作者（美）約翰·齊普曼·格雷著

　　龍衛(wèi)球（中國政法大學教授）譯

　　“person”一詞在法律書籍就像在其他書籍一樣，通常用于指稱生物意義上的人（a human being），但其在專有法律含義上，系指法律權利及法律義務的主體（a subject）。

　　享有權利不承擔義務，或者，承擔義務不享有權利的人，我認為仍然應該是主體（a person）。常見的例子，前者如英王，后者如奴隸。英王實際上是否不承擔義務，或者奴隸是否不享有權利，可能并非全無疑問。我不打算滯留于討論此問題。如果存在這樣一人（one），他不承擔義務但享有權利，或者不享有權利卻承擔義務，那么在我看來，該人就是一個法律觀念上的主體（person）。

　　正如我在第一章末尾所示 *1，法律義務在義務人方面，不包含任何意志的運用，因此為法律義務的存在，義務人并不需具有意志；
但為法律權利得以實現(xiàn)，意志卻是必要的，故一如法律權利之實現(xiàn)所關涉之程度，主體必須具有意志。

　　相異法律體系承認了相異類型的主體。它們可作以下區(qū)分：（1）正常生物人(normal human beings)；
（2）非正常生物人(abnormal human beings)，如癡呆者；
（3）超自然人（supernatural beings）；
（4）動物(animals)；
（5）〖*原著第27頁尾〗無生命物（inanimate objects），如輪船；
（6）法人（juristic persons），如公司。這些主體中的某些如癡呆者、輪船和公司，沒有真正的意志。我們怎樣處理它們呢？這是在整個法理學領域最困難的問題。下面，讓我們依次討論這些主體類型。

　�。�1）在正常生物人情形，對任何諸如意志之實際存在這樣的問題，我們均不生困惑。正常的男人或女人，皆有意志。的確，部分德國作者視意志為人格之精髓。由此，黑格爾將人格定義為法律意志之主觀可能性 *2。所以，茲特爾曼（Zitelmann）說：“人格(Personality)?是意志的法律能力。人(men)的肉體（leiblichkeit）是其人格的完全不相關的附庸�！� *3還有，穆勒（Meurer）說：“法人(juristic persons)這個法律概念(juristic conception)是在意志方面闡述自己，所謂的身體人（physical persons）就法律而論，只是帶著身體累贅（physical superfluum）的法人�！� *4

　　另一方面，卡羅瓦（Karlowa） *5，我要就前述的引證感謝他，說：“身體不只簡單地是生物人人格（human personality）定居的地方；
它依存著靈魂，即那種現(xiàn)時就生命而論不可分離地系于人格之物。所以，作為人（man）和主體（person）的，不是只簡單具有意志潛在力的生物人（a being），而也是同時具有多種身體、精神性需要及利益的生物人，就像人的利益中心(human centre of interest)那樣�！�

　　正是最后這個定義，為英美法律學者默示采用為關于主體的確切定〖*28〗義，如果說不是明示性的話。這也是我所愿意接受的定義。依我斷言，法理學毋需為“人格無終極的深度”（abysmal depths of personality）而苦惱。法理學可以假定人(man)是帶著身體和靈魂的不可分割的實體；
它不需要使自己忙于追問：人是某種更過于非凡的事物，還是充其量不過是一種意識狀態(tài)的持續(xù)。法理學可以把人當作一種現(xiàn)實實物并以之為工具從事研究，就像幾何學用點、線和平面來研究一樣。

　　在擱下這類正常生物人之前，人們還應該注意到，這些生物人可以通過代理人如傭人、法院執(zhí)行官、律師行使其權利，而且，他們可以授權其代理人來決定是否行使本人權利這一問題。但在此并無障礙，其起點仍為權利擁有者意志之真正運用。

　　（2）部分生物人并無意志，即新生兒和癡呆者�；蛟S，說他們絕對沒有意志并不準確，但其意志潛在能力如此有限以致于完全可以忽略。不過，新生兒和癡呆者雖無意志，卻仍然享有權利。

　　然而此外存在某些生物人并非缺乏自然意志，基于此理由或彼理由，法律卻拒絕承認可稱為“法律意志”（legal will），即，法律認為，對某些個法律權利的行使而言，這些生物人的自然意志不能發(fā)生作用－－通常這僅是就某些類型而非全部類型的權利而論。如此之法律否認，不同法律體系是不同的。讓我們從普通法之中舉一簡例: 假使多伊（Doe），一個19歲的小伙子，〖*29〗擁有一棟房屋，而羅伊（Roe）打碎了其窗子，多伊享有了獲賠權；
但是，如果多伊決定，通過自己或授權其代理人或者律師，提起對羅伊的訴訟，法律則不會尊重多伊的決定，法院也將拒絕在該訴訟中強制羅伊賠償，因為多伊的權利未被置于依據(jù)法律視為有效的意志所提起的請求之下。

　　要做的是什么呢？是一個鄰近的友人或者一個監(jiān)護人行使意志，以這個未成年人的名義和利益提起訴訟。監(jiān)護人的該項意志歸屬于該未成年人。未成年人而非監(jiān)護人，是該權利的主體－－法律主體。我們經常將這一歸屬說成是一項擬制（a fiction）。

　　在此我不得不跑題，對法律上擬制性質及作用加以說明，恐怕需費很長篇幅�，F(xiàn)時代存在一種對法律擬制的強烈反感，這種反感，依擬制屬于兩個類型中此類或彼類的不同，其或為公允或為不妥。這兩種擬制之區(qū)別，據(jù)我所知，最早由耶林清晰闡明 *6－－為其于法律科學諸多貢獻之一。

　　第一類擬制，耶林稱之為“歷史擬制”(historic fictions)，是將新法添加到舊法中而毋需改變舊法形式的一種策略。此種擬制在程序領域有其巨大的運作空間，其要件是，就一個人或一物與其真實情況不同（或者出現(xiàn)了一個實際上并未出現(xiàn)的一個事件）加以假設，意圖在于，由此〖*30〗對一個原本非屬原有類型之人，或就一件原本來不落在原有訴訟界定范圍之物，提起一項法律上的訴訟。

　　羅馬執(zhí)法官(pr?tors) 通過運用這種擬制，幫助他們在羅馬十二銅表法(the Twelve Tables)的狹隘基礎上建起了羅馬法大廈。

*7由此，對執(zhí)法官認為一個人的財產在死后恰恰應該在他們這里延續(xù)下去的那些人，－－例如，母親一系的親屬，其并非繼承人，－－通過一項擬制被視為繼承人，并且允許其提起繼承人才可以提起的訴訟�！癏eredes quidem non sunt， sed heredis loco constituuntur beneficio pr?toris. Ideoque seu ipsi agant， seu cum his agatur， ficticiis actionibus opus est， in quibus heredes esse finguntur.” *8

　　所以，應將一項根據(jù)市民法賦予的僅由或對羅馬市民提出的訴訟，擴張到由或者對外國人提出，常常被信其為合理.“Civitas Romana peregrino fingitur， si eo nominee agat aut cum eo agatur， guo nomine nostris legibus actio constituta est， si modo justum sit eam actionem etiam ad peregrinum extendi.” *9

　　擬制在英國法律機構中發(fā)揮了重要的作用，[英國和羅馬]這兩個民族的特點是，英國適用擬制要比羅馬〖*31〗更大膽(bolder)些，如果一個人可以這樣說的話，英國的要比羅馬的更粗野（brutal）些。

　　例如在羅馬，視異邦人為羅馬公民的擬制就是這種方式的運用。[這種方式下]，并非直接將異邦人稱為公民，執(zhí)法官將發(fā)給具體審案法官的指示置于以下格式：“假設奧魯斯(Aulus)是羅馬公民時應該做出這樣一個判決，那么就做出這樣一個判決�！痹谟�國，則是由原告主張一項虛構事實，法院不允許被告反駁。

　　英國法院允許擬制的目的之一，是要擴張其司法管轄。有一句格言說，擴張司法管轄是一個優(yōu)秀法官之本分。當法官及其職員報酬豐厚時，某種程度上其具有追求上進的動因也就更微弱。法院據(jù)此目的采用擬制這一方式，對布萊克斯通(Blackstone)的所有讀者來說再也熟悉不過。

