一、法人主體性質(zhì)問題的背景

　　“法人”（ Juristische Person）這一法律概念，為德國民法學(xué)者所創(chuàng)，正式運用于《德國民法典》，用以表述自然人以外的民法上的另一類具有承受法律關(guān)系資格的主體，所以，現(xiàn)代民法正式宣示了民法生活的舞臺上有兩類主體角色，即自然人和法人。從《德國民法典》的法人范疇看，法人的實體基礎(chǔ)是社團和財團兩類組織體。

　　在民法上，法人被認(rèn)為具有主體地位，最核心的理由是法人在權(quán)利能力上具有獨立性。法人的權(quán)利能力以及通過運用這種能力擔(dān)當(dāng)?shù)乃椒ㄉ系臋?quán)利和義務(wù)，雖然與成員的利益有關(guān)，但是并非可轉(zhuǎn)化為成員自身的權(quán)利能力或權(quán)利和義務(wù)，而是獨立于成員之外，歸屬于法人自身。法人運用其權(quán)利能力取得權(quán)利和義務(wù)，表現(xiàn)出的獨立性，其中最基礎(chǔ)的就是責(zé)任財產(chǎn)的獨立。民法專門區(qū)分了法人成員個人的財產(chǎn)和歸屬于法人的財產(chǎn)，后者被作為唯一的法人責(zé)任財產(chǎn)，即使法人不足清償，其清償極限也只限于自身名下的財產(chǎn)。

　　法人概念，在民法上對應(yīng)的概念不是生物意義上的人(Mensch)，而是自然人(natuerliche Person)概念。二者都不是自然生活的普通概念，而是被法律構(gòu)造的表述法律主體的概念，指向法律上的主體能力。

依德國法學(xué)的意旨，闡釋法人概念的最普通的辦法，應(yīng)與自然人概念對應(yīng)理解，因為二者的實體基礎(chǔ)不同。自然人的形體基礎(chǔ)仍是一個生物意義上的人（human being），而法人的則是人類的團體。法人和自然人的實體基礎(chǔ)不同，這種區(qū)別暗含了某種重要的法學(xué)意義：即使是生物意義人個體以外的社會實體，在民法上也會得到主體承認(rèn)，顯示出民法上的“主體”在法律上并不一定具有與人性有聯(lián)系的特別條件。

因此，創(chuàng)造法人制度，折射了法律主體的法律構(gòu)造本性，即，法律主體并非現(xiàn)實實體的自然轉(zhuǎn)化，而是來自立法構(gòu)造或承認(rèn)，并非僅僅生命之個人才能成為法律主體。

　　法人與自然人在形體上的差異，即人的社會實體與生物實體的差異，當(dāng)然是最明顯不過的事情。那么，在法律上，這種差異是不是也要反映出來，并且作為根本性的基礎(chǔ)問題對待呢？民法傳統(tǒng)承認(rèn)了差異，沒有機械到用一個主體概念將作為法人的團體和作為自然人的生物個人完全一體化的程度。法人和自然人的制度區(qū)別是明顯的，當(dāng)我們今天探討主體問題時，面對包括德國在內(nèi)的民法國家的法律素材，都不能完全依賴一個統(tǒng)一的主體概念，而必須深入一步，去接受自然人和法人的具體區(qū)分的事實。換言之，民法上的主體制度是內(nèi)部分離的。比如說，生物意義上的人皆為自然人，以出生當(dāng)然取得權(quán)利能力，而團體則只有依法律規(guī)定條件完成設(shè)立的那些， 才成為法人，取得權(quán)利能力。

　　不過，盡管都承認(rèn)法人與自然人的差異，法學(xué)家們在二者差異的程度上發(fā)生了嚴(yán)重的分歧。這種分歧從根本上說是由他們對于人的個體和社會組合的關(guān)系的觀點決定的。生物人的個體和社會組合在我們的生活中，是不是同樣的重要，或者是不是有孰為目的實體孰非為目的實體的問題？對于這個問題的不同認(rèn)識，反映在主體觀念上，引發(fā)了關(guān)于法人主體性質(zhì)的爭論：法人的主體性，與自然人比較，是否有非本體與本體的區(qū)別？二者僅僅因形體結(jié)構(gòu)不同而做必要的制度區(qū)別，還是要做基本法律價值的區(qū)分？換言之，法人的主體性，其本質(zhì)而言，與自然人可以相提并論呢還是存在價值上的次級性？

　　法人主體性質(zhì)問題的爭論，到今天為止，還是民法學(xué)說爭論的焦點，甚至也是其他法學(xué)領(lǐng)域的重大爭論問題。這一爭論意義重大，涉及如何比較自然人就法人的地位和制度加以設(shè)計的問題。這個問題探討起來非常困難，到目前為止，以德國民法學(xué)為代表的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)所確立的法人制度實際上只是就對立爭論調(diào)和處理的結(jié)果，若干規(guī)則不能作形式邏輯的說明。

　　二、學(xué)說上的對立：擬制說與實在說

　　（一）法人擬制說（Fiktionstheorie）：法人的主體性是非本體的

　　19世紀(jì)初期的德國人，其思想處于康德哲學(xué)時期。這一哲學(xué)思想最重要的一個立場，就是主張個人的本位性。受到康德思想影響的法學(xué)家們，因此在法律上持唯個人主體論，主張僅僅只有倫理上自由的人，才具有而且當(dāng)然具有尊嚴(yán)之法律人格。

