【摘要】行政協(xié)議因?yàn)槭玛P(guān)公益，需要由特殊公法規(guī)范調(diào)整。關(guān)于行政協(xié)議的范圍難下定論，宜將與行使行政職權(quán)有關(guān)的協(xié)議納入該范圍，且未來還會(huì)逐步擴(kuò)展。行政協(xié)議司法審查的受案范圍可以由正、反面規(guī)定共同構(gòu)筑。對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行司法審查時(shí)，在特殊部分，需要遵循與民事合同不同的規(guī)則。在效力審查時(shí)，要建立效力和合法性間的復(fù)雜對(duì)應(yīng)關(guān)系。在適用法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定條款時(shí)，要做相應(yīng)調(diào)整。在判斷行政協(xié)議的生效時(shí)點(diǎn)時(shí)，需要應(yīng)用多層效力理論加以解釋此外，行政協(xié)議的轉(zhuǎn)讓、變更、解除和撤銷、違約責(zé)任等部分也都呈現(xiàn)出與民事合同不同的規(guī)則。最后，在開展行政協(xié)議相關(guān)行政行為的審查時(shí)，要視具體情形決定是否存在違法繼受問題。

　自 2014 年 11 月 1 日修正行政訴訟法以來，行政協(xié)議被正式納入我國(guó)行政訴訟的受案范圍，引發(fā)新的關(guān)注和討論。最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問題的解釋》2015 年 5 月 1 日正式施行，行政協(xié)議的受案范圍、訴訟時(shí)效、管轄、法律適用、判決方式、訴訟費(fèi)用等問題進(jìn)一步明確。然而，新行政訴訟法及其司法解釋實(shí)施一年多以來，實(shí)踐中行政協(xié)議仍然存在不清晰、不明確之處，對(duì)行政協(xié)議的司法審查仍面臨眾多爭(zhēng)議和難題，有待進(jìn)一步探討和解決。[1]

　一、行政協(xié)議范圍的界定

　 新行政訴訟法及其司法解釋（以下統(tǒng)稱新行政訴訟法）對(duì)行政協(xié)議沒有直接定義，而是在受案范圍部分采用“列舉＋兜底”方式明確政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議屬于新行政訴訟法認(rèn)可的行政協(xié)議類型。其他協(xié)議比如國(guó)有土地出讓協(xié)議等是否納入，因仍存在爭(zhēng)議，未作明確列舉，留待實(shí)踐繼續(xù)發(fā)展完善。

　 回顧我國(guó)學(xué)者對(duì)行政合同的研究，在界分行政協(xié)議和民事合同上著墨頗多。學(xué)界提出目的說、標(biāo)的說、主體說、新主體說等學(xué)說。目的說注重協(xié)議簽訂的目的，認(rèn)為只有為了國(guó)家行政管理目的簽訂的協(xié)議才是行政協(xié)議。“行政合同是指行政主體之間，或行政主體與相對(duì)人之間，為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的某些目標(biāo)而依法簽訂的協(xié)議。”[2]“行政合同是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的（或?yàn)楣�共利益目的）而與另一方當(dāng)事人就行政上的權(quán)利義

