在司法程序上，中國自清末從歐洲引入了“訊問制”（inquisitorial system）審判方式，[1]到1989年第十四次全國法院工作會議之后提出要抓公開審判，提出了庭審方式改革的問題。這一改革到目前為止集中在民事和經(jīng)濟案件的審判方式上。1991年4月頒布實施的新《民事訴訟法》第64條實際上規(guī)定了當(dāng)事人舉證責(zé)任原則，即“誰主張，誰舉證”的原則。在一些地方進(jìn)行了“抗辯制”（adversarial system）的司法審判改革試點。不久前，中央電視臺《東方時空》的《焦點訪談》欄目公開報道了大連市法院采用抗辯制審判程序?qū)σ黄鸢讣�的審理�！翱罐q制”在社會上和法學(xué)界都引起不少反響。[2]

　　抗辯制和訊問制是兩種不同的在法庭上出示證據(jù)的方式。在抗辯制（也稱對抗制，辯論主義或當(dāng)事人主義訴訟方式）下，各方自行負(fù)責(zé)調(diào)查。在民事法律中，原告和被告都必須各自準(zhǔn)備證據(jù)，通常通過各自聘請的律師來進(jìn)行。在有陪審團參加的抗辯制訴訟中，法官只作為法律問題的仲裁人和公斷人，很少參加迅問，除非他認(rèn)為某些重要的法律或事實問題必須澄清。在沒有陪審團參加的庭審中，法官不僅作出法律問題的結(jié)論，而且也就事實、并且在需要賠償時就損害賠償數(shù)額問題作出結(jié)論。而依據(jù)訊問制（也稱職權(quán)主義或混合式訴訟方式），為了提出一項可能的起訴書，通常由一位法官主持進(jìn)行審前訊問，其責(zé)任包括對案件中當(dāng)事人的有利和不利的所有方面進(jìn)行調(diào)查。在審判中，法官也擔(dān)任直接角色，主持訊問證人，往往根據(jù)預(yù)審檔案材料提出問題。[3]概括說來，在訊問制中，理論上，法官的角色是發(fā)現(xiàn)案件真相和依法出決定；
而在抗辯制中，用美國大法官杰克遜的話來說，就是“讓雙方打仗”，[4]法官的責(zé)任不是發(fā)現(xiàn)案件事實真相，而是競爭的裁斷者，法官僅處理或集中處理有關(guān)法律的問題。

　　這兩種審判方式到底各有什么優(yōu)點？中國應(yīng)當(dāng)采取何種，在多大程度上采取哪一種審判方式？這些問題成為法學(xué)家必須回答的問題。然而，本文不打算抽象地、無背景地討論抗辯制與訊問制之優(yōu)劣，而是試圖將這一抗辯制改革試點放到中國法理學(xué)和中國社會的大背景下，作一些初步的理論分析，提出一些問題供人們思考，而并不急于回答這些問題。

　　一．

　　抗辯制在司法審判中引入，可能引起對中國目前法學(xué)的一些基本原則的再思考。

　　首先是對“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一普遍的司法原則提出了挑戰(zhàn)。在先前的訊問制司法制度中，事實是通過司法機關(guān)的調(diào)查確認(rèn)的。盡管確認(rèn)事實總是牽涉到證據(jù)的可信性和可靠性的問題，但在訊問式審判中，法律事實的事實性，即事實是否完整、確實和可靠，一般不會受到懷疑。因為在我國人們的常識中和簡單化了的唯物主義哲學(xué)思想中一般認(rèn)為，事實就是事實，只要通過仔細(xì)調(diào)查，一般是可以查清的；
因此法學(xué)界至少在理論上認(rèn)為事實等于案件的真相，以事實為根據(jù)就是要完全符合事實真相。[5]

　　這一原則作為一種司法理想無疑是對的。但司法是一種實踐的學(xué)科，具有高度的操作性，而這一原則由于把司法理想和司法操作混同，在司法實踐上是很難實現(xiàn)的。在實踐上，司法依據(jù)的僅僅是法律所確認(rèn)一些事實，這些事實往往只是案件事實的一部分甚至是一小部分，盡管可能是最重要的一部分。而且由于司法的訴訟時限和其他技術(shù)、資金和人力的限制，在許多復(fù)雜的案件，特別是許多涉及多方，標(biāo)的額很大的經(jīng)濟案件中，許多事實是無法在法定時限中發(fā)現(xiàn)的，甚至是完全無法發(fā)現(xiàn)的。[6]因此在絕大多數(shù)案件中，司法實際上依據(jù)的是在法定范圍內(nèi)認(rèn)可的并為一些證據(jù)所支持的事實，即法律事實而決定的。正如吉爾茲所說的，“法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的，……它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會的產(chǎn)物”。[7]盡管法律事實與客觀事實近似，但并不總是相等，甚至總是不能重合。[8]也正是由于這些問題，即使司法機關(guān)內(nèi)每個工作人員都盡職盡力，不時出現(xiàn)一些司法決定上偏差、錯誤仍然是難免的。