法律上的權(quán)利，其基礎(chǔ)是自然法上的“與生俱來的天賦權(quán)利”，倫理的或生物意義的人，唯一并天賦地能夠取得這種權(quán)利。

近代奧地利民法典起草人蔡勒（Zeiller）說：“理性的存在，只有在決定自己的目的，并具有自發(fā)地予以實現(xiàn)的能力時，才被稱為法律人格（Person）” 。奧地利民法典第16條規(guī)定：“任何人生來就因理性而獲得明確的天賦的權(quán)利（angeborenes Recht），故得作為[法律]人格（Person ）而被看待�！�

　　19世紀(jì)末之前的主要德國法學(xué)家都遵循了康德思想的主體路線。薩維尼是代表人物 ，當(dāng)他同意承認(rèn)法人概念時，堅持要與自然人的法律主體屬性從根本上區(qū)分開來，認(rèn)為自然人為主體是法律當(dāng)然承認(rèn)倫理的人的結(jié)果�！八�有的權(quán)利，皆因倫理性的內(nèi)在于個人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出來：每個人┄┄皆是權(quán)利能力者” 。他要求區(qū)別自然人與法人的主體基礎(chǔ)，反對將法人與自然人同等對待。他僅僅把自然人看成是真正的主體，認(rèn)為自然人是權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然主體，“權(quán)利義務(wù)之主體，應(yīng)以自然人為限。” 基于這個立場，他認(rèn)為團體人格，并不是基于法人的本質(zhì)產(chǎn)生的，而是為法律所擬制的，即法人之為主體，取得人格，是法律規(guī)定就某種團體擬制的結(jié)果，是“純粹的擬制物（als bloβe Fiktion），其實體基礎(chǔ)是“人為創(chuàng)造的組織”（kuonstliche Anstalt）。自然人則不同，其法律人格，是從自然人的本質(zhì)而來，其實體基礎(chǔ)是倫理的人。這就是著名的法人擬制說或團體人格擬制說。法人擬制說是把法律主體與倫理的人緊密結(jié)合的體現(xiàn)。

對這種觀點，我們也可以說，它是僅在嚴(yán)格區(qū)別自然人的基礎(chǔ)上有保留地承認(rèn)了法人的主體人格。

　　根據(jù)法人擬制說的立足點，向前還可以推出三個要點：

　　其一，法人僅僅是一種“觀念上的整體” 。與自然人不同，法人不是一種社會現(xiàn)實中的實體，而是法律為了某種考慮將個人組合或財產(chǎn)組合視為具備整體性的一個實體而已。

　　其二，法人由于與自然人的實體基礎(chǔ)本質(zhì)不同，具有不同的屬性。（1）法人不具有意思屬性。自然人以生物意義的人(Mensch)為主體基礎(chǔ)，這種實體天然地能夠自負(fù)責(zé)任地形成其法律行為上的意思，并通過意思表示的方式將該意思表達出來。而法人的實體沒有意思，不可能進行生物人意義上的所欲和所為。這就是19世紀(jì)盛行的“個人意思說”（personales Willensdogma）的由來。所以，有學(xué)者這樣清楚地說：“只有生物學(xué)意義上的人，才能作為人自負(fù)責(zé)任地從事行為；
只有自然人的所欲和所為，才能歸屬于法人�！� 根據(jù)這個推論得出的結(jié)論是：法人沒有意思能力，因而也沒有行為能力。如此推演，法人也沒有侵權(quán)能力，也不具有犯罪能力。從這個意義上說，法人類似于“無行為能力的自然人或精神病人” ，是法律上的意思完全傷殘者。（2）法人不具有自然人的人格屬性。自然人的基礎(chǔ)是精神和物質(zhì)有機統(tǒng)一的單個生物人，具有生命等人格屬性。法人的實體基礎(chǔ)是人的組合，不是生物人本身，因而不具有生命等人格。這個理解表現(xiàn)在權(quán)利能力上，是法人的權(quán)利能力范圍與自然人的應(yīng)有差別，法人只具有一般財產(chǎn)能力，只是“具有財產(chǎn)能力的權(quán)利主體（vermoegensfaehiges Rechtssubjekt） ，只能承受財產(chǎn)法律關(guān)系，不得承受自然人那樣的人格法律關(guān)系。

　　其三，由于法人不具有意思屬性，類似于無行為能力的法律上的“未成年人”或“精神病人”，因此其參與法律活動，必須由根據(jù)組織法任命的一個或數(shù)個自然人來代表。

這個被任命的代表就是所謂“法人機構(gòu)”或“法人代表機構(gòu)”。法人和這個法人機構(gòu)并不是一體的關(guān)系，而是代理與被代理的關(guān)系。“由機構(gòu)來代表法人，與法定代理人或授權(quán)代理人的代理行為，其方式是一樣的�！� 法律為了使法人在形式上具有整體性，本應(yīng)進行再一次擬制，但是民法上已經(jīng)使代理效果歸屬于被代理人，所以第二次擬制失去了必要。機構(gòu)的行為，“并非法人自己的行為，而是為法人從事行為的機構(gòu)的自身的行為”，僅僅“作為一種擬制的結(jié)果，作為法人自己的意思”，歸屬于法人。