　務(wù)互為意思表示并達(dá)成合意的法律行為。”[3]標(biāo)的說側(cè)重觀察協(xié)議所產(chǎn)生的法律關(guān)系是否是行政法上的法律關(guān)系。“行政契約就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。[4]“行政合同是以行政法上法律關(guān)系為契約標(biāo)的，旨在發(fā)生、變更、消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的行為。”[5]主體說認(rèn)為應(yīng)看協(xié)議主體，有一方屬于行政機(jī)關(guān)的，就可以視為行政協(xié)議。上述各判斷標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重點(diǎn)各異，也各有其優(yōu)劣。目的說在應(yīng)用中存在一定難度，協(xié)議簽訂的目的是什么，帶有一定主觀性。政府采購(gòu)協(xié)議，比如公路管理局采購(gòu)公路養(yǎng)護(hù)服務(wù)，確保公路路面狀況良好，本身屬于公路管理部門的職責(zé)，可以認(rèn)為養(yǎng)護(hù)服務(wù)采購(gòu)協(xié)議是基于行政管理目的而簽訂的。但目前對(duì)將政府采購(gòu)合同一概納入行政協(xié)議范疇，走行政訴訟救濟(jì)途徑，還缺乏共識(shí)。目的說，因其容易被泛化解釋，難以精準(zhǔn)判別行政協(xié)議和民事合同的差異。標(biāo)的說，在理論上相當(dāng)自洽，符合邏輯，構(gòu)建行政法律關(guān)系的協(xié)議行為當(dāng)然歸屬行政協(xié)議，適用行政法律規(guī)范。若進(jìn)一步追問，如何確定協(xié)議所構(gòu)建的法律關(guān)系是行政法上法律關(guān)系，應(yīng)該適用行政法律規(guī)范來調(diào)整？判斷又陷入困難。標(biāo)的說具備理論上的完備性，缺乏足夠可操作性。主體說用于判斷時(shí)簡(jiǎn)單易行，一方是行政機(jī)關(guān)的，就納入行政協(xié)議。但該標(biāo)準(zhǔn)過于簡(jiǎn)單，難以獲得共識(shí)。行政機(jī)關(guān)的“國(guó)庫(kù)行為”，即某些情況下只以私法主體身份參與的協(xié)議行為，與普通民事合同沒有差異，全部納入行政協(xié)議范疇沒有必要。

　 總體上看，行政機(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議涉及三類活動(dòng)。一類是與行政職權(quán)的行使有關(guān)的。比如物價(jià)行政部門為了做好價(jià)格監(jiān)測(cè)，與定點(diǎn)商戶簽訂價(jià)格監(jiān)測(cè)協(xié)議。價(jià)格監(jiān)測(cè)是物價(jià)部門行使行政管理職權(quán)的活動(dòng)之一，價(jià)格監(jiān)測(cè)協(xié)議可以列入與行政職權(quán)有關(guān)的協(xié)議。環(huán)境治理協(xié)議、土地征收補(bǔ)償協(xié)議等都屬于此類。第二類是與提供公共服務(wù)有關(guān)的。如政府投資設(shè)立的水廠、電廠與用戶簽訂供水、供電協(xié)議等。該類協(xié)議在法國(guó)也納入公務(wù)范疇，完全受公法規(guī)范約束。我國(guó)目前將供用電、水、氣、熱力合同納入民事合同范疇。未來隨著公共服務(wù)水平的不斷提高，越來越多的行政管理活動(dòng)趨向于將服務(wù)納入其中，即寓管理于服務(wù)，更多體現(xiàn)服務(wù)要素，淡化管理要素，因此將公共服務(wù)類協(xié)議納入行政協(xié)議范疇可能是發(fā)展趨勢(shì)。第三類是政府以私法主體身份簽訂的協(xié)議。如德國(guó)行政法學(xué)上所稱的“國(guó)庫(kù)行為”或私經(jīng)濟(jì)行政，政府不居于公權(quán)力主體地位，而以私法主體身份進(jìn)行法律行為，原則上適用民法規(guī)定。[6]由于目前我國(guó)學(xué)界對(duì)哪些協(xié)議應(yīng)納入行政協(xié)議范疇仍有爭(zhēng)議，不宜將行政協(xié)議范圍圈定得過大，多數(shù)潛在行政協(xié)議適用混

　合型規(guī)范，即共同適用公法和私法規(guī)范，較合適的路徑是先將特別重要、特別需要加入公法元素加以調(diào)整的合同納入行政協(xié)議范疇，防止“公法遁入私法”之弊。綜合權(quán)衡之下，在上述三類行政機(jī)關(guān)可能簽訂的合同中，宜將第一類即與行使行政職權(quán)有關(guān)的協(xié)議納入行政協(xié)議范疇。