　　[英國]三個上級法院之中，即王座法院（the King’s Bench）**、高等民事法院（the Common Pleas）****、上訴法院(the Exchequer)******，高等民事法院對主體之間非涉及暴力或詐欺的案件單獨享有初審管轄權；
但作為例外，當一個人處于高等法院的典獄官或監(jiān)獄看守(Marshal or prison-keeper of the Court of King’s Bench)監(jiān)禁之下時，他也可以被訴于王座法院�，F(xiàn)在，一個原告希望在高等法院就一項普通債務提起訴訟，他應稱被告處于典獄官監(jiān)禁之下，這樣案件才能落在該法院管轄之內。這種聲稱本非真實，但法院不允被告就此反駁。

　　通過相同的擬制，上訴法院擴大了其〖*32〗司法管轄權。最恰當言之它本是一個管轄稅收的法院，不過也允許國王的債務人將另一主體告于該法院，理由是其被告滯留其應得財產致使削弱了其對國王債務的清償能力。現(xiàn)在，一個擬在上訴法院起訴獲取其所享權利的一筆金錢或賠償費的原告，提起一個稱“減少之訴”（quo minus）的令狀，在該令狀，陳述了對被告的請求之后，聲稱因被告滯留原告應得財產而使其更無力清償對國王債務。此項關于原告對國王負債的聲稱是虛假的，但是法院不允許被反駁。

*10

　　這些策略，無論如何，不適用于訴請恢復土地永久保有利益(freehold interest)－－即土地世襲利益或土地終身利益（an interest in fee or for life in land）。對這樣的案子，高等民事法院有專屬管轄權。但是如果要就恢復次于不動產永久保有利益的利益，即有期限不動產利益(terms for years) 提起訴請－－則可提起于王座法院。托馬斯·普羅登(Thomas Plowden)擬訴請于王座法院，從土地占有人亨利·穆勒(Henry Moore)手中恢復土地永久保有權利益，為此他促使了一個叫約翰·多伊的人在該法院起訴，訴請中稱普羅登已為設立定期不動產權利將該地出租給了多伊，多伊占有該租地；
一個據(jù)悉為假定被告的叫威廉·斯泰爾（William Stiles）的人進入該租地，用劍、小刀和棍棒驅逐多伊從土地上離開。與此同時，普羅登寄給穆勒一封信，稱系由其“親愛的朋友” 斯泰爾即那個驅逐者寫給穆勒的，稱除非〖*33〗穆勒出席擔任被告，否則斯泰爾將受容忍進入的不利判決。多伊及其租約，斯泰爾及其劍、刀和棍棒，都是擬制的產物，但是，除非穆勒承認租約、侵占和驅逐者這些事實，否則法院不讓穆勒參加抗辯。

*11這一擬制行為被引入到全國各地并盛行于除了馬薩諸塞和新罕布爾之外的殖民地的其他地方。擬制之多伊，在紐約改名為杰克遜(Jackson)，在新澤西改名為鄧恩(Den)。我不知道這種古老的擬制甚至今天是否在美國已完全消聲隱匿了。

×12

　　英國法不乏其他情形的擬制，其表現(xiàn)為一方當事人提出主張，另一方當事人不容否認，以便使新法的酒可以裝進舊程序的瓶子里。如此，在一項因遲延交付原告享有權利之貨物而取得賠償金的侵占動產賠償之訴，原告聲稱其偶然遺失貨物并由被告拾得(finding)占有。這些擬制中最特異的，是那種旨在于英格蘭就地中海所犯不法行為予以救濟的擬制。梅諾卡島 (Island of Minorca)被聲稱位于倫敦，在奇普(Cheap) ×13的瓦德（Ward）的圣瑪莉里波（St. Mary Le Bow）自治區(qū)；
然而，成功擬制還要數(shù)美國聯(lián)邦法院之所為，它將一公司股東全部擬制為該公司組建之州的公民。此類擬制之引人注意處，在其誕生之姍姍來遲〖*34〗和消亡之莫名其妙。我將在另一個相關部分再返回討論。

×14

　　如梅因(Maine)在其“古代法”(Ancient Law)所言， ×15歷史擬制在人類發(fā)展的特定階段差不多是法律所不可缺少的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　“它們滿足了那種并非十分缺乏的改良的愿望，于此同時，它們又不觸犯當時始終存在的對于變革的迷信般的嫌惡�！钡�是當一種法律體系變得更為完善，而且其發(fā)展由一種更為科學的方法實現(xiàn)時，如此之擬制創(chuàng)造就壽終正寢了，更好的定義和規(guī)則被擬定出來，使我們不再需要曾經創(chuàng)制的歷史擬制。這樣的擬制，是建筑中有用的和幾乎不可缺少的臺架－－但是，建筑建成之后，也就是其該隱身之時。就歷史擬制之存續(xù)的一個反對意見－－再次引用梅因的話說， ×16是其為“均稱分類的最大障礙?困難就立刻發(fā)生了，我們將很難斷定，實際上可以適用的規(guī)則究竟應該歸類于其真實之處還是表面之處。”

　　所以，以實踐中的一個例子，即我已經說到的有關上訴法院司法管轄權為例，我們應該說上訴法院對涉及稅收的事情有管轄權，但由于國王的債務人對國王的清償能力取決于其自其他主體那里收取到期財產，國王的債務人因而可以在上訴法院訴請債務受償。如果任何人聲稱他是〖*35〗國王的債務人，上訴法院將要堅持這是一個不可反駁的事實嗎？或者我們應該說，假設他們在聲明中稱他們是國王的債務人－－真實抑或虛假并不重要－－所有的人都能在上訴法院起訴收取其到期財產嗎？

　　第二種擬制，按照耶林的分類，稱為獨斷擬制(dogmatic fiction)，不是均稱分類的障礙，相反是作為幫助均稱分類而被提出和應用的。這些獨斷擬制不是像歷史擬制那樣，在舊法罩子下引入新法，而是將所認識到并確立起來的原則置于最便利的形式下。

　　在此，存在一項其完善性并非不可責難的法律原則，即購買人或抵押權人不能因出售人或抵押人在該買賣或抵押之后對知情的第三人為任何處分而被剝奪其在土地上的利益。所以，如果A將土地抵押給B，之后與C簽訂了一個轉讓合同，C知道對B的抵押，C不能主張任何東西以對抗B。此外，一個購買人或抵押權人應該能夠通過權利登記來保護自己。所以，以剛才的例子而言，如果A對B作抵押，B登記其抵押，存在一個A對C的轉讓合同，無論C是否知道抵押，都不能對B為任何對抗。在此，在我們假設的兩種情形，C都被排除在外，實際上卻是基于不同的技術理由。在第一個案例，被排除是因為他知道對B 的抵押；
在第二個案例，是因為B已經對其抵押進行了登記；
但是，基于兩個案例的結果一致將該主題放在一起處理更為方便，我們將之置于通知(notice)標題之下，并且說〖*36〗注冊登記是推定通知－－即，通知被擬制－－對世性的。

　　獨斷擬制與最精致最高度發(fā)達的法律體系協(xié)調一致。取代受價值責難的是，這些擬制在其熟練而智慧地被運用時受到高度贊揚。但是，它們雖是便利的卻也是危險的工具。它們應該永遠像歷史擬制那樣不被用來改變法律，而是僅限于用來對已建立的規(guī)則進行分類這一目的，而且人們應該總是有所準備，即認識擬制就是擬制并有能力陳述他們所堅持的真正原則。

　　現(xiàn)在，讓我們回到適用獨斷擬制的一個特殊情形，對此我們不得不予以深究－－一個生物人先天欠缺意思能力的情形，或者法律基于這樣或那樣的理由拒絕某些具有依自己意志就特定事項主張權利的能力。我們已經定義法律權利是社會基于其請求將強制實現(xiàn)的那些權利， ×17但是，更為全面準確地，可以說一個人的權利是社會將基于因社會授權得提請行使該權利的某個人的請求而予以強制實現(xiàn)的權利。在正常生物人的情形，唯一的由社會授權可以對其權利予以主張的是權利人自己；
但是在非正常生物人情形，被授權可以這樣做的不是權利人自己，而是別的某個人。這樣的人是誰，是由各個特殊體系的規(guī)則決定的問題。當我們說事實上屬于他人基于代理所踐行的意志就是權利持有人的意志時，擬制就發(fā)生了－－此時我們將另一個人的意志歸屬于他。通過歸屬的方法將正常生物人和非正常生物人的權利放在一起是合適的，因為權利賦予所保護的利益在兩種類型里都是相同的，而且從權利行使中獲致的結果在兩種類型也都相同。