　　客觀事實和法律事實相混淆，這個法學(xué)問題一直存在，并長期困擾著許多法學(xué)家。[9]但在我國的社會司法實踐中，這個問題比較容易被忽視。這不僅是因為我們先前的過于簡單化了唯物主義的認(rèn)識論，而且因為與訊問制審判方式相聯(lián)系的其他制度因素。依據(jù)訊問制的制度設(shè)置，這種發(fā)現(xiàn)事實、確認(rèn)事實盡管也有律師的部分參與，但從根本上看來是由檢查官或法官作出最后決斷的。這種職能配置的基本理論和邏輯預(yù)設(shè)是，這些政府官員由于不是事件的當(dāng)事人，在案件中沒有直接的利益沖突，因此就總體看來可能保證事實的調(diào)查和確定更為公正和有效。[10]特別是在我們國家的意識形態(tài)中，按照定義說來，政府是人民的政府，法院和檢查院是人民法院和人民檢查院，人們對它們發(fā)現(xiàn)和確證事實的可能性和可靠性一直比較絕對。因此“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則在我國的法律中和有關(guān)的法學(xué)教課書中一直被當(dāng)作沒有疑問的一般司法原則而加以確認(rèn)和闡釋的。舉證責(zé)任的討論也是在這個原則的框架中進(jìn)行的。

　　然而，這個涉及哲學(xué)認(rèn)識論的法學(xué)問題在新的抗辯制訴訟中將突現(xiàn)出來�？罐q制發(fā)現(xiàn)事實的邏輯預(yù)設(shè)是，真理越辯越明，以一種類似市場競爭的方式來發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)證據(jù)。在這一過程中，法官聽信誰的證據(jù)，聽信多少，就如同是一位顧客，而訴訟雙方或他們的律師就如同推銷產(chǎn)品的廠家極力要在法庭這個“市場”上向其預(yù)期的顧客（法官）推銷他們的產(chǎn)品；
這種競爭被假定為會產(chǎn)生最好的結(jié)果。也許人們會對這里的比喻感到有些反感。但必須指出，我不敢掠美，這恰恰是英美法學(xué)家最經(jīng)常使用的、并且是引以自豪地使用的一種比喻（市場經(jīng)濟的觀念可謂深入人心，或者說人們的社會存在決定人們的意識？）。[11]

　　這里我不想討論這種比喻是否恰當(dāng)，有多恰當(dāng)。我想指出的是，在我們對這種比喻所產(chǎn)生的或多或少的本能反感中，可能有什么東西是正確的，那就是在這種競爭過程中發(fā)現(xiàn)和確證的事實可能只是某些事實、部分事實、部分事實和部分非事實（個人的有一定證據(jù)支持的感覺和意見，甚至有某些謊言和欺騙）的混合。[12]要將司法決定基于這樣發(fā)現(xiàn)的“事實”基礎(chǔ)上，顯然其中某些結(jié)果與我們習(xí)慣所要求的“法律等于公正”的理想和預(yù)期是相抵的。

　　然而，不論怎樣，一旦采納了抗辯制，確實就對我國司法“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則提出了一個問題。按照抗辯制，訴訟中，法官處于消極地聽取證據(jù)的位置，而訴訟雙方或各方各自提出自己的證據(jù)，反駁對方的證據(jù)，通過這些證據(jù)來確認(rèn)各自主張的事實；
因此，在法官面前，必定就會出現(xiàn)兩個甚至多個事實，法官只能依據(jù)各方所提出證據(jù)數(shù)量和質(zhì)量以及其他相關(guān)因素來判定案件“事實”，并據(jù)之作出判決。且不說在舉證過程中各方必定會并經(jīng)常是提出對自己有利的證據(jù)、不提出甚至有意壓制對自己不利的證據(jù)，甚至在某些可能的場合下歪曲、曲解、捏造某些證據(jù)。[13]

　　其次，盡管事實是確定的，但在抗辯制司法中所提出的事實是以語言為中介的，而現(xiàn)代學(xué)術(shù)研究早已表明事實與語詞之間是不存在那種精密的對應(yīng)關(guān)系的（道可道，非常道，名可名，非常名；
書不盡言，言不盡義；
中國古人早就指出了這一點），[14]舉證人所選擇的語詞以及這些語詞在法官心目中所產(chǎn)生的關(guān)于事實的印象和與此相伴隨的感情色彩都是不那么確定的，對不同的法官可能會產(chǎn)生關(guān)于事實的不同印象。特別是抗辯制免除了法官身臨其境進(jìn)行案件調(diào)查的責(zé)任，而主要依據(jù)法庭上的舉證，這就使得言詞在抗辯制中比在先前的司法過程中扮演了更重要的角色。因此，無論如何，法庭上所出現(xiàn)的“事實”都不是那種作為物自體而存在的事實真相。法官只能根據(jù)他聽證或獲得關(guān)于事實的“印象”而判斷、決定。