　 二、行政協(xié)議的特殊性

　 為行政協(xié)議圈定范圍并未回答行政協(xié)議與民事合同的本質(zhì)區(qū)別，二者的區(qū)別構(gòu)成了將行政協(xié)議獨(dú)立出來，以不同性質(zhì)的法律加以規(guī)范的根本理由。多數(shù)國(guó)家的立法例都將公法合同視為不同于民事合同的單獨(dú)類別。法國(guó)以公務(wù)、超越于普通法之條款以及所處的外部規(guī)范環(huán)境為標(biāo)準(zhǔn)，使公法合同完全受制于一套單獨(dú)的法律規(guī)范體系。德國(guó)在行政法發(fā)展過程中逐步接受和承認(rèn)行政合同，并由德國(guó)行政程序法對(duì)行政合同作出特別規(guī)定。學(xué)界往往誤解，認(rèn)為英美法系不區(qū)分公法合同和私法合同，實(shí)際上在美國(guó)，政府合同作為一類合同受到許多特殊規(guī)則的制約，甚至有專門的政府合同糾紛解決途徑，各地的政府合同上訴委員會(huì)（Board ofcontract appeals）專門負(fù)責(zé)解決政府合同糾紛。因此使行政協(xié)議受到不同于私法合同的規(guī)則約束，是較為普遍的做法。相較而言，主張用統(tǒng)一的私法規(guī)則調(diào)整行政協(xié)議和民事合同的，在比較法上屬于少數(shù)派。

　 各國(guó)對(duì)行政協(xié)議的特殊要求體現(xiàn)為多個(gè)方面，比如在選擇簽約對(duì)象時(shí)，有“最優(yōu)適格綜合指數(shù)”要求，包括價(jià)格、質(zhì)量、信譽(yù)等都是最優(yōu)的。為了獲得最優(yōu)的簽約對(duì)象，需要高度透明、公平的競(jìng)爭(zhēng)程序來決出簽約者。所有的程序設(shè)計(jì)需要有正當(dāng)性，符合正當(dāng)程序原理。此外，還對(duì)契約能力有嚴(yán)格要求。契約能力非常復(fù)雜，通常包括三個(gè)方面，不得行賄、回扣或有其他利益承諾，一旦出現(xiàn)上述行為，美國(guó)法上可以終止合同，甚至認(rèn)定合同無效。正是由于上述特殊性，某些有極端重要性，涉及公益性極強(qiáng)的協(xié)議，應(yīng)納入行政協(xié)議，受到上述特殊規(guī)則的制約。如礦產(chǎn)開發(fā)許可協(xié)議，涉及國(guó)家稀缺資源，若不受訂約程序等特殊規(guī)則制約，容易導(dǎo)致權(quán)力尋租，形成嚴(yán)重的環(huán)境問題和社會(huì)問題，滋生腐敗，侵害第三人利益，并可能加劇社會(huì)資源分配不均、形成兩級(jí)分化、影響社會(huì)穩(wěn)定。

　三、行政協(xié)議司法審查的受案范圍

　 盡管新行政訴訟法目前對(duì)行政協(xié)議采取不完全列舉式立法例，但對(duì)行政協(xié)議司法審查的受案范圍有如下幾點(diǎn)可以明確：首先，應(yīng)排除內(nèi)部行政協(xié)議。比如行政協(xié)議中有些是不同行政主體之間為了行政協(xié)作等目的而簽訂的協(xié)議，可以稱為區(qū)域行政協(xié)議。“從實(shí)踐來看，區(qū)域行政協(xié)議是指那些有關(guān)政府及行政主管部門為了順應(yīng)區(qū)域發(fā)展的趨勢(shì)，在不同行政區(qū)域間協(xié)調(diào)行政目標(biāo)、裁撤制度藩籬、緩解權(quán)力沖突等方面協(xié)商一致而簽訂的一系列合意性書面文件的總稱。”[7]行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間簽訂的協(xié)議、行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員之間的協(xié)議都屬內(nèi)部行政協(xié)議。行政訴訟法不將行政體系內(nèi)部的行政爭(zhēng)議納入司法審查，因此內(nèi)部行政協(xié)議不能納入受案范圍。其次，具備抽象性的戰(zhàn)略協(xié)議應(yīng)被排除。行政主體簽訂的戰(zhàn)略協(xié)議往往具有前瞻性，同時(shí)也非常抽象，對(duì)具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不明確，不直接產(chǎn)生行政法上法律關(guān)系的變動(dòng)，因此不宜納入行政協(xié)議司法審查的受案范圍。第三，法律規(guī)定屬于終局裁決的涉及行政協(xié)議的行政爭(zhēng)議，不納人受案范圍。終局裁決即行政機(jī)關(guān)的裁決具有最終性，不能再進(jìn)入司法程序予以救濟(jì)。這與行政訴訟法對(duì)受案范圍的既有規(guī)定保持一致。第四，關(guān)于國(guó)防、外交的協(xié)議應(yīng)排除。行政訴訟歷來不管轄國(guó)家行為，因?yàn)閹в懈叨日�治性。另一方面，從正面角度看，目前仍只限于將與行政職權(quán)有關(guān)的行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍。