　　代理非正常生物人起訴于法院的情形，歸屬于該非正常生物人的意志是確定的某一他人的意志。在國家行政官員保護他或他的財產的場合又如何呢？ ×18在意志無能力不是天然的而是由法律強加的情形，例如在接近成年的情形，法律強加的無能力并不擴及于此。該年輕人可以請求警察保護他或他的財產。在意志能力完全不具備的場合－－如在新生兒或癡呆者的情形－－法律歸屬給該非正常生物人的意志，不是任何確定個人的意志，而是所有的或者廣大多數(shù)的或者一般意義的人的意志。在法人(juristic person)情形，就像我們將明白的，獨斷擬制之適用更為復雜。

　　生物人范疇的人，無論正常和不正常的，作為法律主體都是具有生物人外殼的活人。但是，他們必須是活人（living beings）；
尸體沒有法律權利。一個已受孕但未出生的胎兒是否享有權利呢？對其為權利賦予實際上并無障礙。一個嬰兒出生前五分鐘具有與出生后五分鐘相同的真正意志；
但是根本不被視為人。將親權人(guardian)、監(jiān)護人(tutor)、保佐人(curator)〖*38〗的意志加以歸屬，對二者來說都是同樣容易的。是否應允許為這種歸屬，或者是否應否認胎兒得行使法律權利，是任何法律體系都必須自為解決的一個重大問題。羅馬法和普通法上，尚在子宮里的胎兒都不能行使任何法律權利。

×19

　　但是，終止一個未出生胎兒的生命，在這個國家[美國]通常是成文法規(guī)定的針對國家的一項犯罪；
而且，在我們的法律，一個孩子一旦出生，就會基于許多目的視其為在受孕時已然存活。

×20

　�。�3）迄今為止我們視為人即生物人的事物。我們現(xiàn)在不得不面對那些盡管不是生物人卻具有智力的存在物，即超自然人。對一個超自然事物賦予法律權利并因此使他或她成為一個法律主體，并不存在障礙。超自然人－－上帝，天使，惡魔，圣徒－－如果他們經營地球上的事務并出席于地球上的法庭，則必須通過牧師或其他自然人來達成，但是，發(fā)生于上帝及其牧師之間的關系，近似與發(fā)生在〖*39〗正常人與其代理人或律師之間的關系，而不像存在于未成年人與其親權人之間的關系，在后一關系中，親權人的意思被歸屬于未成年人。這里并無擬制必要。在承認上帝的法律權利的社會，上帝存在是啟示宗教(revealed religion)的一個事實，代表上帝的授權已由上帝賦予牧師，也是啟示宗教的一個事實。該社會對其信之為實在物的處理， 就像其對待自然人時一樣；
并非將其明知或相信非屬真實的事物虛構為真實。

　　超自然人在數(shù)個法律體系已被承認為法律主體。在一定程度上，古羅馬就是這樣。

×21寺院可能由上帝擁有。羅馬人持有與馬爾薩斯(Malthus)先生很不相同的觀念。誰擁有孩子最多誰就對國家貢獻最大，由此特權產生了，那些至少生有三個子女的婦女被賦予具有意志力－－因生育三個子女的自由地位（jus trium liberorum）。在時間過程中，相同的特權作為一種獎賞賦予給了并未生有三個子女的婦女或者確實根本沒有子女的婦女，但是相同的名稱得到保留，所以足夠奇怪到戴安娜(Diona)，這個世界甚或這個世界以外的所有的人，都被賦予了因生育三個子女而取得的自由地位(jus trium liberorum)。

×22

　　君士坦丁時期，基督教作為國教取代了更古老的宗教，〖*40〗基督教的上帝及其圣徒可能已被猜想應該成為法律主體，但是這種情況看起來并沒有發(fā)生。早期基督徒留意于仿效帝國模式而創(chuàng)辦宗教；
他們樂意在自己組織中更傾向于求助就市民政府進行類比，或將之視為先例。教會建筑物和慈善機構由自治機關擁有，或者像現(xiàn)代德國的基金會(stiftungen)那樣。

×23優(yōu)士丁尼 ×24(Justinian)頒布法律規(guī)定，如果任何人將基督確定為他的繼承人，遺囑人住所所在的教會應該是繼承人，如果任何大天使或殉教者被指定為繼承人，其小禮拜堂應被視為繼承人。我不久會再回到優(yōu)士丁尼法這個話題，即在與法人相關聯(lián)的有關部分。

×25

　　盡管正確觀點無疑是在當下民法并無超自然人存在，但相反觀點始終不乏辯護人。故烏利希(Uhrig)言：“由于教會(kirchengemeinde)是基督的新娘，她與他共居于此基督之屋，教會的財產(kirchenvermoegen)像嫁妝一樣屬于她，但是基督在婚姻期間(durante matrimonio)擁有她的嫁妝財產。” ×26

　　但是，在中世紀的德國，上帝和圣徒看起來經常被視為真正法律主體。

×27有時，這種表達足夠奇怪：所以，一個捐助者宣稱，“Dat unse leve frauwe Maria die moder Christi Jesu und der ritter Sanctus Georgius disses〖 *41〗 kirspels gruntherrn sein”， 或“Domini genetrici beat? Mari? in perpetuum possidendum perdono”; 或對圣徒威登(Widon)“Deo ominipotenti ejusque pr?nominatis apostolis hereditaria jure conceditur.” ×28有時超自然人被控以一項法律義務。所以，“Sanctus Spiritus tenetur 40 sol. pro duabus mansis quas habuit in domo laterali.”“Sanctus Spiritus in Travemunde dat 5 marcas annuatim de molendino et pratis et agris.” ×29

　　普通法上，神和其他超自然事物都沒有被承認為法律主體。

×30褻瀆上帝已被當作是一種犯罪，但是在所有的犯罪，享有權利的法律主體及唯一可以據(jù)以主張的都是國家[這里對美國而言可譯州，譯者注）。國家賦予自己可以起訴褻瀆上帝這個權利的動機，最初很可能是因為想到這種控告可以使萬能的上帝高興或者避免他的憤怒�，F(xiàn)在這種控告經常受以下理由辯護，即該言辭冒犯了該社區(qū)的許多人。

　�。�4）以上我們一直在思考生物人和超自然人，但動物也可能被認為是〖*42〗法律主體。首先，動物之所以是法律主體是因為其擁有法律權利。

×31在現(xiàn)代文明社會的制度里，野獸沒有法律權利。確實到處都有保護它們的法律，但是通常這些成文法制定出來，并不是為野獸的緣故，而是為保護它們的主人即人類的利益。不管怎樣，有時這樣的成文法還是為動物自身的緣故而制定的。的確，有說法認為被頒布的那些阻止殘忍對待動物的成文法，其出臺是為了人的緣故，防止人們由于殘忍實踐而導致道德墮落，但是這種說法看起來虛妄而不真實；
這種成文法的真實理由，是要避免這些不會說話的動物遭受折磨。但是即使在成文法確系為動物自身緣故而被頒布之時，動物仍然沒有權利。催告國家執(zhí)行該成文法的人，被法律視為在踐行其自身意志或者國家或其他一些人類組織體的意志。現(xiàn)代文明社會的法律未承認動物是法律權利的主體。

　　不管怎樣，還是滿可以想象，或許已經或者確實還存在使動物享有法律權利的法律制度，－－例如，古代埃及的貓，或古代泰國的白象。情形果真如此時，人類意志就總須歸屬于動物。這些情形中的擬制，與自然人缺乏法律意志時受另一人意志歸屬的那些擬制，看起來并無什么本質區(qū)別�！�*43〗