　　（二）法人實在說（Theorie der realen Verbandsperson）：法人的主體性是本體的

　　19世紀(jì)晚期的德國人，其思想發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，格外重視國家和共同體的存在價值。法律思想界的許多人，例如拉德布魯赫和基爾克等，舉起了共同體主義的旗幟。德國法學(xué)家基爾克就曾經(jīng)表達了對社會政策和國家政策的高度熱情 ，認(rèn)為我們在社會和國家中離不開無數(shù)超越了個人的甚至是時代相傳的在社會環(huán)境下成長起來的組織。他在就任柏林大學(xué)校長的就職儀式上，以“人類團體的本質(zhì)”為報告，在問到“為什么生活，為什么死亡？”時說：“熱愛整體，甚于熱愛你自己�！� 這一思想順理成章的一個表現(xiàn)，就是主張團體和個人一樣是社會的組成部分，為個人狀態(tài)所不能取代，具有近似甚至超越個人的實體價值。這種思想表現(xiàn)在法律上，必然主張主體的二元性，那些具有實體特點的團體，一如倫理上自由的人，具有同樣甚至更為尊嚴(yán)的法律人格。

　　這一時期的一些法學(xué)家，采取與薩維尼對立的態(tài)度看待法人人格。他們認(rèn)為，團體人格不是擬制的結(jié)果，法律規(guī)定團體人格，是因為社會現(xiàn)實存在具有像自然人一樣堅固而獨立的實體--共同體或團體。這就是說，法人的實體基礎(chǔ)，是實在而有獨立結(jié)構(gòu)的，是適合于為權(quán)利義務(wù)主體的組織體。學(xué)理稱組織體說。

這種關(guān)于法人的傳統(tǒng)認(rèn)識，把法人真切看作是具有實在現(xiàn)實基礎(chǔ)的產(chǎn)物，導(dǎo)致了法人不僅在法律世界而且在現(xiàn)實世界與自然人相對而立的當(dāng)然認(rèn)識，法人被看作與自然人在實體基礎(chǔ)上具有相當(dāng)?shù)南嗨菩�，其實體與自然人一樣是具有獨立結(jié)構(gòu)的社會實體。

　　德國學(xué)者貝色勒(Beseler)和基爾克(Gierke)等甚至更進一步，以觸向團體內(nèi)部組織構(gòu)造的分析，提出法人有機體說。這一學(xué)說認(rèn)為，人類社會生活中有許多結(jié)合的組織體存在，它們皆有內(nèi)在的統(tǒng)一性，有不同于個人意思總和的團體意思，因此本質(zhì)上是與生物人一樣的有機體，是一種具有生命力的組織體，是對內(nèi)對外都實際表現(xiàn)出來的“聯(lián)合人”（Verbandsperson），因此在法律上應(yīng)有真實而完全的人格(wirkliche und volle Person)。

自然人指向之生物人，它的有機性在于具有意思這一因素，而法人指向之組織體，也有得以成為有機統(tǒng)一體的不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現(xiàn)今世界有著十分眾多的支持者。

　　根據(jù)法人人格有機體說的立足點，向前也可以推出三個要點：

　　其一，法人本身是“社會的生活單位”（soziale Lebenseinheit）。法人是社會現(xiàn)實的獨立實體，而不是一種“觀念上的整體”，“并非由法律創(chuàng)造，而是由法律發(fā)現(xiàn)” ，是“一個現(xiàn)實存在” 主體。法人的實體基礎(chǔ)雖然與自然人不同，不是一種自然實體，但它是社會生活中的社會實體，作為生物人的以個人或財產(chǎn)為基礎(chǔ)的聯(lián)合，具備了真實的整體性或區(qū)分于其成員的獨立性，構(gòu)成了“現(xiàn)實的整體人”（reale Gesamtperson），“具有特殊的社團形式結(jié)構(gòu)的法人，是一種具備不可混淆的、集體的自我意識能力的活生生的社會組織” 。

　　其二，法人雖然與自然人不同，不具有自然肉體的實體基礎(chǔ)，所以不一定非得具備自然人具備的一切權(quán)利能力 ，如人格權(quán)利能力，但是具有“法律肉體”的實體基礎(chǔ)，具有自己的意思屬性。自然人以生物意義的人(Mensch)為主體基礎(chǔ)，這種實體無疑具有意思能力，法人的實體也有自己的意思，因為它的實體是一種由自然人聯(lián)合而成的現(xiàn)實的肉體和精神統(tǒng)一體，是“某種統(tǒng)一的、固定的共同意思的載體” 。既然把法人理解為“社會的生活單位”，就應(yīng)該注意到法人之通過其機構(gòu)形成的整體意思，獨立于任何成員的單獨意思，并且與自然人的意思一樣“自然”。

不過自然人的意思在于他自身的大腦，而法人的意思，通過其組織機構(gòu)的媒介而獲得，法人的組織機構(gòu)就類似于法人的“法律肉體” 。所以，法人雖然不可能有生物人意義上的所欲和所為，但是可以通過其機構(gòu)知道情況、欲為和所為。根據(jù)這個推論得出的結(jié)論是：法人也有意思能力，(點擊此處閱讀下一頁)