　　語詞、表述和解說在抗辯制中起到了相當(dāng)大的作用，這也就意味著律師和律師的經(jīng)驗和手段將起一定的甚至重要的作用（我們在一些美國和香港電視劇上的法庭辯論上就看到了不少這種例子）。這里并不想指控所有律師必定會有意玩弄技巧，欺騙世人和法官；
事實上，由于職業(yè)道德、個人良心的約束以及法律的威懾（不能有意作偽證，不能欺騙法庭等），律師即使有意玩弄語詞，也會有所顧忌。但出于打贏官司的個人利益，出于抗辯制對他的制度要求，他們必須盡其所能、而且會盡其所能發(fā)揮他的“辯”才。由于辯才的不同，案件的結(jié)果就有可能不同。因此在一個案件中，一個作為本體意義上的事實并不有利的一方，由于有一個出色的律師，就可能贏得案件，至少減少自己的不利；
而本體意義上的事實有利的一方，如果缺乏一個伶牙俐齒的好律師，也仍然可能輸，至少損失會更大一些。這在經(jīng)濟案件和民事案件中，將尤為突出；
因為這類案件與刑事案件有較大不同，前者的結(jié)果大多不是一方全贏或全輸，而更多是各方有贏有輸，輸多輸少的問題。因此，案件中經(jīng)常是通過律師以言詞表述或概括的事實將對案件的結(jié)果有相當(dāng)大的影響。

發(fā)現(xiàn)了上述問題或不足之處，抗辯制是否可以避免和減輕呢？當(dāng)然通過法官和律師以及其他訴訟參與人的努力，也許可以避免一些，但我認(rèn)為不會從根本上改變上面提出的或隱含的其他問題（例如收集證據(jù)的財力不均，于是財富不均可能會造成對富有訴訟方的有利而對資財不足一方的不利等等），因為這就是制度的限制，是制度中固有的；
除非拋棄這種制度或從根本上改造這一制度（但那還是抗辯制嗎？），這些不足是無法排除的。

　　因此，如果采用抗辯制司法程序，我們的法官實際上所采納的原則將明顯是“以證據(jù)為根據(jù)”或以訴訟各方在法庭辯論實際提出或表述出來的證據(jù)為根據(jù)，而不是“以事實為根據(jù)”。[15]并且，在不同案件中，應(yīng)當(dāng)而且必須演化出不同的證據(jù)決斷原則。因此，無論我們的法律原則的表述或法律教科書的對這一原則的表述或闡釋是否改變，只要采用抗辯制，那么我們的這一司法原則就實際上將或正在發(fā)生了重大變更。

　　二．

　　與這一變更相聯(lián)系的還有一系列法律原則的問題。例如兩審終審原則[16]與有錯必糾原則的沖突。上面的分析已表明在抗辯制中，判決所基于的“事實”實際是訴訟各方證據(jù)上的多寡、強弱，而證據(jù)多寡與強弱僅僅是在一定時間內(nèi)可證明的事實，而不等于客觀事實本身，因此就老百姓一般意義或傳統(tǒng)意義上所說的“錯案”將不可避免。當(dāng)然，如果沒有新的證據(jù)出現(xiàn)，當(dāng)案件經(jīng)過必要程序之后，也就只能如此終結(jié)了；
但問題是在兩審終結(jié)之后，可能會出現(xiàn)一些其他證據(jù)，并且是重要的、可能推翻現(xiàn)有案件判決的證據(jù)，例如被對方有意無意壓制下來的、對其不利的證據(jù)。[17]如果這些證據(jù)出現(xiàn)了，是否應(yīng)當(dāng)堅持有錯必糾的的原則？

　　在先前的訊問制審判方式中，由于收集、認(rèn)定證據(jù)的是由法院或檢察院代表國家進(jìn)行的，這種錯誤一旦發(fā)生，在理論上講是司法機關(guān)造成的，因此堅持有錯必糾似乎是道理的；
司法機關(guān)糾正因自身的錯誤而造成的“錯案”，這可以說是司法機關(guān)的一種道義上的責(zé)任。但在抗辯制之下，由于舉證責(zé)任是由當(dāng)事人承擔(dān)的，因此這種錯誤在一定意義上是訴訟人自身的錯誤或無能力所造成的，從邏輯上說訴訟人應(yīng)當(dāng)對自己行為的后果負(fù)責(zé)――這將有利于訴訟人的自主意識的形成；
同時也將保證兩審終審制實際上得以保證。但問題是，如果這樣實踐，至少會引出兩個問題，第一，必定實際上取消有錯必糾原則，而可能演化出司法機關(guān)僅對由于自身錯誤造成錯案承擔(dān)責(zé)任的原則。我們是否愿意改變這一原則？

　　然而，問題是這里的“我們”是誰？必須加以說明。嚴(yán)格說來，這里的“我們”并不是、至少主要不是決策者或法律學(xué)者，而是中國社會的老百姓。因此引出的第二個問題是習(xí)慣于重視實質(zhì)正義的中國老百姓能否接受這一原則的變化。請注意，我并不是聲稱中國老百姓一定就不能接受，或不會接受抗辯制，不能接受其引起的這些法律原則的變化。他們完全可能接受，盡管可能需要時間。我在此所要說明的只是這一原則的改變將實際上改變的中國老百姓對于中國司法和司法公正的一種預(yù)期。

　　由于前述抗辯制中的庭審方式和舉證責(zé)任的變更，我們完全可以預(yù)料基于不完全的、有錯誤的事實認(rèn)定之上的司法判決的數(shù)量將增加，而不是減少。如果堅持兩審終審，對因當(dāng)事人舉證責(zé)任而發(fā)生的這類“錯案”就不應(yīng)予以糾正。盡管這種做法從原則上更符合現(xiàn)代司法對司法制度的程序正義的要求，但中國老百姓是否愿意、以及在多大程度上能夠接受這種新型的司法程序正義的制度，這就不僅有與中國司法強調(diào)實質(zhì)正義的傳統(tǒng)不協(xié)調(diào)的問題，[18]而且這也改變了人們的司法預(yù)期。(點擊此處閱讀下一頁)