　　其次，動物作為法律主體，是由于其受到法律義務約束。如我們所見，服從或理解命令的能力對創(chuàng)制義務而言并非必要。而且，如果說狗不能理解成文法文字，同樣，癡呆者或新生兒也如此。但是，要使一些生物得因組織化社會頒布的一項命令而成為法律主體，則該命令必須直接向那些生物作出�，F(xiàn)在，國家沒有對狗直接作出命令。如果存在一項法令，城鎮(zhèn)警察可以殺死所有沒有項圈的狗，那么警察就可以有法令上的權利去殺死這樣的狗，但是狗卻沒有義務去戴項圈。給狗戴上項圈的法律義務，強加在它們的主人身上。

×32

　　在現(xiàn)代法理學，動物并不承擔法律義務，但是法律早期階段，看起來為某些目的起見，動物被視為承擔了某些義務，違反這些義務便要承責受罰。在這里，擬制，如果存在擬制的話，并不像將法律權利賦予野獸那樣將人類的意思歸屬給它們，而是將對它們直接作出的命令的接受能力歸屬它們。無論如何，(點擊此處閱讀下一頁)

　　通常很可能根本就沒有對擬制的有意識運用。人們天真地相信動物確實知道自己在違法。而且，極為可能的是，在原始時期這種有關動物的態(tài)度，起源于一個膚淺的復仇觀念，缺乏任何清晰的對動物的有關智力或意志的歸屬，并且在當時這種實踐殘存下來。它們很可能經常擔當了〖*44〗宗教贖罪形式，而不是作為違反法律義務的懲罰。

×33

　　將動物視為法律義務主體的這種觀念，在猶太人和希臘人中盛行。是以說，“且你們生命的血確實將為我所求；
出自任何動物之手時將為我所求，出自人之手時亦然”; ×34“如果牛用角抵死一個男人或女人，那么它無疑要被石頭擊斃，而且其肉將不為食�！� ×35所以，柏拉圖的說法是，“且如果一只馱獸或其他動物導致了任何人的死亡，死者家屬將以謀殺控告該殺人動物，那些其資格或數(shù)量均由死者家屬指定的城邦管理人將審理這一訴訟，在宣判時將由他們殺死野獸，并且丟棄于邊界以外。”*×

　　視動物負有法律義務最值得注意的例子，被發(fā)現(xiàn)于中世紀針對動物的司法程序中。它們被傳喚、拘捕以及監(jiān)禁；
它們有受指派的為其辯護的法律顧問；
它們受到辯護，有時獲得成功；
它們被判決和執(zhí)行。我很愿意詳盡敘述這一方式和信念的奇特發(fā)展，此點鮮為人知，不過它對于任何無論實存法理學還是理性法理學來說，都是一個異數(shù)，以致于我覺得似乎不應為之多費筆墨。

×36〖*45〗

　　（5）現(xiàn)在我們越出生物范疇。無生命物(Inanimate things)可能被構想為法律主體。首先作為法律主體是由于其享有權利。無生命物可以視為法律權利主體，而且同樣可以賦予在法院的起訴資格。這樣的事物可能是異教時期羅馬的一些寺廟， ×37并且看起來也常表現(xiàn)為中世紀早期的教會建筑物和圣徒遺骸。所以，我們發(fā)現(xiàn)這樣的遺贈:“ad sanctum locum ubi ego jacere cupio， i.e. apud sanctum Albanum”;“l(fā)ocis sanctorum conferimus”;“l(fā)ocis venerabilibus”;“tradidi ad reliquias Sancti Salvatoris et Sanct? Mari? et in manus Liudgeri presbiteri， qui easdem reliquias procurabat， portionem hereditatis me?”;“trado ad monasterium quod dicitur Scaphusa et est exstructum?ubi，” ×38等。這些及許多類似例子，可在吉爾克(Gierke)的著作中發(fā)現(xiàn)。

×39如果一件無生命物被看作是法律權利主體，必須像在動物的例子那樣歸屬以人的意思力，以使其權利可以獲得行使。

　　其次，無生命物作為法律主體是由于其擔當了法律義務主體的緣故。與有關動物的例子相同，無生命物已被視為法律義務主體－－我馬上要就原始時期加以補充，〖*46〗但是，就像我們將所見到的那樣，這種觀念甚至已持續(xù)存留到我們自身的時代。如果這里存在擬制，則不是表現(xiàn)為將人的真正意志歸屬于物，而是表現(xiàn)為假定物自身具有智力。不論如何，看起來通常并無自覺性擬制，而只有一些模糊認識的信念，即認為物具有真正的智力和意志；
且相當經常地，像在動物的情形那樣，宗教贖罪的觀念在針對無生命物的程序中占據(jù)著如果不是主要的也會是極大的空間。

　　在希臘，起訴無生命物的程序不像其看起來那樣罕見。

×40

　　在普通法，對無生命物罪咎的歸屬及懲罰與贖罪觀念的混合，出現(xiàn)在因致人死亡而被沒收動產(deodands)*×的形式中。當一個人被宣告犯有殺人罪，其用以從事犯罪的兇器或其他物品本身或者其價值，被稱為“因致人死亡而被沒收的動產”(deodand)，像其稱呼所表示的那樣，起先為教會沒收物，后來為國王沒收物。這是為什么在古老的控告書上出現(xiàn)主張償付致命兇器價值的理由。所以，在一項針對采取刀刺的謀殺或誤殺的控告書中，該控告書稱犯人當時于何處使用一把確定的他當時于何處持有權利、價值1先令的刀攻擊了死者。在英國，一直到1842年晚時，這一學說 ×41才在一個機車發(fā)動機的案件得到采納。應該補充說，是殺死人的某些物品被視為“因致人死亡而被沒收的動產”，通過歸責而被沒收，〖*47〗盡管在自然人方面而言并無殺人故意；
而且，對于那種形式，該國早期歷史已有先例。在普里茅斯(Plymouth)馬薩諸塞(Massachusetts)殖民地的記載上，存在對致人死亡的船或槍加以沒收的案例。

×42

　　霍爾姆斯(Holmes)法官在其著作《普通法》中，揭示了關于在移動物中必定存在生命的想象是怎樣影響了“因致人死亡而被沒收的動產”的法律，而且就像他正確評論的那樣，這一觀念在海事法院更為顯著和更具有持續(xù)性。在海事法院，對物(in rem)程序被應用于對船的訴訟。不過，在今天這僅僅是一種形式而已。但是，僅僅約40年前，這一關于船舶的智力未開化觀念，其最值得注意的一個應用，出現(xiàn)于實在法。在陸地上，當某人的交通工具，例如說他的汽車，通過法律而脫離其支配時，法律和法官在所有文明國家都相同，就處于官員支配下之時該汽車引起的事故，并不強加汽車主人任何責任。警長通過針對我的法律程序依法取走了我的馬和四輪馬車；
負責管理的官員碾過了一位婦女；
對此我無需負責。一個官員受命管理你的馬車并駛過一座橋梁；
他依據(jù)其權力占有馬車且事故發(fā)生了；
對此你無需承擔責任。假設現(xiàn)在一條船處于領航員管理和指揮下，它是在其所有者或主人被迫不情愿的方式下被取走的，由于領航員的疏忽，接下來發(fā)生了一起猛烈的碰撞事故。美國最高法院在1868年 ×43〖*48〗認為，在如此案件船舶受有罪咎�；魻柲匪� ×44法官以比其實際應取的較委婉態(tài)度提到了這個判決。

　�。�6）我們已經論述到這樣一個程度，法律主體即法律權利或義務主體，被相信為某些人或某些實在物。這里存在擬制，表現(xiàn)為對如此實體將他、她或它實際不具有的意志進行歸屬或假定；
但是這僅僅是擬制而已。通過擬制賦予其意思力的生物或物體是一個實體(a reality)，－－一個人，一條狗，一只船。我們現(xiàn)在不得不考慮所謂的“法人”(juristic persons)。

　　對[法人]這種抽象事物的認識能力－－這種抽象事物是所有感官都不能感覺到的，但它卻以人作為其可見的組織機構，而且盡管其本身沒有意志和激情，卻可以將人的意志和激情歸屬于它－－是人類天性中最奇妙的能力。即使說不是天性中的必有東西，這種能力也是人類看起來被發(fā)現(xiàn)并無困難加以運用的一種能力。如果說存在一個時代，人曾不具備這種人性能力，到了早期文明史，則可發(fā)現(xiàn)人已滿含這種能力。羅馬人比希臘人具有更為高度發(fā)達的國家人格概念，而且承認了社團(corporation)概念。

