與法律需求——以北京的調(diào)查為例》，《江蘇社會科學》2003年第1期。對于毛時代，我們沒有同樣的問卷調(diào)查，但是根據(jù)各種各樣的質(zhì)性證據(jù)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　法庭審判員在當時確實具有一定的威信，不少在工作上真真試圖遵循“為人民服務”的毛主義價值觀。見黃宗智《離婚法實踐：中國法庭調(diào)解的起源、虛構(gòu)與現(xiàn)實》，載《中國鄉(xiāng)村研究》第4輯，北京：社會科學文獻出版社，2006，1-36頁。亦見巫若枝對老審判員的訪談的報告，《當代中國家事法制實踐研究——以華南R縣為例》中國人民大學博士論文，2007，186-189頁。

　　[6]因為使用的經(jīng)驗證據(jù)限于離婚案件，本文不可能對民事法律制度整體做出分析，也不能系統(tǒng)探討人們關心的法庭可能腐敗問題。

　　[7]《民事訴訟法》（1991年4月9日通過），見www.cnfalv.com；
《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2002年4月1日起正式施行），見www.china.org.cn；
亦見汪軍《論民事訴訟當事人的調(diào)查取證權(quán)》安徽大學碩士論文，2005(www.wanfangdata.com)，5-10頁；
金曄《論民事訴訟當事人取證權(quán)利之程序保障》，復旦大學碩士論文，2005（www.wanfangdata.com）。

　　[8] 感謝范愉教授關于這一點的提示。

　　[9] 當然，根據(jù)司法獨立的思路，也可以演繹成大陸法系中的法官職權(quán)主義取證制度。

　　[10] 這是滋賀秀三比較清代法律與西方大陸形式法律而指出的重要區(qū)別，見Shiga, Shûzô，1974-

　　1975. “Criminal Procedure in the Ch’ing Dynasty, with Emphasis on Its Administrative

　　Character and Some Allusion to Its Historical Antecedents,” Memoirs of the Research

　　Department of the Toyo Bunko (2 parts), 32: 1-45, 33: 115-138，特別是33：121-123；
亦

　　見Max Weber，Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. 3 vols. New York: Bedminster Press, 1968，尤見2: 809-815。另見黃宗智《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，13-14頁，上海書店，2007（2001）；
亦見黃宗智《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》，載《清華法學》第10輯，北京：清華大學出版社，2007。

　　[11] 見上引黃宗智《離婚法實踐》，22頁。

　　[12] 詳見黃宗智 彭玉生《三大歷史性變遷的交匯與中國小規(guī)模農(nóng)業(yè)的前景》載《中國社會科學》2007年第4期。

　　[13] 見上引黃宗智《離婚法實踐》；
亦見黃宗智《中國民事判決的過去和現(xiàn)在》，載《清華法學》第10輯，北京：清華大學出版社，2007（http://sard.ruc.edu.cn/huang）。

　　[14] 見黃宗智《連接經(jīng)驗與理論》，載《開放時代》2007年第4期（http://sard.ruc.edu.cn/huang）。

　　[15]2003年的統(tǒng)計數(shù)字說明，農(nóng)村從業(yè)人員中約有31%從事非農(nóng)業(yè)。（“當代中國社會階層結(jié)構(gòu)研究”課題組抽樣調(diào)查得出的是58%只從事農(nóng)業(yè)，16%非農(nóng)業(yè)，15%兩者兼之，10%沒有從業(yè)——見陸學藝《當代中國社會流動》，北京：社會科學文獻出版社，2004，308-309頁）。2005年的一個對1773個村莊的問卷調(diào)查（每村一、二人）則顯示有83%的農(nóng)戶家中起碼有一個人從事非農(nóng)業(yè)（葉劍平/蔣妍/羅伊·普羅斯特曼 (Roy Prosterman)/朱可亮/豐雷/李平《2005年中國農(nóng)村土地使用權(quán)調(diào)查研究——17省調(diào)查結(jié)果及政策建議》 載《管理世界》2006年第7期）（www.usc.cuhk.edu.hk）。雖然，正如該文作者們自己指出，這個估計可能偏高，因它局限于離城鎮(zhèn)10公里以內(nèi)的村莊。

　　[16] 部分原因是當前律師人數(shù)不夠的實際困難。

　　[17]徐昕《法官為什么不相信證人？——證人在轉(zhuǎn)型中國司法過程中的作用》，載《中外法學》2006年第3期，第337～350頁（www.csu.cuhk.edu.hk）