　　由于人們長期以來接受的司法原則是“有錯必糾”，而現(xiàn)在不再堅持這一原則，人們會有一種失落感。改變?nèi)藗兊乃痉�預(yù)期，即使從純技術(shù)角度看完全合理，也是違背法治原則的。[19]這不僅可能影響司法機關(guān)的合法性――人們下意識的認(rèn)同，更可能引起許多人在自己受了損害、但由于自己無法在法庭面前承擔(dān)其必要舉證責(zé)任時規(guī)避法律，或借助其他手段追求實質(zhì)正義，進(jìn)而使司法制度形同虛設(shè)。這種可能性是完全存在的。

　　三．

　　實行抗辯制所涉及的另一個必須考慮的問題是糾紛解決的社會成本。[20]在訊問制審判方式中，收集、調(diào)查、確認(rèn)證據(jù)的職責(zé)是由國家承擔(dān)的。由此而產(chǎn)生的費用實際上也主要由國家承擔(dān)�？罐q制把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給訴訟各方，由各方通過他們的律師來收集證據(jù)，因此先前由國家承擔(dān)的費用也就大部分轉(zhuǎn)移到訴訟各方。僅從司法制度的角度來看，采取抗辯制并沒有增加司法機關(guān)的成本；
相反，這種制度減少了司法機關(guān)的司法成本，包括人力和財力，這將有利于司法機關(guān)更集中于司法活動，有利于司法機關(guān)專業(yè)化、職業(yè)化和法院的權(quán)威性。這個理由是或者可能是一些法學(xué)家和決策者支持訴訟制改革理由。[21]

　　然而，從整個社會來看，這種庭審方式的訴訟成本也許并沒有減少而只是轉(zhuǎn)移了，并且更可能導(dǎo)致訴訟的社會成本的增加。[22]首先，為了承擔(dān)起說服法官證實自己的主張，訴訟各方都必須盡可能收集證據(jù)；
盡管主要是收集有利于自己而不利于對方的證據(jù)，但為了預(yù)防訴訟對抗中的對方的反詰和質(zhì)證，任何一方其實還不得不注意收集于己方不利而于對方更有利的證據(jù)并準(zhǔn)備反擊這類證據(jù)。因此實際上，訴訟各方都必須同時獨立地收集對己方有利和不利證據(jù)。換言之，在一個只有兩方訴訟的案件中，在理論上就必須花費兩倍的人力、財力來收集同樣一些證據(jù)。而在一個有多方訴訟的案件中，收集、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的費用在理論上講將以幾何級數(shù)增長。因此，如果僅就糾紛處理來看，這當(dāng)然是社會成本更高的糾紛解決辦法。

當(dāng)然，這只是理論的分析，實際上不必然如此。首先因為各方將總是更側(cè)重收集對己方有利的證據(jù)，而不會以與對方同樣的人力財力和熱情收集對己方不利的證據(jù)。其次，由于證據(jù)與己方的利益直接相關(guān)，因此訴訟雙方會有比司法機關(guān)更大的利益驅(qū)動來有效率地收集和使用證據(jù)，一般說來這也將比由司法機關(guān)收集證據(jù)更節(jié)省費用。[23]因此，在兩個訴訟方的案件中，就平均數(shù)來說，抗辯制的成本無論如何不會達(dá)到詢問制的兩倍。

　　盡管如此，從上面的分析卻可以看出，僅從解決糾紛上看，無論如何抗辯制的社會成本都會比詢問制更高。那么英美法國家為什么會長期堅持這種制度，并有一些法學(xué)家聲稱普通法是有效率的呢。[24]固然，這有我在上一段中提到的關(guān)于市場的意識形態(tài)的問題；
但更主要的是流行于英美的抗辯制是與其普通法的前例制度相聯(lián)系的。在普通法國家，從法官審判所產(chǎn)生的判決意見中可以抽象出一個甚至一些具有一定約束力的法律原則或規(guī)則；
這被稱之為法官立法。因此一個糾紛的解決就成為一個先例，不僅對本法院和下級法院此后的同類案件具有法律的拘束力，同時對其他同級法院，甚至上級法院也具有司法參考價值。而最高法院的判決則具有普遍的法律效力。因此通過抗辯制作出的司法決定，具有超出解決本案糾紛的社會收益，特別是在普通法（其大部分是我國民法和經(jīng)濟法）領(lǐng)域，大大小小、前前后后的這些判例構(gòu)成了許多法律領(lǐng)域的法律體系，無需立法機關(guān)進(jìn)行立法和修改。由于這種聯(lián)系，抗辯制作為解決社會糾紛的制度盡管成本很高，但由于其副產(chǎn)品――法官立法――所具有的規(guī)制社會的收益，這種高成本就在一定程度上被抵銷了�？紤]到與抗辯制相聯(lián)系和相結(jié)合的前例制度，我們發(fā)現(xiàn)它節(jié)省了立法以及與之相關(guān)的（例如，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律存在的問題的實證研究和對策研究）其他成本。[25]