　　人們不喜歡將如此實在物稱為“擬制的”，因為“擬制的”是邊沁(Bentham)所說的“邏輯病態(tài)的描述詞”(dyslogistic epithet)，而且盡管程度上更低些，人們也同樣反對使用“人造的”(artificial)這一表述�；蛟S，“法律的”(juristic)說法〖*49〗是最好的。但是，倘若我們在內心能夠接受耶林關于歷史擬制和獨斷擬制的區(qū)分，我們終究不會對將這種抽象實物稱作擬制的再存有什么異議。抽象實在物的擬制不是一種歷史擬制，即像那個寶物的偶然拾得者或者那個非正式的驅逐者那樣被虛構用來引入新法或擴大救濟，而是被用于對既有的及受承認的法律進行分類和疏理。

×45

　　法人的一般形式是社團（corporation）。的確，社團對普通法來說是唯一被認識到的法人。

×46何謂社團？首先，必須存在為追求其特定利益目的而聯(lián)合起來的自然人團體(body)。其次，這個團體必須有據(jù)以行動的組織；
它必須是人們的組織化團體；
鄰居們跑出去追捕盜賊并不構成社團。一個由多人組織起來的團體其利益不能有效維系，除非這些利益受到國家保護；
要給予這種保護，法律權利就必須被創(chuàng)造出來，而且團體據(jù)以行動的組織也必須由國家來組織。如果多人組織起來的團體通過國家不承認的組織來從事活動，法律將不賦予該活動以作為組織行為的效果，即使它可能確實是部分或所有的成員的行為。

×47〖*50〗

　　正如我已說的那樣，要使一個社團其目的發(fā)生意義，其利益就必須受到權利創(chuàng)制的保護。這些權利應該賦予給誰呢？國家應承認誰作為基于其主張便可使這些權利獲得行使的那個人或那些人呢？即這些權利是誰的？

　　把所有擬制問題擱在一邊，且讓我們落到事實“硬磐”(hard pan)。社團是國家已賦予其能力以維護其利益的自然人組織化團體，而且其可以將此能力付諸行動的意志，是依據(jù)社團組織所確定的特定自然人的意志。

　　這類事物是怎樣被導入法律上層建筑所倚賴的權利和義務而被規(guī)劃的呢？是根據(jù)這種方式而被導入的，即，國家所授予的能力并非依靠自身意志發(fā)動這些能力的那些人的權利，因為要保護的不是那些作為個體的人的利益；
但是經由獨斷擬制，這些人的意志歸屬該社團，而且擁有這些權利的也是該社團。

　　目前已經注意到，對法人而言，不存在什么特殊之處。其對另一人意志的歸屬，與親權人意志歸屬于未成年人例子所發(fā)生的，具有完全精確的相同特性。在怎樣的程度允許該歸屬出現(xiàn)于此類或彼類情形，是一個實在法的問題，但是，即使是這一過程之發(fā)生達到如此程度，而且不管它命名什么，仍然本質上具有相同特點〖*51〗。對所有的法律主體，不包括正常的自然人， ×48都有相同的擬制，即將一個人的意志擬制給它自己之外的某人或某事物－－要緊的不是某人或某事物是誰或是什么。無論他、她或它是癡呆者、馬、蒸汽拖船，還是社團，這一步跨越起來都具有同樣的難度，但并不更難。無論是癡呆者、馬、蒸汽拖船還是社團，都不具有真正的意志；
前三者不比后者具有更多些。但是，對于法人，我們有一項額外的擬制。這一額外的擬制表現(xiàn)在于形成了一個抽象的實在物，自然人的意志可以歸屬之。

　　這是通行觀點，但已遭到激烈的辯駁，認為在此并無擬制，社團是一個實在物(a real thing)。個體人意志所歸屬的社團，是實在物(a real thing)還是不過是依據(jù)擬制而成的物即擬制實體(a fictitious entity)呢？如果是擬制實體，那么我們就有兩次擬制:首先通過擬制我們創(chuàng)制了一個實體，然后通過第二次擬制我們將個人的意志歸屬它。如果社團是一個實在物，那么我們只需要第二次擬制。

　　社團是實在物還是擬制實體，這是一個我并不打算嘗試解答的問題，我擔心自己會深陷于迷宮而無休無止。依一句舊諺語所說，每個人既不是生為形式論者(nominalist)也不是生為實在論者(realist)。而且是所有世界的真實，很可能就是我的讀者的真實。我不嘗試去給他們中任何人補充一種新類型的固有觀念，而且也不試圖去回答社團是實物還是擬制這一問題，因為〖*52〗就我的目的而言，如此做是不必要的。事實勝于雄辯；
國家強加義務于人，以保護那些稱作社團的自然人組織化團體的利益，而且，允許將與此義務相關聯(lián)的權利，建置于由社團組織決定的歸屬于社團的個人意志的行動之中。不管社團是真實的還是擬制的，他人對該社團的義務，以及實現(xiàn)與這些義務相關聯(lián)的權利的意志，卻是相同的。在任何一種理論之上，法律之被執(zhí)行，社會之被運作，照樣都是依全然相同的方式進行。

　　應該注意到即使社團是實在物，它也仍然是擬制主體，因為它沒有真正的意志，但它是在這樣的意義上為擬制主體，即僅僅是像癡呆者或像船舶作為擬制主體那樣。癡呆者和船舶沒有被稱作法人，是因為看起來羅馬和普通法的流行觀念是，社團是擬制實體是僅僅通過擬制而成的事物，以及因此在這些情形與癡呆者和船舶情形不同，具有我提到的那種雙重擬制的必要，而且它們應被置于一個獨立的標題之下并以不同的名稱加以區(qū)別，即法人。

　　羅馬法之下，鮮有對社團性質的討論，普通法之下亦然。這樣的討論與這兩個法律制度顯著的務實特點相悖。流行的觀念毫無疑問是認為〖*53〗社團不是實在物，但是我以為還不能說關于這一結果已有任何終結性的見解。

×49

　　在離開這個論題之前，我應該對晚近在德國崛起的一個理論作出評論，(點擊此處閱讀下一頁)

　　該理論認為社團不僅為實在物而且還具有真正的意志。吉爾克(Gierke)，該理論的主要的詳細闡述者，聲稱這一理論并不肇始于他，而最早是由貝塞勒(Beseler)思考到的。他將這一學說限于古老的德國法，并承認在羅馬制度中法人是擬制主體；
的確，他不失熱情地維護那一觀點，反對那些已試圖賦予羅馬人社團以實在人格的作者。

×50他相信在德國，這一古老的民族見解與羅馬人的見解迄今為止一直在爭奪統(tǒng)治權，前者在爭辯中正在取得優(yōu)勝者地位。他的觀點可發(fā)現(xiàn)被簡短發(fā)表在一篇題為《評霍爾岑道夫詞典‘法人’條》(Juristische Person in Holtzendorff’s Lexicon) 的文章中。

　　假定社團是實在物，其是否可具有真正意志這一問題，取決于是否存在概括意志(general will)這樣的東西。我不信概括意志的存在�？赡艽嬖谝恢乱庵�(agreeing wills)，但并不存在集體意志(a collective will)；
意志屬于個體的自然人。當我們說到大多數(shù)人達成某一觀點的意志(will)時，我們意指就此觀點大多數(shù)人一致的復數(shù)意志(wills)。集體是虛構之事物。依靠說社團〖*54〗具有實在的概括意志以避免擬制歸屬意志，是用另一項擬制驅逐此項擬制。

×51

　　就這一問題本身及其相關內容，我已經花費了很長篇幅。但是這一理論之采納，對于實際結果而言似乎并無什么差異。在這一理論下，基于保護社團利益的目的，構成義務的作為或容忍被強加在自然人身上；
與這些義務關聯(lián)的權利，被賦予社團；
據(jù)以在事實上行使這些權利的復數(shù)實際意志，是根據(jù)社團組織和國家實在法(positive Law of the State)任命的自然人的意志；
而這個正是在羅馬人和普通法的理論下所要發(fā)生的。簡言之，社團是否是一個擬制實體，或者是否是一個沒有實在意志(real will)的實體，或者依據(jù)吉爾克的理論，是否是一個具有實在意志的實體，看起來是一個不具有實踐重要性或利益的事情�；�于任何一種理論，由國家強加的義務都是相同的，而且基于其實際意志而使那些義務得以強制執(zhí)行的這些人也是相同的。