　　因而有行為能力。如此推演，法人也有侵權(quán)能力和犯罪能力。沒有理由將法人設(shè)想成一種離開代理人就無法從事法律行為的“法律殘疾”，這樣做只能在法律上使法人遭受無端貶值。

　　其三，法人的機構(gòu)不是外部陌生人，而是法人組織的本質(zhì)部分，并且與法人的關(guān)系是一體的關(guān)系，而不是代表或代理的關(guān)系。社會實在說觀點的這一部分被稱為機構(gòu)說，被任命自然人擔(dān)任的機構(gòu)，在機構(gòu)說被稱為“法人機構(gòu)”或“法人機關(guān)”，而不是“法人代表機構(gòu)”。根據(jù)機構(gòu)說，法人機構(gòu)的行為效果歸屬于法人承受，并非法律根據(jù)代理關(guān)系的結(jié)果，而應(yīng)理解為法人通過其機構(gòu)自身從事行為的結(jié)果，即機構(gòu)的行為就是法人的行為。

基爾克說：“[機構(gòu)這一法律概念]具有特殊性，不得同具有個人色彩的代理人概念混為一談。這里涉及的并非代表某一個自成一體的人。而是┄┄如機構(gòu)在其管轄事務(wù)范圍內(nèi)適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用，則整體之生命統(tǒng)一體得以直接產(chǎn)生效果。這即是說，通過機構(gòu)，看不見摸不著的‘聯(lián)合人’表現(xiàn)為一個感覺著的、評價著的、欲為的和行為著的統(tǒng)一體”。

　　三、德國制定法的態(tài)度：理論分歧的調(diào)和

　　由于上述爭論不能解決，《德國民法典》在立法上遇到極大困難，直接的困難是對于法人行為能力以及法人機構(gòu)地位的設(shè)計。如果像實在說那樣，把法人看作是與自然人一樣堅固且有獨立靈魂的主體，那么，法人在法律上就可以取得行為能力，可以獨立作為；
反之，如果像擬制說所主張，法人的實體是技術(shù)性的，那么，法人的法律主體功能就不得不借助個人的作為完成。

　　德國立法者在關(guān)鍵的問題上宣稱采取不做結(jié)論的中間立場。起草者在《立法記錄》中強調(diào)指出：“法人究竟是具有行為能力的實體，通過其機構(gòu)自身參與交易，還是不具有行為能力，因而需要由他人[機構(gòu)]來代表？這個問題，應(yīng)當(dāng)由法學(xué)界來定奪�！�

　　一方面，民法典《立法理由書》采取了“法人作為人為創(chuàng)造之、缺乏意思的權(quán)利載體，必須由他人代表”之辭，并在民法典第26條第2款第1句后半句規(guī)定“董事會具有法定代表人的資格�！彼坪跬耆�采取了擬制說。但是另一方面，民法典第31條的規(guī)定，對外將董事會責(zé)任行為（注意，不是法律行為）的法律效果，統(tǒng)統(tǒng)歸屬于登記社團，由此啟發(fā)，對法人與法人機構(gòu)的關(guān)系，絕不能用以意思表示為著眼點的代理關(guān)系作出解釋，而是應(yīng)通過吸收實在說來加以理解 。總的來說，在對外的關(guān)系上，以實在說為基礎(chǔ)，法人機關(guān)沒有分離于法人的地位，法人與機關(guān)構(gòu)成一體；
但是，在對內(nèi)關(guān)系上，又以擬制說為基礎(chǔ)，采取分離法人與法人機關(guān)的態(tài)度，如，第27條第3款規(guī)定，董事會的執(zhí)行業(yè)務(wù)，準(zhǔn)用第646條至第670條關(guān)于委任合同關(guān)系的規(guī)定。

　　德國民法的這種做法是不得已的。但是，其立足的立法立場是嚴(yán)肅合理的。德國立法以豐富的社會討論為基礎(chǔ)，在某些方面不能形成一致意見并且也沒有某一觀點具有絕對優(yōu)勢時，立法者并不武斷地執(zhí)某一觀點進入立法，而是尊重分歧的實際。法律制定不完全都追求非此即彼，必要時可以保留分歧，預(yù)留法學(xué)爭論的空間。正是基于這一立場，《德國民法典》沒有出現(xiàn)法人具有行為能力這樣的措辭，而是通過對法人與機關(guān)不同情形的關(guān)系的具體規(guī)定，機智地越過了這個難題。過去，我們往往看到德國民法的形式邏輯的特點，卻忽略它在諸多重要的地方并非如此--必要時它也遵守生活邏輯。所以，德國在法人的主體性問題上采取調(diào)和態(tài)度，不只是立法技巧問題，而也是它高明的立法境界的表現(xiàn)。