　 目前，與公共服務(wù)有關(guān)的各類協(xié)議如 PPP 協(xié)議等，總體上仍未納入受案范圍。政府采購(gòu)協(xié)議適用私法。隨著行政實(shí)踐的發(fā)展，行政協(xié)議訴訟的受案范圍還會(huì)逐步擴(kuò)展，并不局限于新行政訴訟法現(xiàn)在明確列舉的幾類，比如國(guó)有土地出讓協(xié)議等，還有納入的可能。政府采購(gòu)協(xié)議也不排除納入行政協(xié)議范疇的可能。國(guó)外有立法例以合同標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，就納入行政協(xié)議，由公法調(diào)整。這些做法在我國(guó)也有一定的借鑒價(jià)值。

　 四、行政協(xié)議的效力審查

　行政協(xié)議的效力在行政協(xié)議司法審查中至關(guān)重要。對(duì)于有效的行政協(xié)議，協(xié)議雙方需要承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施，違約賠償?shù)蓉?zé)任；對(duì)于無效行政協(xié)議，協(xié)議相對(duì)人可以訴請(qǐng)法院宣告協(xié)議無效。如何確認(rèn)行政協(xié)議的效力？是否可以適用民事合同的效力判斷法則？行政協(xié)議的效力狀態(tài)除了有效、無效，是否還存在可撤銷等狀態(tài)？上述問題都有待回答。

　 （一）如何看待違法和無效的關(guān)系

　 在形式法治主義觀念之下，以往把合法性和效力做較簡(jiǎn)單的對(duì)應(yīng)，認(rèn)為合法即有效，違法即無效。實(shí)質(zhì)上，上述觀念由于過于呆板僵硬，不適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要，已經(jīng)得到調(diào)整。合法、違法是以法律規(guī)范為參照的單一維度判斷，而效力判斷本質(zhì)上屬于價(jià)值判斷。合法性屬于效力判斷過程中的一個(gè)步驟，效力判斷還包括合目的性、效率等價(jià)值判斷。因此，出于效率的考慮，存在小的程序瑕疵的行為仍然可以被視為有效。合法行為由于不符合正義等價(jià)值，或極度不合理，也可以被認(rèn)定無效。關(guān)于法律行為的合法性和效力的關(guān)系已經(jīng)有深入的研究，[8]此處不展開討論。在實(shí)質(zhì)法治觀念之下，合法性和有效性之間形成密切的多維度互動(dòng)關(guān)系。行政協(xié)議作為一種行政法律行為，其效力受到合法性問題的影響可以產(chǎn)生多種法律后果。一類是導(dǎo)致無效。民事合同違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定者，無效。行政協(xié)議存在嚴(yán)重明顯違反強(qiáng)制性規(guī)定情形時(shí)，也可以認(rèn)定無效。第二類是導(dǎo)致協(xié)議可撤銷。行政行為一般違法導(dǎo)致行為被撤銷是較常見的情形。行政協(xié)議行為也存在可撤銷狀態(tài)。行政協(xié)議可撤銷包括兩種情形：一是意思表示不真實(shí)，另一類是合法性欠缺。對(duì)第一種情形，有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于行政合同而言，“若相對(duì)人之意思完全不存在，則合同因欠缺行政作用的有效要件，應(yīng)歸于無效；若相對(duì)人之意思僅具有法定瑕疵，但因有行政機(jī)關(guān)的意思表示，則此種行政行為能完全有效成立，相對(duì)人不得要求撤銷，行政合同無所謂得撤銷的情形。”[9]實(shí)際上，實(shí)踐中存在因意思表示要素欠缺真實(shí)性主張行政協(xié)議可撤銷的諸多案例。[10]第二種情形下，合法性的欠缺同樣可以導(dǎo)致行政協(xié)議可撤銷。行政協(xié)議作為一種雙方行政法律行為，存在一般程度違法時(shí)，同樣可以被撤銷。第三類是導(dǎo)致協(xié)議被廢止。廢止即協(xié)議效力終止，不對(duì)未來生效，但過去的效力仍然保留。第四