　　因此，綜合看待普通法系和大陸法系的立法和司法活動，我們面前就是這樣兩幅畫圖：在采用抗辯制的普通法系中，抗辯制增加了司法活動的社會成本，但節(jié)約了立法活動的社會成本；
在采取訊問制的大陸法系中，訊問制似乎節(jié)省了司法活動的社會成本，但要求并且實際上也增加了立法活動的社會成本。例如大陸法系的民商法基本都是通過立法機關(guān)的活動頒布和修訂的，而在美國這些法律大都是由法官在司法過程中逐步創(chuàng)造的。這種勾勒當(dāng)然是粗略的，有許多細(xì)節(jié)在此文中無法一一指出。例如在大陸法系中，司法判決并非沒有參考作用，[26]但肯定不具有英美法中的前例那種立法的作用；
在英美法國家，立法也起到重要的作用，但是至少在美國任何立法（包括憲法）都要經(jīng)過法官的解釋，而真正的法律是這些解釋，并對后來案件有法律的約束力。[27]

　　當(dāng)我們在作了這一番遠(yuǎn)游之后，再回頭看中國引入抗辯制的社會成本問題，我們可以看到這一制度變革對中國社會也許是相當(dāng)不經(jīng)濟的。因為中國在立法制度上是歐洲大陸法系類型的立法制度，而如果在司法制度上，即使僅僅在民事和經(jīng)濟案件中，采用了類似普通法的抗辯制，那就是將兩種制度的“高消費”結(jié)合在一起了。而這兩者結(jié)合還可能沒有這些高成本制度的其他收益。說句不好聽的話，這種制度的結(jié)合，對中國社會來說，也許是結(jié)合這兩種制度的毛病。

　　四．

　　論述到此，似乎讓人感覺我是在詆毀中國的抗辯制審判方式改革。人們會問，如果真的如同你分析的那樣，那么中國實行這種改革有何必要和必然。的確，許多人包括本文作者都一度認(rèn)為中國的抗辯制試點主要是美國法律制度的影響的產(chǎn)物，是文化人類學(xué)上一種文化傳播現(xiàn)象；
或在激進(jìn)文化批判者看來是一種法律文化霸權(quán)的產(chǎn)物。但考察一下中國社會，事實上并不完全如此�？罐q制之所以發(fā)生，固然有外部文化的影響，但更重要的是由于中國近十幾年來的經(jīng)濟、社會、政治和文化發(fā)展而產(chǎn)生的內(nèi)部因素。當(dāng)然首先的原因是公開審判作為司法改革的可欲目標(biāo)得到了確立和人們的普遍接受。許多學(xué)者往往強調(diào)這一點。[28]但這只是一種正當(dāng)化的手段，卻未必是其發(fā)生的原因（復(fù)數(shù)）�？罐q制固然有利于公開審判，但并不必然如此；
否則我們無法解釋采用詢問制的西歐各國的庭審實踐。因此，我們不能停留在公開審判這一目標(biāo)模式上，而必須從社會生活變化自身來發(fā)掘更深層次的原因。

自改革開放以來，由于市場經(jīng)濟因素的增加，我們社會中各種民事和經(jīng)濟沖突糾紛的增加，而與此同時國家行政機關(guān)處理、解決糾紛的權(quán)力和能力都因市場經(jīng)濟因素的增加而減少了，因此為處理解決糾紛，社會對對司法活動這種公共產(chǎn)品的需求量大大增加。特別是在民事財產(chǎn)和經(jīng)濟糾紛，據(jù)國家公布的數(shù)字，從70年代后期到90年代初期的十幾年間，僅通過法院解決的就增長了幾十倍。[29]而我國的司法制度由于經(jīng)費、人員上不足，早就無法滿足這種迅速增長的社會需要。在許多地方，由于經(jīng)費嚴(yán)重不足，實際上有相當(dāng)案件無法通過司法解決。[30]這是一種制度的稀缺；
由于這種稀缺，因此在我國實際進(jìn)行抗辯制的試點之前，在1980年代后半期中國法院系統(tǒng)在民事和經(jīng)濟審判方式進(jìn)行改革的同時，并在這種正式的改革的背后，出現(xiàn)了一些非正式的制度變遷，盡管這種變革未必是一種我們可以認(rèn)可的變革。這種非正式變革就是，在某些地區(qū)，當(dāng)司法系統(tǒng)由于經(jīng)費困難實際上無法調(diào)查審理一些經(jīng)濟案件、特別是一些數(shù)額較大涉及地域較大的經(jīng)濟案件時，當(dāng)事人出于利益關(guān)系往往以某種方式提供一定的甚至主要的辦案經(jīng)費（收集證據(jù)、案件調(diào)查的差旅費和其他費用）來彌補檢察院和法院機關(guān)經(jīng)費的嚴(yán)重不足。這里面實際上已經(jīng)有了某種抗辯制的影子。因為在一定層面上看，它非常類似英美法律中的當(dāng)事人雇傭律師為自己打官司；
并且在某種程度上，誰的資產(chǎn)多，誰收集的證據(jù)也就多，誰從法律中獲利（獲利未必就等于勝訴，可以是敗訴但較少賠償）的可能也就更大。