　　遺憾的是，其他一些國家在沿襲《德國民法典》時，往往失于體察《德國民法典》的良苦用心，置擬制說和實在說各擅勝場的爭論實際于不顧，一味追求立法形式簡明，簡單地宣示某種立場。《瑞士民法典》在第54條明確規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機構(gòu)后，即具有行為能力�！钡�55條第1款和第2款還進一步規(guī)定“法人的意思，由機構(gòu)表示”，“法人對其機構(gòu)的行為及其它行為承擔(dān)責(zé)任�！边@些規(guī)定，通過承認(rèn)法人是具有意思的實體，享有行為能力，以及承認(rèn)法人與法人機關(guān)一體化，等于法律上宣示只接受實在說。瑞士民法這一宣示的結(jié)果，給自己處理法人對機關(guān)的約束問題帶來理論困惑，因為堅持實在說，意味著在內(nèi)部不能承認(rèn)法人和機關(guān)的分離關(guān)系，如此法人也就不具有對機關(guān)進行制約的獨立地位。為了解決制約要求，瑞士民法只好自我矛盾，在第55條第3款規(guī)定機構(gòu)行為人失職的內(nèi)部責(zé)任，承認(rèn)行為人（機構(gòu)人員）與法人的內(nèi)部分離關(guān)系；
另外，瑞士也否定法人具有與自然人相似的人格屬性，除了有關(guān)法律規(guī)定像保護商標(biāo)等無形財產(chǎn)權(quán)那樣保護法人名稱或商號之外，沒有承認(rèn)法人可享有人格權(quán)。

　　我國《民法通則》也簡單地接受了實在說，第36條第2款明確規(guī)定法人享有行為能力，第43條規(guī)定企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。我國甚至在人格權(quán)上將法人幾乎類同自然人作主體設(shè)計，例如承認(rèn)法人具有名譽、榮譽、名稱權(quán)。

但是我國《民法通則》上又使用了法定代表人的概念，容易讓人認(rèn)為這是擬制說的表現(xiàn)，即表述法人機構(gòu)與法人存在分離關(guān)系。

　　四、法人主體性質(zhì)問題之再討論

　　前述有關(guān)德國主要學(xué)者對立的見解，使得法人主體性本質(zhì)問題似乎陷入了不可解決的境地。拉德布魯赫指出，法人現(xiàn)象一經(jīng)產(chǎn)生，其主體本質(zhì)問題始終是一個至今懸而不絕的法哲學(xué)爭議，人們始終不能令人信服地回答法人是像自然人一樣堅固的主體，還只是技術(shù)性的主體或者說并沒有真正獨立結(jié)構(gòu)的實體。他說：“即這種法人的人格是否根據(jù)法律而產(chǎn)生、‘?dāng)M制’或先已存在，它們是否只有法律上或法律前的現(xiàn)實，它們僅相對于法律存在或不依法律存在？進一步說，此處便產(chǎn)生一個問題，即，如果法律的確嚴(yán)格地將團體的權(quán)利和其成員的權(quán)利區(qū)分開來，那么團體的利益是否要完全地融在其成員的利益之中，這種法律是否也不過是因技術(shù)上的理由而區(qū)分……也就是說，團體的這種獨立權(quán)利是否可用來保護獨立的團體利益？”

　　有關(guān)法人主體性質(zhì)的爭論，真的是不可解決的嗎？我想我們可以從這個問題的學(xué)術(shù)屬性，基本上斷定是這樣的。這個課題，已經(jīng)越出了實證法，它是法社會學(xué)的，甚至是法哲學(xué)的。作為法社會學(xué)的課題，它要求學(xué)者對法人的實體基礎(chǔ)的構(gòu)造和社會含義做出回答--這些團體是具備獨立結(jié)構(gòu)的一體物嗎？其實體結(jié)構(gòu)是否像生物個人一樣具備獨立性和一體性，因而區(qū)別于其構(gòu)成的各個成員？它們是否有近似于生物個人一樣的本體性的社會價值，因此應(yīng)該具有和個人相似甚至相同的制度地位？以及這種獨立的實體結(jié)構(gòu)是否以團體意思為基礎(chǔ)，確實有獨立于成員的組織靈魂？作為法哲學(xué)的課題，我們要研究團體現(xiàn)象的實在性問題--納入法人制度的團體是先于法律的社會實在嗎？它們與個體的實在相比較，合理范疇是什么？我們知道，一切社會學(xué)或哲學(xué)領(lǐng)域的重大課題，一般地說都是沒有答案的，討論的意義不過是追求知識的進步。但是，我們對之進一步探討還是必要的，人類制度進步的基礎(chǔ)，就在于人類不停地挑戰(zhàn)這一類涉及我們生活意義的問題。

　　費迪南·托尼斯曾經(jīng)從比較純粹的社會學(xué)角度研究了包括團體在內(nèi)的社會關(guān)系。他在1887年出版的《共同體與社會》，從社會學(xué)角度揭示論述了兩種基本的社會關(guān)系。第一種是“共同體”，這是一種在某種程度上共享相同生活方式的人所組成的公社或團體。它的成員們認(rèn)為，相互關(guān)系本身就是共同體的目的，而不是達到某個特定目的的手段。使他們聯(lián)合起來的因素是其自然愿望，即基于感情、同情、懷念或習(xí)慣與他人聯(lián)合的愿望。第二類是“社會”，這是一種有限關(guān)系，其基礎(chǔ)是理性意愿，即一種為達到某個特定目的而作出的自覺規(guī)劃。屬于這種關(guān)系的人們，具有達到其目的的共同愿望，自覺為達到目的而聯(lián)合起來，盡管在其他一些方面，他們之前可能是很不相同的、甚至是相互懷有敵意的。將各種社會關(guān)系劃分為一個個類型相似的范疇是可能的。比如，家庭、學(xué)校、宗教團體、貿(mào)易行會或有限公司等。中世紀(jì)所存在的共同體式的社會關(guān)系，要比當(dāng)代社會多，但是現(xiàn)代社會，理性意愿基礎(chǔ)上的社會關(guān)系則成為主要形式。