　類是協(xié)議效力不受影響。對(duì)于輕微違法可補(bǔ)正的情形，協(xié)議效力不受影響。因此，行政協(xié)議的效力和合法性之間存在著復(fù)雜對(duì)應(yīng)關(guān)系，需要具體情況具體分析。

　 （二）如何看待法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

　 在判斷效力問題時(shí)，時(shí)常需要解決合同法第五十二條規(guī)定的適用問題。根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。“如果大量根據(jù)私人意志而成立的法律行為，一旦違反國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定便無端被宣告無效，國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定便有可能成為惡意當(dāng)事人背信棄義的借口。這不但從根本上限制甚至剝奪了當(dāng)事人在訂立契約過程中應(yīng)當(dāng)弘揚(yáng)的契約自由，令其在民事活動(dòng)中寸步難行，而且在客觀上也助長(zhǎng)了一系列不正當(dāng)甚至違法的法律行為。”[11]為此，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第 15 條提出要正確理解、識(shí)別和適用合同法第五十二條第（五）項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法）若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（二）》）第 14 條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。強(qiáng)制性規(guī)范介入民事法律行為，阻斷其因意思自治產(chǎn)生的效力，其背后本身是利益衡量的結(jié)果，比如為了保護(hù)勞動(dòng)者利益或?yàn)榱司S護(hù)公共利益，其保護(hù)較之于法律對(duì)理性人的自由意志保護(hù)更加重要。但另一方面，法律意志強(qiáng)行介入私人交易領(lǐng)域，又會(huì)使締約自由原則受到破壞，因此在判斷合同效力時(shí)，發(fā)現(xiàn)國(guó)家干預(yù)的界限和限度便極其重要。強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的區(qū)分并不困難，通過分析條款結(jié)構(gòu)，對(duì)條款進(jìn)行字面解釋可以獲得結(jié)論。但管理性規(guī)范與效力性規(guī)范的區(qū)分則十分困難。有學(xué)者認(rèn)為通過性質(zhì)分析、指向分析、意圖分析、利益衡量四步逐漸遞進(jìn)的分析過程可以在一定程度上避免認(rèn)定困境。[12]也有研究認(rèn)為所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定和一般性強(qiáng)制規(guī)定如何具體認(rèn)定，學(xué)說并未提出具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，即使加上規(guī)范目的的考查，也不能改變這一公式的空洞性。[13]還有學(xué)者認(rèn)為民法中的強(qiáng)行性規(guī)范可以分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。[14]作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的我國(guó)合

　同法第五十二條第（五）項(xiàng)之規(guī)定不能是強(qiáng)制性規(guī)范，而只能是禁止性規(guī)范。[15]