×52

　　我已提到社團的權利。至于社團的義務，只需說一句話。國家強加法律義務于社團，以保護他人的權利，包括社團個人成員的權利。國家怎樣強制實現(xiàn)這些義務是國家實在法的〖*55〗一個問題。社團是擬制主體，還是具有擬制意志的實在主體，還是具有實在意志的實在主體，沒有什么不同。例如，以社團基于侵權的責任問題為例，比如說誹謗。社團的責任和非責任在每一理論都可以受到支持。責任和非責任的存在，取決于法律的實在規(guī)定。

　　誰創(chuàng)制了被認識為社團的抽象物？有時人們說所有社團都是法律的創(chuàng)造物。嚴格地說，這并不準確。無論什么時候人們?yōu)橐粋�共同目的而走到一起，他們或者其領導人對抽象物加以人格化，進行命名，并提供以組織，都是人類本性之應有。這樣組織化團體可以具有不同程度的重要性，從羅馬天主教大教堂到組合在一鄉(xiāng)村酒店的撲克牌俱樂部。這種說法，即所有組織實際上都是國家的創(chuàng)造物，因為它們只有受有容許才得以存在，可能不易招致反對，如果國家對其公民的控制是絕對的話。如果就宗教話題國家具有禁止以言語或手勢進行任何思想交流的權力，沒有教堂能存于其版圖；
但是國家沒有這樣的權力；
而且，被國家所禁止的組織化社會，經常是絲毫不顧國家的努力而頑固存續(xù)著。在英國，天主教教堂存于女王伊麗莎白統(tǒng)治時期；
在意大利，燒炭黨人(the Carbonari)存于奧地利和波旁王朝的統(tǒng)治之下；
在美國，金圈騎士(the Knights of the Golden Circle)存于內戰(zhàn)時期的北部�！�*56〗

　　但是，與之相反，就社團到法人的構造國家具有唯一權力。除非國家承認社團并保護其利益，國家不可能創(chuàng)造它，否則，這樣的社團不是法人，因為它沒有法律權力。

　　“獨任社團”(corporation sole) 術語運用于普通法。當因擔任一項職務或執(zhí)行一項職責而具有權利和義務的自然人死了，可能發(fā)生以下三件事情中的一件－－權利和義務消滅，或者傳給其繼任者(heirs)，或者傳給其繼承人(successors)。傳給其繼任者或職務世襲人的，依靠其擔任職務而享有或受強加的權利或義務，現(xiàn)今在任何時候都很少創(chuàng)制出來，但是在英國，已從早期遺留下來一些這樣的權利或義務。

　　在權利由職務繼任人享有這樣一些情形，獨任社團便被創(chuàng)制了。限于部分情形而不是全部情形。一個市議會的繼任職員，可以享有相同的權利，就像領取俸給這樣的權利，但是如此職員繼任，通常不構成一個獨任社團。在獨任社團的所有特點中，區(qū)別于那種簡單繼任相同權利行使的官員或工作人員特點的，除了程序問題之外，最重要的似乎是，如果一個獨任社團存在，為其繼承人及自己的利益，一個職務的占據(jù)者通常能夠取得財產；
當這樣的財產曾處于其前任管理之下時，就加于附屬于該職務的財產之上的損害，他通常能夠求償；
而且有時他能夠締結一個契約，給其繼承人利益帶來約束或好處。

　　獨任社團在一些情形是否被創(chuàng)造，〖*57〗是特殊司法轄區(qū)實在法的一個問題。它們并不罕見。一個英國大教堂的主教就是一個獨任社團；
馬薩諸塞的基督教公理教區(qū)的牧師亦然。

　　獨任法人看起來不是擬制的主體或者法人；
它僅僅是一系列自然人（natural persons），這些自然人的權利中的一些是不同的并且是通常以不同的方式從這些自然人移交給繼承人。

　　我已說過，社團是所認識到的普通法上的唯一法人。財產從來就不被構造為法人，在美國或英國，如果財產因慈善用途而被捐助時，總是授予給某些人或某些社團，后者依慈善用途持有該財產并成為與該財產關聯(lián)的權利義務主體。如果遺囑人將財產捐助于慈善目的卻沒有指定任何人執(zhí)行該目的，該財產的所有權將授予其繼任人或遺囑執(zhí)行人，直到一些其他的受托人受命取得為止。無主體的權利和義務觀念，絕對不為普通法所容。

×53

　　但是在德國，存在既非社團也無成員的法人。這些被稱作“基金會”(Stiftungen， foundations)。他們表現(xiàn)為捐助于慈善用途之財產，其所有權不是授予個人或社團。由于該法律概念頗有意趣且不為人所熟悉，很抱歉我可能要稍加闡釋。

　　異教時期的羅馬，救濟貧困及受難的慈善機構全部都是國家機構。它們的經管〖*58〗屬于國家職能構成部分。它們不過是國家機器的一部分。只有在天主教大教堂建立時，這種組織獨立于國家才開始成為現(xiàn)實。它們很可能被看作是社團。

×54

　　撇開所有擬制不說，在基金會的情形，實際發(fā)生了什么呢？人們負有與慈善捐助財產相關聯(lián)的義務。這些義務基于特定人的主張而強制執(zhí)行，但是，這些特定人不具有權利，原因是受到保護的利益不是他們的利益，同時也沒有任何能夠歸屬其意志的人存在于此；
他們實踐他們的意志不是為任何特定的人的緣故，而是為特定目的(object)的緣故；
即，基金會的情形（我已經說過它是不為普通法所知的概念）存有義務，卻無有關該財產的歸于特定人或特定社團的關聯(lián)權利。依獨斷擬制，討論中的財產構成了法人，而且，擬制是具有正當性和慈善性的，因為這種存于基金會被創(chuàng)制之際的義務，與存于自然人之間的那些義務類型相同，而且擬制的采用使它們得以一并分類和處理。

　　前面有關基金會情形實際事況的有關部分，其所采納的見解，我認為大體上贊成了布林茲(Brinz)在其著作[*59]《學說匯編教程》(Lehrbuch der Pandekten)中提出的理論。

×55但布林茲否認基金會是法人。他主張可以存在無法律權利的法律義務，基金會就是一個例子。這個理論引起了激烈的且也是“更德國味的”(more Germanico)的豐富爭論。布林茲的批評者稱，無法律權利的法律義務是不可想象的，而且，無法律主體的法律權利也是同樣不可思議的，因此有必要依法人的補缺方式對基金會進行補缺(allowance)。我們可能慶幸在普通法其本身不會發(fā)生如斯爭論，因為在我們的制度根本沒有基金會概念的容身之所。

　　一個詞語涉及兩種發(fā)現(xiàn)于羅馬法的而且可能應為法人所包含的實體，即國庫(Fiscus) 和繼承財團(Hereditas)。

　　國庫(Fiscus)這一術語，由其最初含義即一種小樹枝編織成的用以存錢的籃子的意思演進為帝國財產(imperial treasury)含義，區(qū)別于公產(?rarium)或公共財產(public treasury)。但是在時間進程中，國庫(the fisc)吸收了公產(?rarium)，發(fā)展為國家財產(the treasury of the state)的意義。國庫從來不被稱作主體，但是《學說匯纂》和《法典》（the Digest and the Code）的有關扉頁，向我們顯示出充當債權人和債務人以及訴訟一方當事人的涵義；
即，作為法律權利和義務的主體。羅馬人看來對國庫人格及其與社團的比較問題并未做很多考慮。他們看來只考慮了國庫與國家的區(qū)別。在現(xiàn)代，這個術語繼續(xù)被用于一些源自羅馬的法律制度，并且目前在這些制度里，國庫(fisc)一詞被界定為國家在與財產聯(lián)系的范疇而言。如果要繼續(xù)保留這個術語，這會是一個好定義，〖*60〗但從這一意義上該術語看起來又是多余的，總之，最好取消其作法律術語，直截了當說國家是附于國庫的那些權利和義務的主體。