這種研究結(jié)論，似乎說明團體和社會關(guān)系是自然愿望或理性愿望的必然產(chǎn)物，并且可以形成以共同愿望為基礎(chǔ)的獨立結(jié)構(gòu)。類似的研究，著名的社會學(xué)家，如迪爾凱姆和馬克斯·韋伯也都做過。

　　黑格爾對于共同體和團體的研究則采取了純粹哲學(xué)的路徑。他在《法哲學(xué)原理》一著中，將包括家庭和國家在內(nèi)的共同體納入倫理性的實體概念之下，進行“精神”的推演。他提出，家庭以倫理性的愛為目的，同業(yè)工會以一定的客觀普遍性為共同目的，國家以絕對普遍性為普遍目的。

他的共同體體系建設(shè)在“倫理”之上，而“倫理是自由的理念。它是活的善，這活的善在自我意識中具有它的知識和意志，通過自我意識的行動達到它的現(xiàn)實性；
另一方面自我意識在倫理性的存在中具有它的絕對基礎(chǔ)和起推動作用的目的。因此，倫理就是成為現(xiàn)存世界和自我意識本性的那種自我概念。”

　　這些研究當(dāng)然非常有價值，但是他們提出的結(jié)論，不僅被爭論不休，甚至離制度化的承認(rèn)更為遙遠。我想問題在于他們研究的立足點：過分依賴純粹社會學(xué)方法或者哲學(xué)方法。在人類生活世界中，已經(jīng)沒有任何事件不是受到思想或者愿望的影響 ，用純粹的社會學(xué)考察或者哲學(xué)思辨來回答這些問題是不可能的。相反，既然我們不可能找到絕對答案，便最好就生活在我們的生活中。由于民主生活已經(jīng)成為今日生活之共識，所以據(jù)以建設(shè)生活制度的思想不能是一個人的或者一個集團的，而應(yīng)是迄今為止最廣泛接受的，所以我們的制度基礎(chǔ)是生活思想的交流：靠共同意愿來追求，靠共同判斷而生活。

　　因此，團體是否具有實在性，如何結(jié)構(gòu)以及有什么價值？當(dāng)我們啟動思想交流來給出當(dāng)下的答案時，就要將之轉(zhuǎn)換為團體制度應(yīng)該如何，團體的理想結(jié)構(gòu)應(yīng)該怎么樣等問題，并以現(xiàn)實的生活材料為視點加以探討。既然平等地追求個人最大幸福已經(jīng)成為當(dāng)今人類共識性愿望，所以，我們需要什么樣的團體生活，基本上可以接受一個預(yù)設(shè)的目標(biāo)來作為起點來確定，這就是：我們個體與團體的關(guān)系，在一定的時間階段，能形成一種最佳生活結(jié)構(gòu)，換言之，能夠創(chuàng)造每個個體人最大的幸福的生活。我們要求證的是符合如此目標(biāo)的團體—法人制度。

　　這種探討求證非常復(fù)雜，而且隨著人類的普遍愿望和認(rèn)識的發(fā)展不斷調(diào)整。什么時候需要調(diào)整，在現(xiàn)實中生活的人們最為敏感。例如， 1804年《法國民法典》對團體主體問題采取了有意不規(guī)定的態(tài)度，其目的在于對封建和宗教團體加以敵視。但是這種敵視態(tài)度遭到從中世紀(jì)就開始在一些城市發(fā)展的推動資本主義崛起的商業(yè)團體的發(fā)展挑戰(zhàn)。這一類商業(yè)團體一開始就帶有經(jīng)濟實用的特點，適應(yīng)了發(fā)展和積累財富的需要，是個人意愿的經(jīng)濟形式。所以否定法人制度，并不符合當(dāng)時法國人意愿中的生活。結(jié)果在1807年，法國不得不制定商法典，承認(rèn)商業(yè)團體中那些符合一定組織條件的團體，可以擔(dān)當(dāng)私法上的主體。承認(rèn)法人制度，追求團體的社會價值的利用，也有越出極限的例子。20世紀(jì)初期德國和日本對于社團和共同體如此崇信，提出了“熱愛整體，甚于熱愛你自己” 的口號，導(dǎo)致個體終于論為法西斯的犧牲品。結(jié)果，這些國家在二戰(zhàn)后不得不為縮減控制性團體生活而奮斗。

　　總之，法人主體性質(zhì)的解決，是一個經(jīng)驗的理性問題。擬制說也罷，實在說也罷，都要回到這個起點。個人以個體狀態(tài)存在和團體狀態(tài)生活，依今天的社會經(jīng)驗，是兩種必要的生活形式，但是怎么樣設(shè)置它們的關(guān)系，沒有絕對的結(jié)論。生活知識是最好的基礎(chǔ)，生活感受為最好的革新動力。我們共同生活的方案，包括法人制度在內(nèi)，應(yīng)當(dāng)用思想交流的辦法達成。這樣，可以說，法人是“國家已授予它權(quán)力以保護其利益”的團體，但更是我們一致選擇的生活形式。

　　2000年9月20日修改完成于軍都山下.