　 民事合同本身的強(qiáng)制性規(guī)定條款適用產(chǎn)生眾多疑慮，在行政協(xié)議效力判斷時(shí)，是否亦應(yīng)承繼上述觀點(diǎn)，亦將效力判斷的依據(jù)局限于法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，并同時(shí)區(qū)分管理型規(guī)范和效力型規(guī)范呢？筆者以為不需要再做區(qū)分。行政合同簽訂的目的本身在于實(shí)現(xiàn)行政管理目的，一旦合同簽訂僭越既有的管理性規(guī)范，則無法與整體行政管理秩序相容，此時(shí)仍承認(rèn)其效力，難免不符合行政實(shí)踐的需求。其次，此處法律的范圍是否仍限于法律、行政法規(guī)？筆者以為亦不盡然。在行政實(shí)踐中，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等構(gòu)成行政機(jī)關(guān)依法行政的指引規(guī)范，因此不得因?yàn)樾Я�層�?jí)不高，就否認(rèn)其對(duì)行政機(jī)關(guān)自身的約束作用。只要是合法有效的規(guī)范，且具有實(shí)質(zhì)拘束力，從行政法的角度就不能簡(jiǎn)單地置之不理。從國(guó)外立法看，無論是大陸法系還是英美法系，只要在位階上優(yōu)于行政協(xié)議，都可以作為協(xié)議合法性判斷的依據(jù)。機(jī)械地限定于法律、行政法規(guī)，是形式主義法治觀念的產(chǎn)物。行政主體進(jìn)行行政協(xié)議行為時(shí)，不得違反各層級(jí)規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范。當(dāng)然，在法院對(duì)協(xié)議的效力加以審查時(shí)，其所援引的法規(guī)范，按照現(xiàn)有的行政訴訟法立法，以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，以規(guī)章為參照。當(dāng)規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件本身存在合法性問題時(shí)，法院可以在案件裁斷時(shí)不予適用。進(jìn)一步看，怎么看待強(qiáng)制性問題？首先，要看規(guī)范目的，或規(guī)范所保護(hù)的利益。用于判斷合法性的規(guī)范本身必須是保護(hù)具有一定重要性的公益或私益的規(guī)范，即客觀上具有顯著重要意義的規(guī)范。由于規(guī)范目的的重要性顯著，因此必須遵守。進(jìn)一步而言，可以對(duì)規(guī)范目的做如下理解：對(duì)一個(gè)行為的禁止使一個(gè)行為不發(fā)生效力才與之匹配相稱。如果合同效力無法衡平保護(hù)的法益，或者所保護(hù)的法益較輕，違反該規(guī)范的協(xié)議通常不予認(rèn)定為無效，一般不認(rèn)為屬于強(qiáng)制性規(guī)定�？傮w上而言，強(qiáng)制性規(guī)定的范圍不能過窄。

　 （三）行政協(xié)議中的“生效難題”

　有些民事合同存在“生效難題”，即立法規(guī)定需要審批或備案后生效的合同，合同效力到底何時(shí)獲得？認(rèn)為合同自成立生效的，與審批或備案后生效的規(guī)則相悖。認(rèn)為合同成立后尚未生效的，則合同雙方何來申請(qǐng)批準(zhǔn)或備案的義務(wù)？這意味著合同成立后，只要有一方故意拖延，不申請(qǐng)合同審批或備案，則合同永遠(yuǎn)無法生效，使合同另一方當(dāng)事人處于極其不利的地位。該問題可以被稱為該類合同的“生效難題”。對(duì)此，民法研究中針對(duì)第三方批準(zhǔn)同意合同的效力狀態(tài)做過很多研究。一種有解釋力的觀點(diǎn)認(rèn)為已經(jīng)成立但未獲批準(zhǔn)或同意的合同屬于未生效合同，但其已經(jīng)獲得了一些效力，尤其是雙方當(dāng)事人及時(shí)將合同提交第三人，誠(chéng)意履行申請(qǐng)、告知等手續(xù)的義務(wù)已經(jīng)生效。[16]此時(shí)，合同尚未生效，這種義務(wù)的基礎(chǔ)被很多學(xué)者歸結(jié)為不同于合同效力的合同拘束力。合同拘束力即合同一旦依法締結(jié)，就必須遵守，不得單方面變更或取消。拉倫茨、星野英一、王澤鑒、蘇永欽等學(xué)者都表達(dá)過類似觀點(diǎn)。[17]拘束力自合同成立時(shí)便產(chǎn)生，不同于合同效力。

　 行政協(xié)議的效力判斷部分同樣存在該問題。比如《江蘇省行政程序規(guī)定》第八十條規(guī)定行政合同依照法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者會(huì)同辦理的，經(jīng)批準(zhǔn)或者會(huì)同辦理后，行政合同方能生效。那么如何認(rèn)定須批準(zhǔn)協(xié)議在未獲批準(zhǔn)時(shí)的效力狀態(tài)呢？實(shí)際上，協(xié)議的效力可以做不同分層。與行政行為甚至判決類似，協(xié)議的效力可以包括羈束力、確定力、實(shí)現(xiàn)力。協(xié)議訂立后，有的效力隨即產(chǎn)生，而有的則未必，由法律規(guī)定或者按照約定在另外的時(shí)間點(diǎn)產(chǎn)生。需要批準(zhǔn)或備案的協(xié)議一般成立后，隨即產(chǎn)生確定力和一定的羈束力，除非事先做了保留。確定力意味著協(xié)議一方不能反悔，不能重新尋找新的簽約對(duì)象。羈束力意味著雙方合同條款中權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的某些部分已經(jīng)生效，需要履行必要的手續(xù)，給付必要的款項(xiàng)，為協(xié)議的下一步履行做好準(zhǔn)備。這些權(quán)利義務(wù)對(duì)雙方是有約束力的。協(xié)議標(biāo)的的最終完全實(shí)現(xiàn)，可以經(jīng)法定或約定晚于成立時(shí)間發(fā)生，比如需要經(jīng)過批準(zhǔn)或登記后完全實(shí)現(xiàn)協(xié)議標(biāo)的，即完全生效。上述效力分層理論能較好地解釋和回應(yīng)行政協(xié)議的“生效難題”，同時(shí)也符合行政行為的一般效力理論。