×56

　　在被繼承人死亡與繼承人接受遺產的中間時間段，羅馬人放進了繼承財團(hereditas)這個詞，通常被平民知悉為尚未繼承的遺產(hereditas jacens)。繼承財團(Hereditas)是一個抽象物，也許至少在一個有限的范圍是法人。普通法上沒有與尚未繼承的遺產(hereditas jacens)相稱的任何概念。

×57

　　關于法律權利，有一點可能更受注意。耶林，這個其意見即使不受同意卻仍然值得一聽的人，在反對布林茲時，最堅決地否定了無主體權利的可想象性，并不只就法人而且是就所有法律主體提出了自己的見解，他以一個很長的篇幅對此作了精心闡述。

×58他將權利區(qū)分為兩面－－積極的一面是“對其歸屬人而言權利作為一種效果所具有的法律地位”；
消極的一面則是“由于權利而使一人或一事物所處的法律拘束或限制的地位”。他承認從長久情形看，任何一面存在時都不能離開另一面，但是，他堅持在暫時的情況下，消極的一面在沒有積極的一面時仍然可以存在，而且，這種暫時分離，既可以在一個主體消失另一個主體出現(xiàn)的空隙階段發(fā)生，也可以在〖*61〗附條件權利其條件獲充分之前發(fā)生。他將這樣的權利比喻為一張已經制成卻仍然空著的床；
他使用了如此一個例子：A擁有土地，且還是享有B土地上的通行權利的所有者；
A拋棄該土地致使發(fā)生無主情況，這種情況在民法法系是可以出現(xiàn)的，盡管對我們來說成為土地所有權的人并不能拋棄其所有權。在此，耶林說通行權不再屬于任何人，但是權利還在其消極方面存在，而且當該受拋棄財產被重新占有時，例如說被C占有，則權利會再次發(fā)展完整從而具備兩個方面。尚未繼承遺產(Hereditas jacens)情形給他提供了另一個例子。

　　一個人要對耶林這樣的天才作者進行批評，顯然會很不夠自信，但是在此耶林確實沒有被語詞的一種外殼所蒙騙嗎？特定的事實假定A這個前占有人享有一項依特定方式處理B的土地的權利，將土地置于特定用途，在它上面通行；
而且，特定的事實假定C這個對由A所拋棄的土地的現(xiàn)占有人有一項處理B的土地的相似的權利－－相似的權利，而不是相同的權利。第一個權利已經消滅，新的一個權利已經開始。

　　即使我們將C的權利看作與A的權利完全相同，然而在A的占有與C的占有的空隙間，如果有權利懸置(suspension)，則是整個權利－－不僅積極的一面，而且也包括消極的一面。權利的積極和消極兩個方面必須成為同時存在；
的確，耶林所主張的兩面之間的分離以及一面可以在沒有另一面時存在的可能性，是不可思議的。耶林自己承認從永久情形而言〖*63〗是不可思議的，而且在實際上作為暫時的條件也同樣是不可思議的。即使暫時的情形，也不能有沒有外部的內部，沒有后面的前面。

　　但是，可能有人說，在這個假設的案件，讓我們假定A拋棄其土地后，(點擊此處閱讀下一頁)

　　且在C取得占有之前，B封堵了該通道。那么，C在其完成占有后，不能強迫B拆掉阻礙物或者為帶來障礙而支付損害賠償嗎？我對民法法系并不具有足夠的熟悉，還不能了解其是否是這樣，但毋庸置疑可能確實存在如此一種法律制度。但是這表明什么呢？僅僅是B可能處于一項法律義務之下，即可能被國家要求去做C有權利已被給付的特定行為，而且，該項法律義務可能產生自C獲得任何權利之前已發(fā)生的特定事實（包括B所為的行為）。但是，這并不表明在C享有任何權利之前，B負有一項對C的法律義務，而是僅僅表明在導致一項權利生成的作為、不作為及事件之中，過去的作為和不作為往往被包含在其中，是一個足夠顯而易見的論題。

　　盡管耶林小心翼翼表示說，他是在主觀意義上提到法律(rechte)，或者像我們說的權利(rights)，但是看起來他可能已被recht 的模棱兩可的含義弄迷惑了。他說，Recht不是為它自己存在，而是要追求特定目的－－該目的通常是連續(xù)性的，例如，持續(xù)超越任何特殊個人的生命。[所以，他所使用的]Recht的真實含義，是客觀意義上的，或者是像我們說的，法律(law)。法律規(guī)則可以為持續(xù)的目的而建立；
為使這些目的發(fā)生效果，權利(主觀意義的法，rechte im subjectiven sinne)被授予連續(xù)的個人，但這些權利本身不必要是連續(xù)的�！�*64〗

　　* 本文譯自約翰·格雷（John Chipman Gray）的名著《法律的性質與淵源》（The Nature and Sources of the Law）第一部分第二章，原標題為Legal Person。該書由美國哥倫比亞大學出版社1909年初版，麥克米蘭公司再版于1921年。本文譯自第2版1931年印本。“l(fā)egal person” 的中譯較難統(tǒng)一，我國學者有譯為“法律上的人”，還有譯為“法律人”、“人格體”、“法人”等，本文依據(jù)作者在第一段的定義，決定譯為“法律主體”——譯者注。

　　** 約翰·齊普曼·格雷（John Chipman Gray，1839-1915），美國學院經典時期（the School’s Classical Phase）最重要的法學家之一。1861年畢業(yè)于哈佛法學院，1866年創(chuàng)辦美國法律評論（American Law Review）， 1869年任教于哈佛法學院，1875年晉升教授，1913年退休。其法學思想深受英國分析法學家奧斯丁的影響，為美國本土分析法學的開創(chuàng)者。格雷一生著述不多，其中《法律的性質與淵源》為其最具代表之作，為其法理學研究結晶。此外，他還出版有六卷本的關于財產法的案例，兩部關于財產讓渡的論文集，三部有關反永久持有不動產規(guī)則的編輯作品。他的作品在英語法學界一直被視為經典，學術魅力持續(xù)不衰。

　　1,該書第一章標題為“法律權利與義務”（Legal Right and Duty），著重分析法律權利和義務——譯者注。

　　2， 見《權利哲學》（Phiosophie des Rechts）， xx 34-39.

　　3，Begriff der juristischen Personen， p. 68.

　　4，Begriff der heiligen， Sachen， x10， p. 74.

　　5，15 Gruenhut， Zeitschr. 381，383.

　　6， 3 Geist d. roem. R.（4th ed.） x58， pp. 301-308.

　　7，執(zhí)法官是羅馬法早期負責審判機構的高級官員。十二銅表法是對羅馬古代習慣法的編纂，制定于約公元前450年，刻在青銅碑上。

　　8，“他們的確不是繼承人，但是他們由于執(zhí)法官的恩惠而被置于繼承人的范疇。因此不管他們是否起訴，必定是于內假定其為繼承人的擬制訴訟�！盪lp. Fragm. 28. 12.

　　9，“如果他是根據(jù)我們的法律所規(guī)定作為訴訟依據(jù)的訴權起訴或被訴，只要那個訴訟擴大適用于外國人是合理的，羅馬公民身份便被擬制地賦予異邦人�！盙ai， 4，37。[中文翻譯另可參見蓋優(yōu)斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年11月版，第306頁－－譯者注。]

　　* 簡寫為K. B.，是英國王室法院和高等法院王座法庭的簡稱－－譯者注。

　　**簡寫為G. P. ，英國威斯特敏斯四個高等法院之一，只限于審理民事案件，對刑事案件無管轄權－－譯者注。

　　***界于普通法高等法院和上議院之間的中級上訴法院—譯者注。

　　10，3 Blackstone， Com. 43，45.

　　11， 3 Bl. Com. 203.

　　12， 普通法的驅逐之訴，尚存于阿拉巴馬州。見Civil Code（1907）， sec. 3838; Perolio v. Doe， 197 Ala. 560.

　　13， Mostyn v. Fabrigas， Cowper， 161.