　　載《民商法論叢-江平教授70華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版

　　注釋：

　　** 中國政法大學(xué)民商法教研室副教授、民法博士。

　　1大多數(shù)學(xué)者從實證法律分析出發(fā)，認(rèn)為雖然法人組織體與受益人相關(guān)，或離不開財產(chǎn)及人的運作，但是法人的主體性是實在的，因為法律創(chuàng)造法人這個概念，從名義上賦予特定團體以主體資格，允許其以自身名義承受權(quán)利和義務(wù)。但一些法學(xué)家認(rèn)為法人是主體的說法是不確切的，他們認(rèn)為民法上賦予法人的權(quán)利能力以及法人實際具有的權(quán)利和義務(wù)（包括財產(chǎn)），形式上看屬于法人自身，但實際上是屬于特定個人或?qū)嶋H上屬于特定目的。如德國法學(xué)家荷爾德和賓德的管理者說，布林茲和和倍克爾的目的財產(chǎn)說，以及耶林和普蘭涅爾的的受益者說（Geniessertheorie）。(點擊此處閱讀下一頁)

　　這些學(xué)說分別注意到組織體的作用、運作、活動條件問題，揭開了法人的神秘面紗，但它們否定了組織體的實在性。參見鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局印行1979年第11版，第110-120頁；
黃立：《民法總則》，臺灣自行發(fā)行1994年版，第119頁。

　　2參見[德]福爾克•博伊庭（Volker Beuthien）：《德國公司法中的代表理論》（邵建東譯），載《民商法論叢》，總第13卷，法律出版社2000年出版，第535頁。

　　3參見[日]星野英一：《私法中的人-以民法財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》第8卷，第162頁。

　　4對于人們從實體基礎(chǔ)對自然人和法人所做的法律區(qū)分，奧地利法學(xué)家凱爾森表示反對，他認(rèn)為法人與自然人都是法學(xué)上的構(gòu)造，自然人也是一種“法人”，man與自然人的關(guān)系并不比man與法人的關(guān)系來得更密切，這才是自然人與法人的真正相似性。他認(rèn)為傳統(tǒng)法學(xué)在界定自然人時，說它是生物意義的人（man），而法人則是非人類的人（non-man），這種說法模糊了二者實質(zhì)上的相似性。凱爾森：《國家和法律的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第109頁。

　　5[日]恒藤恭：《法律人格的理論》，世界思想社，昭和24年，第18頁以下。Hermnann Conrad, Individuum und Gemeinschaft in der Privatrechtsordnung des 18. und beginnender 19. Jahrhunderts, 1956, S.22f.. 星野英一，《私法中的人-以民法財產(chǎn)法為中心》，第162頁。

　　6Conrad，Individuum und Gemeinschaft，S.22,25，26，28 f..

　　7[日]村上淳一：《德國市民社會的構(gòu)建》，法學(xué)協(xié)會雜志，86卷8號，昭和45年，第826頁。星野英一：《私法中的人-以民法財產(chǎn)法為中心》，第162頁。

　　8后來的繼承者有普夫達(Puchta)、溫德賽(Windscheid)、吉波(Kipp) 、弗盧姆等代表人物。參見鄭玉波：《民法總則》，第119頁；
黃立：《民法總則》，第119頁。黃立認(rèn)為此說確認(rèn)了自然人與法人的平等待遇，這一理解殊值商榷，此說實質(zhì)上反對將法人與自然人同等對待。

　　9Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.2f..（薩維尼:《現(xiàn)代羅馬法體系》第三版第二卷第2頁。）

　　10Beseler，System des gemeinen deutschen Privatrechts I，4.A,1885,§66f.。

　　11Coing, Zur Geschichte des Begriffs Recht, in: Das subjective Recht und der Rechtsschutz der Personlichkeit, 1959,S.19f..

　　12Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.312 f.。Flume，Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,I Bd, 2 Teil, Die juristische Person,，1983，§11(I)，S.377f.。

　　13凱爾森不僅反對社會現(xiàn)實中存在具有實體性的共同體或團體的認(rèn)識，他連國家是社會統(tǒng)一實體的觀點都加以反對。國家只是一個因法律秩序的等義用語，是虛構(gòu)的人格化概念。凱爾森：《法與國家的一般理論》，第206頁以下。

　　14參見博伊庭（Volker Beuthien）：《德國公司法中的代表理論》，第535頁。博伊庭還在同文注17說，卡•施密特（K. Schmidt）在其《公司法》（第10章，12c，第260頁）指出，個人意思說知識的揭示，是薩維尼的功績。