　 五、行政協(xié)議審查中的其他問題

　（一）行政協(xié)議的轉(zhuǎn)讓、變更、解除和撤銷

　 行政協(xié)議在履行過程中會(huì)面臨各類變化，每個(gè)環(huán)節(jié)都會(huì)衍生出規(guī)則上的疑惑。民事合同的轉(zhuǎn)讓、撤銷、變更、終止規(guī)則是否能直接適用于行政協(xié)議？行政協(xié)議的上述變動(dòng)是否還需要遵循什么特殊規(guī)則？

　 1．行政協(xié)議的轉(zhuǎn)讓

　 民事合同的轉(zhuǎn)讓一般沒有特殊限制。針對(duì)特殊的合同種類，如建設(shè)工程承包合同，法律對(duì)合同的轉(zhuǎn)包作出特別規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)包，只允許分包。這是基于建設(shè)工程承包合同本身的特殊性對(duì)合同轉(zhuǎn)讓的意思自治作出的特別限制。為了保證工程質(zhì)量，防止層層轉(zhuǎn)包導(dǎo)致承包主體資質(zhì)的規(guī)定被虛化，從而產(chǎn)生上述規(guī)定。在行政協(xié)議領(lǐng)域，協(xié)議主體中相對(duì)人一方往往也需要具備一定的資格條件。如，2004 年《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議訂約相對(duì)人的資格要求為：“（一）依法注冊(cè)的企業(yè)法人；（二）有相應(yīng)的設(shè)施、設(shè)備；（三）有良好的銀行資信、財(cái)務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力；（四）有相應(yīng)的從業(yè)經(jīng)歷和良好的業(yè)績(jī)；（五）有相應(yīng)數(shù)量的技術(shù)、財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)等關(guān)鍵崗位人員；（六）有切實(shí)可行的經(jīng)營(yíng)方案；（七）地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。”2015 年《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第十七條規(guī)定，“實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力、融資實(shí)力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營(yíng)者。鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)與參與競(jìng)爭(zhēng)的法人或其他組織共同制定投融資方案。特許經(jīng)營(yíng)者選擇應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)外資準(zhǔn)入等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定。依法選定的特許經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公示。”因此，行政協(xié)議轉(zhuǎn)讓也同樣面臨受讓主體資格是否符合要求，是否因協(xié)議轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致主體資格要求被虛化等問題。實(shí)踐中還存在商業(yè)交易利用股權(quán)變更的方式，實(shí)質(zhì)上變更協(xié)議相對(duì)方等情形，即行政協(xié)議的簽約主體沒有發(fā)生變更，但協(xié)議相對(duì)方的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變動(dòng)，導(dǎo)致實(shí)際控股主體產(chǎn)生變化，這在本質(zhì)上也會(huì)導(dǎo)致主體履約能力、資質(zhì)等各方面條件發(fā)生異動(dòng)，因此在實(shí)踐中，需要防止以股權(quán)

　變更等各種變相手段導(dǎo)致協(xié)議主體資格要求被規(guī)避。在這點(diǎn)上，行政協(xié)議的轉(zhuǎn)讓規(guī)則比民事合同更加嚴(yán)格。