　　但必須指出，這種類似僅僅是表象的，因此是需要限制的。因為，在英美法中，當(dāng)事人所雇傭的律師不是國家公職人員；
而在中國的這些案件中，被當(dāng)事人所“雇傭”的是國家司法機關(guān)的公職人員。盡管我國社會中對此有一些制度上的和道德上的制約，但這種“雇傭”顯然會造成司法中的一些公職人員的腐敗，并且事實上也造成了一些腐敗現(xiàn)象。從長期來看，這種悄悄進(jìn)行的制度變遷極具腐蝕性，它腐蝕的不是個別司法人員，而是有可能造成整個司法制度的腐敗。因此，無論從經(jīng)濟上看，還是從防止司法機關(guān)和人員的腐敗以及提高司法系統(tǒng)的權(quán)威性來看，采取抗辯制都具有一定的可行性和必要性。加上改革開放以來美國法律制度通過司法和司法教育的交流[31]以及影視作品在司法文化上的影響，以及其他一些因素，[32]可以說，采用抗辯制幾乎是順理成章的。

　　抗辯制的試點，一方面通過司法成本的轉(zhuǎn)移減少了司法機關(guān)的費用支出，在一定意義上減少了司法機關(guān)的“私人”成本，使司法機關(guān)可以集中財力處理其他類型的、更重大的案件；
另一方面，由于制度化的成本轉(zhuǎn)移，又在一定程度上可以隔阻市場對司法過程的過大干擾，也許可以減少司法人員的腐敗，增強法院的權(quán)威性和專業(yè)化。[33]從這一點上看，抗辯制試點或推廣是有意義的，至少在目前的情況下甚至是必要的。

　　五．

　　綜上所述，我們可以看出，實行抗辯制雖然可以解決一些問題，然而，它提出了更多的法制和法學(xué)的問題。因此，也許現(xiàn)在不是以是否是“改革”，是否是“外國”行之有效的制度這樣一些理念性的標(biāo)準(zhǔn)來評價它，并輕易地認(rèn)同它和接受它。當(dāng)然，作者在此提出種種問題（但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是其全部或大部），并不是要拒絕它，而是希望把一些隱含的、深層次的問題提出來。中國社會似乎應(yīng)當(dāng)拭目以待，看看其后果。而我們中國的法學(xué)家似乎應(yīng)當(dāng)將這一制度的變革放到中國整體的社會制度、法律體系和法學(xué)理論體系的變革中來考察，對其影響和趨勢作出一種也許并不完全準(zhǔn)確、也許是多慮但未必是多余的的系統(tǒng)性分析，在更多實證調(diào)查和研究的基礎(chǔ)上，作出一種比較清醒的制度選擇，回答變革中的中國社會、法律制度對法學(xué)理論和法治建設(shè)的挑戰(zhàn)，從而為中國的法律制度建設(shè)作出一種更務(wù)實、但真正理論性的貢獻(xiàn)。

　　1995年4月6日于北大蔚秀園寓所

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　　* 北京大學(xué)法律系張文教授，湖北省政法委政策研究室的鄒斌為本文的寫作提供了一些有價值的資料和材料，在此致謝。

　　[1]中國于1906年第一次模仿歐制草擬了《訴訟律草案》，民刑不分；
1910年才有獨立的《民事訴訟律草案》，該法案主要參照了德國民事訴訟法。但這兩個草案當(dāng)時均未公布施行。1907年清政府曾頒行《各級審判廳試辦章程》，民事訴訟和刑事混在一起。見，劉家興：《民事訴訟教程》，1982年，北京大學(xué)出版社，頁17；
《中國大百科全書•法學(xué)》，中國大百科全書出版社，1984年，頁666。

　　[2]例見，王亞新：“論民事、經(jīng)濟審判方式的改革”，《中國社會科學(xué)》，1994年第1期；
況繼明：“三大訴訟審判方式的改革：問題與對策”，《法學(xué)研究動態(tài)》，總第192期，1994年10月8日；
王懷安：“充分發(fā)揮庭審功能，展現(xiàn)法院裁決的公正與權(quán)威”，《人民法院報》，1995年2月10日，3版。

　　[3]"adversarial system" and "inquisitorial system", Britannic, 15th ed., Chicago, Encyclopedia Britannic, Inc., 1993。關(guān)于抗辯制的系統(tǒng)研究專著不多，參考材料泛見一般的比較法著作和關(guān)于英美法制度和法哲學(xué)的著作。

　　[4]轉(zhuǎn)引自，Henry J. Abraham, Judicial Process, 4th ed., Oxford University Press, 1980. p. 104.