　　[18] 法庭最后的判決主要集中于雙方的債務問題，同樣認為雙方理由、證據(jù)不足，因此“認定”是“夫妻共同債務”，“原、被告應共同負擔”。

　　[19] 結(jié)果，主要因為被告表示“既然原告堅持離婚，被告也同意”，法庭協(xié)助雙方達成財產(chǎn)處理的協(xié)議。

　　[20] 見巫若枝博士論文，193頁。

　　[21]在這個案例中，丈夫因懷疑妻子與第三者有不正當關系，用剪刀剪傷她的陰唇，造成嚴重傷害，有公安局和醫(yī)院等的證明。

　　[22] 巫若枝引用了這樣一個2006年的案例：被告曾經(jīng)當眾打罵妻子，又長期“包二奶”，并且經(jīng)常賭博，本社區(qū)許多人都知道，但原告除了提供醫(yī)院的經(jīng)被告毆打后的輕傷證明外，在訴狀中并未提到丈夫的其他事情，其原因可能是出于不能提供物證或人證，也可能是認為無補于事。巫是在庭審后與原告訪談方才得知實情的。至于原告關于毆打的指控，被告辯稱醫(yī)院證明只能說明原告受傷，不能證明是經(jīng)被告毆打的后果。因為沒有其他證據(jù)，法庭結(jié)果并未認定被告確實毆打了原告。見巫若枝博士論文，182-184頁,及277-287頁“2006年典型案例現(xiàn)場觀察記錄”；
另見案例2002：309號；

2000：37號；
1999：2號。此外，正如巫若枝所指出，此案到庭的眾多聽眾幾乎全是被告的親屬，原告則只有自己和姐姐在場，雙方勢力明顯懸殊。在那樣的環(huán)境下，原告不太可能得到公道。（她要求5000元的補償和大孩子的撫養(yǎng)費，但結(jié)果只得到600元）。

　　[23]而是判決了雙方感情上未破裂，不準離婚。

　　[24]在另一個案例中，原被告同樣已經(jīng)達成了協(xié)議，來到法庭的目的也只不過是要正式登記，而且法庭結(jié)果也作了些許工作，在原被已經(jīng)達成由被告撫養(yǎng)孩子，原告負責每月支付150元撫養(yǎng)費的協(xié)議上，經(jīng)過討論，另加了原告每年應在學期開始前兩次性支付撫養(yǎng)費，以及訴訟費用應由兩人分擔的條款。但因為這個糾紛并不涉及財產(chǎn)，法庭只收了50元的立案費。（2004，349號）另一個案例同樣（2004，292號），并合理地采用了簡易程序，由單一位審判員主持庭審。此外，有一個案例顯示比較少見的情況：即在形式化的過程中，突現(xiàn)了實質(zhì)性的問題。原被告在表面上達成協(xié)議，被告且提交了由兩人共同簽名的正式“協(xié)議書”為證，但現(xiàn)在原告說該“協(xié)議”是在被告高壓之下簽訂的，她并不同意其中條件，要求被告負責兩個孩子的部分學費。（2002，339號）

　　[25] 見巫若枝博士論文，112-115頁；
135-136頁。

　　[26]當然，毛時代的法庭制度也有它形式化的一面。例如：對調(diào)解制度的夸大。在當時的意識形態(tài)下，調(diào)解被視作司法的主要正當途徑，普遍要求把調(diào)解結(jié)案的比例盡可能提高，因而促使官方數(shù)據(jù)十分無稽的表達，堅持所有訴訟案件中高達80到90%是調(diào)解結(jié)案的。一個結(jié)果是法院普遍把本來就是雙方自愿的離婚虛構(gòu)為調(diào)解離婚。見上引黃宗智《離婚法實踐》。改革幾十年之后的今天與過去的不同在于形式化的程度，其所占比例以及其制度要求的繁瑣性和收費。

　　[27] 見上引黃宗智《離婚法實踐》；
亦見黃宗智《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》。

　　[28] 黃宗智《離婚法實踐》。

　　[29] 黃宗智《離婚法實踐》、《中國法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》。

　　[30]法院系統(tǒng)的反思參見黃松有《漸進與過渡:民事審判方式改革的冷思考》，載《現(xiàn)代法學》，2000年第4期。法院系統(tǒng)重新重視法院調(diào)解，可見2006年9月30日《人民法院報》刊載最高法院院長肖揚的講話“充分發(fā)揮司法調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會主義和諧社會的積極作用”。

　　[31] 最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，第10條。見最高人民法院《司法解釋全集》，北京：人民法院出版社，1994，1086-1087頁。2001年婚姻法修正后，“好逸惡勞”條款已不再適用。見《中華人民共和國婚姻法》（2001年修正），www.Law-lib.com

　　[32] 上海市長寧區(qū)人民法院從1998年開始使用“調(diào)查令”制度，由當事人提出申請，然后由法院批準（帶有強制權(quán)力的）調(diào)查，彌補現(xiàn)今當事人調(diào)查、舉證難的弱點。據(jù)報道，已經(jīng)在一些地區(qū)推廣試用，可能是一個改進當前取證制度的不足的一個有效辦法。（見上引金曄《論民事訴訟當事人取證權(quán)利之程序保障》，第4章）

　　[33]見巫若枝博士論文，192-194頁。

　　[34] 見楊中旭《最高法院首倡和諧訴訟》，載www.chinanewsweek.com.cn/2007-01-18/1/7983.shtml

　　本文原載《政法論壇》2008， 第26卷第1期：3-13頁。作者授權(quán)天益發(fā)布。

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