　　15參見博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第532頁。

　　16參見博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第532頁。

　　17參見博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第532頁。

　　18Flume, AT, I, Bd., 2 Teil,　S.379f.。

　　19Flume, AT, I, Bd., 2 Teil,　S.377 f.。Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, II.S.312 f.。博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第534頁。另外，薩維尼提出代理是被代理人（本人）行為的所謂“本人說”，根據(jù)這種理解，法人機構(gòu)代理說和法人機構(gòu)與法人一體的觀點在結(jié)果上比較接近。不過，薩維尼的代理行為性質(zhì)的這種認(rèn)識，在法人這個主體這里不好解釋，法人既然被薩維尼看成是沒有意思能力的擬制組織，怎么可能發(fā)出意思表示呢？

　　20奧托•馮•基爾克（Otto von Gierke）：《人類團體的本質(zhì)》，1902年，第22頁以下特別是第26頁。參見博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第538頁。

　　21基爾克：《人類團體的本質(zhì)》，第35頁。

　　22此說由德國學(xué)者米休德(Michoud)所倡，沙利耶(Saleilles)承之。這一說既反對認(rèn)為法人是擬制的，又反對將法人看成與自然人一樣真實而完全。參見鄭玉波：《民法總則》，第121頁。

　　23參見博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第537頁。

　　24此說由貝色勒(Beseler)所倡，基爾克(Gierke)發(fā)展。參見鄭玉波：《民法總則》，第120頁；
黃立：《民法總則》，第119頁。

　　基爾克：《合作社理論與德國司法制度》，第609頁。

　　25基爾克：《合作社理論與德國司法制度》，第611頁。

　　26參見博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第537頁；
基爾克：《合作社理論與德國司法制度》，第603頁以下以及第620頁以下；
以及基爾克：《德國私法》，1895/1936年，第1卷，1899年，第67章I，第518頁以下。拉邦德（Laband）也明確表示贊成此說，見《民法實務(wù)檔案》第73卷（1888），第161頁（第187頁以下）。

　　27博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第536頁。

　　28基爾克：《合作社理論與德國司法制度》，第608頁。

　　29基爾克：《合作社理論與德國司法制度》，第609頁。

　　30拉邦德說：“法人借以從事行為的機構(gòu)，并不是為法人從事行為以及代表法人的陌生人；
因為機構(gòu)是法人的本質(zhì)屬性。機構(gòu)猶如法人的法律肉體，沒有這個肉體，法人便沒有生存能力。”載《民法實務(wù)檔案》第73卷（1888），第188頁。博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第539頁。

　　31在這個意義上表達的特別明確的是索爾格/哈定（Soergel/Hadding）：《德國民法典評注》，第1卷，總則，1987年第10版，第26條，邊號3。轉(zhuǎn)引自博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第534頁注釋13。

　　32基爾克：《人類團體的本質(zhì)》，第30頁。

　　33《立法記錄》第1卷，第1023頁�？�印在木格丹（Mugdan）編撰：《德意志帝國民法典資料全集》，第1卷，1899年，第609頁。博伊庭：《德國公司法中的代表理論》，第532頁。

　　34《德國民法典》第31條規(guī)定：“社團對于董事會、董事會中的一員或依章程任命的其他代理人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受損害時，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任�！眳⒁姴┮镣ィ骸兜聡�公司法中的代表理論》，第533頁。

　　《日本民法典》措辭上似乎沿襲了德國法的中間立場，沒有直接規(guī)定法人具有行為能力，第53條和第44條第2款反映了法人機構(gòu)與法人的分離態(tài)度。但是第44條第1款又規(guī)定法人對其理事或其他代理人執(zhí)行職務(wù)損害他人的行為須負(fù)責(zé)，這也是用代理理論不能解釋的規(guī)定。目前日本學(xué)術(shù)界深受實在說影響，解釋上往往吸收實在說，認(rèn)為第43條隱含規(guī)定了法人的行為能力。

　　35我國臺灣民法也肯認(rèn)法人具有名譽權(quán)。臺灣學(xué)者有批評者認(rèn)為，法人本質(zhì)，不可能超出組織體特性，不能一如自然人類推適用，法人有團體意思(Gesamtwille)、有團體行為，尚可理解，但認(rèn)為法人享有如自然人那樣的人格權(quán)，則未免滑稽。曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，第101頁。

　　36拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，米健等譯，第63頁。

　　37彼得·斯坦等：《西方社會的法律價值》，第25頁。托尼斯的研究目的在于提出與梅因相反的社會發(fā)展的觀點，他認(rèn)為，從“共同體”到“社會”的發(fā)展，帶來“悲慘的沖突”，即共同體的生活是各得其樂的生活，而“社會”的生活，則建立在理性的計算之上，趨于冷酷，較少帶有感情色彩。

　　38參見黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館1961年版，第三篇“倫理”。

　　39黑格爾：《法哲學(xué)原理》，第164頁。

　　40例如，人類早期團體現(xiàn)象，一般建立在神秘主義意識上（或許開始是自然形成的）。在早期社會，人們對團體的崇信和依賴，逐漸發(fā)展到幾乎完全犧牲個體存在的程度。我們研究早期家庭、國家以及宗教組織，不難發(fā)現(xiàn)，廣大的社會個體被這些團體控制著。41在早期社會，那種自愿結(jié)合的團體生活是受到禁止的或者不受法律鼓勵。

　　42基爾克：《人類團體的本質(zhì)》，第35頁。

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