　　[5]這種觀點在我國法學(xué)界極為普遍，例見，“堅持以事實為根據(jù)，就是……使認(rèn)定的事實完全符合案件的客觀真相”（“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，《中國大百科全書•法學(xué)》，中國大百科全書出版社，1984年，頁697）。“以事實為根據(jù)，就是指司法機關(guān)審理一切案件，都只能以客觀事實作為唯一根據(jù)……，必須絕對真實可靠”（沈宗靈主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社，1988年，頁380－381）�！耙允聦崬楦鶕�(jù)，就是對案件作出處理決定，只能以客觀事實作基礎(chǔ)……，(點擊此處閱讀下一頁)

　　尊重客觀事實，按照客觀世界的本來面目來認(rèn)識世界，改造世界”（吳磊主編：《中國司法制度》，中國人民大學(xué)出版社，1988年，頁99）。所有引文黑體均為引者所加。

　　[6]大連市法院的抗辯制案件事實比較簡單。況繼明在前引著作中所分析的云南泰華房地產(chǎn)開發(fā)公司速劉曉慶侵權(quán)名譽案的案件事實也相當(dāng)簡單。但現(xiàn)實中的民事、經(jīng)濟案件要復(fù)雜得多。因此，以這些“麻雀”的解剖不能使人信服鴿子或喜鵲的內(nèi)部也將如此簡單�？罐q制在這些案件中沒有遇到的問題不必然在其他案件中不顯示出來。

　　[7]Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books, 1983；
中文轉(zhuǎn)引自梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994年，80頁。

　　[8]這個問題涉及很深的哲學(xué)問題，在此且作一個論斷，下面將有所論述；
但系統(tǒng)分析，將另文討論。

　　[9]參見Geertz，同前注7，頁80及其注7。

　　[10]我國法學(xué)著作并沒有討論這種制度設(shè)置的理由，但西方的一些比較法著作一般都這樣分析訊問制的優(yōu)點。參見，Abraham, 前注4。

　　[11]例見，Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law, 4th ed., Little Brown and Company, 1992，pp.519-20; 又見，富勒：“相對制度”，《美國法律講話》，伯爾曼編，陳若桓譯，三聯(lián)書店，1988年。

　　[12]在普通法國家中，這一難題是通過陪審團制度來排除的。陪審團在聽取雙方舉證之后，就事實問題作出他們的決斷，盡管有一定的規(guī)則指導(dǎo)，但最終是依據(jù)他們的確信和裁量來決斷的。這種制度并沒有解決這一難題，但它卸除了法官對事實問題上的過于沉重的道德和司法責(zé)任。在波斯納看來，這是一種合法的推托責(zé)任的機制。參見波斯納對事實問題的討論，《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁259－278。而我國的司法機構(gòu)沒有這樣的制度配置，采用抗辯制，中國的法官在決定事實問題上將承擔(dān)起過于沉重的道義責(zé)任。

　　[13]這是英美法學(xué)家和比較法學(xué)家公認(rèn)的事實，并為大量的實證研究所證明。參見，Posner, 同上；
K•茨威格特和H•克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社，1992年，頁478－484。

　　[14]最著名的是后期維特根斯坦在《哲學(xué)研究》（湯潮，范光棣譯，三聯(lián)書店，1992年）中雄辯地論述了這一點。西方也有大量法庭心理學(xué)實證研究證明了這一點。

　　[15]在同一些法官的個人交往中，我發(fā)現(xiàn)，許多法官實際上已經(jīng)注意到這一變化，并作了相當(dāng)精辟的理論概括：抗辯制就是“審證據(jù)”，而不是“審事實”。

[16]這究竟是一個原則還是是一個制度，法學(xué)界有爭論。例如，柴發(fā)邦主編的《民事訴訟法學(xué)》（修訂本，北京大學(xué)出版社，1992年）將兩審終審列為制度而不是原則，但這不妨礙本文的實質(zhì)性觀點。

　　[17]這是不可避免的，并且是法律上許可甚至要求的，因為否則的話，律師將違背律師的職業(yè)道德。律師在法庭上不是作為公正的裁斷者，而是他的當(dāng)事人的利益（不等于，而是大于權(quán)益）的追求者。

　　[18]這是中國和西方在法律傳統(tǒng)上的一個相當(dāng)重要的區(qū)別。見，Max Weber, On Law in Economy and Society, ed., by Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954年。參見，蘇力：“關(guān)于市場經(jīng)濟與法律文化的一點思考”，《北京大學(xué)學(xué)報》，1993年4期。

　　[19]許多西方法學(xué)家都指出，（至少在西方社會中）法律的根本作用是為人們提供一個可測度的預(yù)期，而改變這種預(yù)期，即使是通過合法法律程序，也是一種對法治本身的破壞。維護這種已建立的并為人們所依賴的、哪怕是有些不合理的預(yù)期經(jīng)常比校正那種不合理更為重要。韋伯的“形式理性”法律強調(diào)的就是這一點，參見前注；
又見，波斯納在《法律學(xué)問題》（蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁389－390）對美國的布朗案件的討論；
德國法學(xué)家Niklas Luhmann在《法律社會學(xué)理論》（A Theory of Sociology of Law，Routledge & Kegan Paul, 1985年英譯本）中對法律定義和討論；
托馬斯•阿奎那認(rèn)為“任何違反一般慣例的行動即使本身無足輕重，也似乎是比較嚴(yán)重的”（《托馬斯•阿奎那政治著作選，馬清槐譯，商務(wù)印書館，1963年，頁125－126）。