　　14， 本書后頁第184頁。

　　15， Pollock’s ed. p. 31.[中文翻譯參見張企泰譯梅因的《古代法》，商務印書館1995年版，第16頁－－譯者注。]

　　16，同上注，第32頁。[中文翻譯參見張企泰所譯梅因：《古代法》，商務印書館1995年版，第16頁－－譯者注。]

　　17， 本書前頁第18頁。

　　18， 見本書前頁第22頁。

　　19， 見1 Windcheid， Pand. x52.

　　20，普通法這一問題的發(fā)展史表現(xiàn)奇特。最初，胎兒在出生前似乎不因任何目的而被視為活著。上議院在17世紀末期，誤解了當時的現(xiàn)有法律，極度嫌惡法官允許已經受孕但最終尚未出生的胎兒具有好像已經出生之日那樣的財產取得地位。后來，這一原則被擴張適用于為被視為已出生的胎兒利益的所有場合。這個原則擴張適用于不是胎兒而是其他人的如此延伸利益的場合嗎？在禁止永久不得轉讓財產原則發(fā)生作用的情形進行擴張適用，是一種很恰當?shù)淖龇ǎ?br>是否擴張適用于其他情形，卻屬尚需判斷的問題。主要權威資料收見于格雷：《財產法判例》（ Gray，Cases on Property）第5卷，第2版， 1908年版第47－54頁，第718－720頁。

　　21， 3 Gierke， Deutsche Genossenschaftsrecht， 62-65.

　　22， Dion Cassius， 55， 2; Ulp. Fragm. 22， 6; 1 Pernice， Labeo， 260-263. 應該注意的是，烏爾比安（Ulpian）是對戴安娜·伊比思阿卡（Diana Ephesiaca）允許遺囑特權，而且伊比思安·阿特米斯（Ephesian Artemis）沒有孩子可能并非清楚無疑。

　　23， 見本書后頁第58頁。

　　24，1 Cod. 1.2， 25（26）.

　　25，本書后頁第293－297頁。

　　26，見1 Meurer， Der Begriff der heiligen Sachen， x57， p. 282， 注釋1.

　　27， Gierke， Deutsche Genossenschaftsrecht， 527， et seq.， 引用了下面的例子和許多別的例子。

　　28，“我們親愛的耶穌基督的母親瑪莉亞以及圣喬治（Saint George）爵士應是這個教區(qū)的統(tǒng)治者�！薄皩ξ覀兊闹鞯哪赣H，神圣的瑪莉亞，我授予她得永久支配�！薄白鳛橐环萦谰玫倪z產�！薄笆谟枞f能的上帝和他上述的使徒具有世襲繼承的權利。”

　　29，“圣靈有義務為它在附屬農場據(jù)有的兩塊場地支付40先令。”“ 在徹弗孟德，圣靈每年支付5個馬克作為磨坊及草地和田地的租金�！�

　　30，不管怎樣，在為賓西法尼亞州蘇里文（Sullivan）縣的轉讓登記中，記錄了色勒斯蒂亞（Celestia）城鎮(zhèn)一項土地轉讓，通過該轉讓，彼特·阿姆斯特�。≒eter Armstrong）和他的妻子說土地讓于“給萬能的永在的上帝，及他的繼承人耶穌·彌賽亞�！� 阿姆斯特隆是在那里興旺多年的宗教社區(qū)的一個成員。

　　31， 見本書前頁第20頁。

　　32， 本書前頁第24，25頁。

　　33， 見Holmes， Com. Law， 7-24.

　　34， Gen. Ix. 5.

　　35， Ex. Xxi. 28.

　　*作者原文抄錄了柏拉圖的古希臘原文，在頁下注釋中翻譯為英文。譯者在此直接根據(jù)該英文注釋譯成中文，并省略原注釋。－－譯者注。

　　36，見Amira， Therstrafen， 尤其是第6頁和第15頁注5；
A. Franklin， La vie Privee d’autrefois， Les Animaux， Tom. 2， p.255; Osenbrueggen Rechtsgeschichtliche Studien， 139-149; Farmer Carter’s Dog Porter， 2 Hone， Every Day Book， 198; Quoniam Attachiamenta， C.48， pl.10-13， in Regiam Majestatem（蘇格蘭古代法）， ed. Skene（1609）， fol .86.

　　由于撰寫上面的部分，我閱讀了艾文斯（E. P. Evans ）所著《動物的犯罪起訴和死刑》，1906年紐約出版。它是極有價值的一本參考書。

　　37， 但見2 Puchta， Inst. x 191， p. 7; 1 Meurer， x 53.

　　38，“我希望被埋藏的神圣之地，是在圣阿爾本斯（Albans）”；
“我們向圣人的住處提出要約”；
“向受尊崇的地方”；
“我已經變成受贊美的救世主和受贊美的瑪莉亞的遺骸，并且由教士留杰爾（Liudger）照顧，他負責照料提到的遺骸，我的遺產的一部分”；
“我遷移到了叫斯卡福薩（Scaphusa）的修道院，埋藏之地，”等等。

　　39， 2 Deutsche Genossenschaftsrecht，542-546.

　　40， 除了霍爾姆斯：《普通法》第7、8章的引證外（Holmes, Com. Law, 7 & 8），見Demosthenes， Kara’ Aplσtokp?tous，x18.

　　*英國舊時制度，1846年廢止－－譯者注。

　　41， Queen v. Eastern Counties R. Co.， 10 M. & W. 58.

　　42， 例如，一條船。Plymouth Colony Reccords， vol. I， p. *157. （1638）

　　43， The China， 7 Wall. 53.

　　44， Com. Law， 28.

　　45，可以被稱“合理擬制”（rational fiction） 。見14 Columbia Law Rev. 469，471.

　　46， 除了國家之外。

　　47，事實上的社團 （Corporations de facto）。成文法已經規(guī)定，一個自然人的組織化團體，基于執(zhí)行特定行為，應該成為一個社團。有時，在如此情形，盡管團體未能執(zhí)行這樣的行為，但法律還是賦予其特定權利和強加特定義務，這些權利和義務本該在這樣的行為被執(zhí)行時才能被創(chuàng)制。這意味著，該團體被國家承認是追求特定目的而不是所有目的的一個社團。這樣的團體被稱為事實上的社團（corporations de facto）。我哈佛法學院的同事E. H. Warren教授，在《哈佛評論》雜志上的兩篇富有價值的論文中，20 H.L.R. 456; 21 H.L.R. 305，對它們作了探討。

　　48， 也不包括超自然生物。即本書前頁第39頁。

　　49， 見A. W. Machen發(fā)表于《哈佛法律評論》第24期（24 Harvard Law Rev. 253， 347）關于“社團人格”（corporate Personality）的一個討論，及T. Baty在《哈佛法律評論》第33期發(fā)表的一篇論文（33 Harvard Law Rev. 358）。

　　50，吉爾克《德國共同體法》第3冊（3 Gierke， Deutsche Genossenschaftsrecht），第 131頁。

　　51， 1 Windscheid， Pand. （9th ed.）x 49， n.8.

　　52， 我應該補充說，正受哀悼的F. W. 梅特蘭（Meitland）教授是吉爾克理論的一個轉向者。見他對吉爾克的《共同社法》（Genossenschaftsrecht）的在“中世紀政治理論”標題下的部分的譯文導言；
也見其《論文選集》第3冊的第304頁的論文。沒有人比我以更尊重或喜愛的方式堅持梅特蘭的理論，但是應該記住，他的偉大之處在于其歷史研究而不是武斷的思考。

　　53，但是參照本書前頁第46頁。

　　54，見附錄1。無論如何，在異教君主統(tǒng)治下，可能已經存在給予大學或互助會這樣目的的捐助財產。S. Dill， Roman Society from Nero to Marcus Aurelius， pp. 254-255， 282. 對自治市的捐贈財產，見同書第193－195，224頁。

　　55， 第二冊第228節(jié)以及其他地方。

　　56， 關于國庫及其特點，見 3 Gierke， Deutsche Genossenschaftsrecht）， 58-61; 1 Karlowa， Roem. Rechtsgeschichte， x 64; 1 Holzendorff， Rechtslex. Sub. Voc.

　　57， 關于尚未繼承的遺產（hereditas jacens），見附錄2。

　　58， Passive Wirkungen der Rechte， 10 Jahrb. f. Dogm. 387-580.

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