　　[20]我所使用的社會成本不同于顧培東所使用的社會成本。我所使用社會成本是制度經(jīng)濟學(xué)的概念，一般說來，它指的是整個社會為某一種產(chǎn)品支付的成本，因而不同于產(chǎn)品生產(chǎn)者個人所支付的私人成本。關(guān)于社會成本和私人成本的詳細(xì)討論，見羅納德•哈里•科斯：“社會成本問題”，《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，盛洪、陳郁譯，上海三聯(lián)書店，1994年中文本。而顧氏在一本相當(dāng)不錯的關(guān)于訴訟程序的法哲學(xué)專著中所使用的社會成本實際上是國家司法機關(guān)的訴訟成本，按照制度經(jīng)濟學(xué)的觀點，這仍然是私人成本。參見，顧培東：《社會沖突與訴訟機制》，四川人民出版社，1991年，特別是頁104－106。

　　[21]據(jù)王懷安的概括，抗辯制的審判方式“第一減輕了法官的勞動強度，第二減少了經(jīng)費開支；
第三縮短了辦案周期；
第四提高了辦案人員的辦案定額；
第五減少了法官同當(dāng)事人的對立，增強了當(dāng)事人對法官的信任程度”。這些成本和收益都是出自法院的角度；
同前注2。又參見，王亞新，前注2。

　　[22]顧培東在前引著作中注意到訴訟成本的轉(zhuǎn)移，他概括為此消彼長，但他沒有深入下去分析，他似乎是把訴訟成本看成一個定量。其實，制度安排不同，必定會引起產(chǎn)品的成本和收益的總量的變化，這是制度經(jīng)濟學(xué)或法律經(jīng)濟學(xué)分析的一個基本點，否則從社會來看制度變遷就僅僅是如何切蛋糕的問題，而不存在如何作大蛋糕的問題。關(guān)于制度配置之變革對社會總產(chǎn)品的影響的著作很多，除科斯的著作之外，又見，道格拉斯•C•諾斯：《經(jīng)濟史上的結(jié)構(gòu)和變革》，厲以平譯，商務(wù)印書館，1992年中譯本；
《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，劉守英譯，上海三聯(lián)書店，1994年中譯本。

　　[23]參見Posner, 前注11，頁520。

　　[24]參見波斯納，前注12，頁450，487－488。

　　[25]參見波斯納，前注12，頁451。

　　[26]參見，勒內(nèi)•達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社，1984年，第3章。

　　[27]在美國，這一原則是在著名的Marbury v. Madison（1 Cranch 137, 1803）判決中由首席大法官約翰•馬歇爾宣布，并成為一個無法動搖的司法先例：“應(yīng)當(dāng)強調(diào)，解說法律是什么，這是司法部門的本分和職責(zé)。出于必需，那些適用規(guī)則于具體案件的人們（即法官。－－引者注）一定要解說和解釋這些規(guī)則”。

[28]同前注21。

　　[29]參見，《中國法律年鑒》，法律出版社，1992年版，頁855頁；
1990年版，頁994。

　　[30]“經(jīng)濟案件一般都比較復(fù)雜，涉及的面很廣。許多案件要到許多單位和許多地方區(qū)調(diào)查取證，所需費用往往很多。各級人民法院辦案經(jīng)費普遍不足，尤其是基層人民法院更為突出。以至有些案件因經(jīng)費不足，辦到中途，辦不下去；
有的基層人民法院因經(jīng)費不足，不得不被迫停止收案”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加強經(jīng)濟審判工作的通知》（1985年12月9日），集于《中國法律年鑒》，1987年，法律出版社，頁585。

　　[31]據(jù)我的一般性觀察，改革開放以來，出國考察的以去美國的居多，派出的留學(xué)生也是美國最多。

　　[32]據(jù)我的一些訪談?wù){(diào)查，一些單位非常積極進(jìn)行抗辯制試點的其他原因還有，減少來自各方面“說情”的干擾，以增強法院司法審判的自主性；
甚至還有一些通常是“上不了臺面”的緣由，例如，上級機關(guān)對試點單位在各方面的特別關(guān)注，甚至改革試點主要負(fù)責(zé)人個人職務(wù)提升的更大可能性，都是促進(jìn)抗辯制改革推進(jìn)的因素之一。指出這些，并不是有意“褻瀆”抗辯制的改革，而僅僅是為了讓我們能更加勇敢、坦然地面對現(xiàn)實。而且應(yīng)當(dāng)指出，從歷史來看，這種不純的動機并不影響其制度結(jié)果的正當(dāng)性和合法性，也許由那只“看不見的手”形成的市場經(jīng)濟就是一個最典型的例子。這也進(jìn)一步說明了也許首先由尼采系統(tǒng)指出并為�？律罨�的觀點，許多后來被歷史塑造得相當(dāng)崇高的事件或概念，其發(fā)生并非出于一個純之又純的“原因”，而是出自一個不那么純潔的過程，其中有很多似乎是偶然性的“因素”。有關(guān)這方面的詳細(xì)辨析，可參見，尼采在一系列著作中對“正義”、“禁欲苦行”、“道德”、“自由”、“懲罰”、“真理”等一些今日視為崇高的范疇的譜系學(xué)分析，又可見�？略谝幌盗兄�作中對“人的科學(xué)”（human sciences）之發(fā)生的譜系學(xué)分析，霍姆斯在《普通法》中對“對物訴訟”的譜系學(xué)分析；
一般性的分析，則可參見，Michel Foucault, "Nietzsche, Genealogy, History," in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984。

　　[33]參看，蘇力：“法律活動專門化的法律社會學(xué)思考”，《中國社會科學(xué)》，1994年6期。

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