　 2．行政協(xié)議的變更、解除和撤銷

　 新行政訴訟法所規(guī)定的行政協(xié)議爭(zhēng)議大致分為兩類：協(xié)議履行爭(zhēng)議和協(xié)議單方變更、解除爭(zhēng)議。以往學(xué)界對(duì)行政合同的研究多承認(rèn)行政合同與民事合同的最大區(qū)別在于行政主體一方具有單方變更、解除合同的優(yōu)益權(quán)。從新行政訴訟法上述二分式立法來看，即承認(rèn)行政主體一方具有優(yōu)益權(quán)。優(yōu)益權(quán)的行使需要符合特定的條件。一般而言，如下狀況是優(yōu)益權(quán)行使的情形：第一，協(xié)議繼續(xù)履行將導(dǎo)致重大的公益損失。第二，情勢(shì)變更。即指因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力可能導(dǎo)致顯失公平等情形。對(duì)行政協(xié)議而言，承認(rèn)情勢(shì)變更也是為了防止合同繼續(xù)履行導(dǎo)致的公益損失。第三，行政協(xié)議的基礎(chǔ)喪失。此種情形下的基礎(chǔ)喪失和情勢(shì)變更不同。比如土地征收補(bǔ)償協(xié)議訂立后，發(fā)現(xiàn)征收決定存在合法性問題，應(yīng)當(dāng)撤銷，則征收補(bǔ)償協(xié)議的基礎(chǔ)喪失，此時(shí)可以變更或解除協(xié)議。變更和解除協(xié)議需要進(jìn)行合理補(bǔ)償。行政協(xié)議變更或解除如何確定補(bǔ)償范圍？是適用國(guó)家賠償法還是民事賠償法律規(guī)范都不清晰，有待進(jìn)一步研究�？傮w而言，不能局限于只補(bǔ)償直接損失，也不能突破可預(yù)見規(guī)則，即補(bǔ)償?shù)念~度是協(xié)議主體在簽訂合同時(shí)能夠預(yù)料到的，若解除或變更協(xié)議將會(huì)產(chǎn)生的損失。

　 值得一提的是，與行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)單方解除合同有關(guān)的，行政協(xié)議的任何一方主體在符合條件情況下可以單方變更、撤銷協(xié)議。這是可變更、撤銷行政協(xié)議中，合同主體行使變更、撤銷權(quán)的結(jié)果。民事合同中關(guān)于可變更、可撤銷合同的有關(guān)規(guī)定同樣適用于行政協(xié)議。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。同時(shí)，因重大誤解訂立的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。如上文所述，因意思表示真實(shí)這一要素欠缺導(dǎo)致的合同可變更可撤銷，在行政協(xié)議中同樣存在。因此在進(jìn)行行政協(xié)議司法審查時(shí)，需要區(qū)分合同撤

　銷權(quán)的行使基礎(chǔ)，是合同本身屬于可撤銷合同，還是行使行政優(yōu)益權(quán)的結(jié)果。

　 （二）行政協(xié)議的違約責(zé)任

　 民事合同的違約責(zé)任規(guī)定是否能適用于行政協(xié)議？新行政訴訟法對(duì)行政協(xié)議爭(zhēng)議的解決方式作了提示，違約方可能需要承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、補(bǔ)償、賠償?shù)蓉?zé)任，因此總體上而言，民事合同的違約責(zé)任規(guī)定可以適用于行政協(xié)議。但需要注意的是，民事合同的損害賠償是可以涵蓋直接損失和間接損失的，而行政協(xié)議中的違約賠償是否如法炮制？雖然國(guó)家賠償法確立了賠償直接損失的原則，但從立法原意來看，行政協(xié)議并不是國(guó)家賠償法的調(diào)整對(duì)象，因此不能徑直認(rèn)為行政協(xié)議賠償也只賠償直接損失。是否賠償可得利益損失，需要視具體的行政協(xié)議種類而定。民事合約賠償可得利益損失，大致是因?yàn)槿藗兺ㄟ^訂立合約從事約定行為，本身有獲得營(yíng)收的目的，獲利目的也是被私法所承認(rèn)和保護(hù)的。而行政協(xié)議由于其特殊的公益目的，雖然某些情況下，可以兼容私人主體的贏利目的，但不得與公益發(fā)生沖突。如污水處理特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，一方面協(xié)議目的是為公眾提供污水處理等公共服務(wù)，另一方面，也允許私人資本通過經(jīng)營(yíng)獲得合理利潤(rùn)。然而一旦協(xié)議出現(xiàn)違約情形，需要賠償損失，賠償可得利益將極大危害政府方利益，并間接損及納稅人的權(quán)益，因此賠償數(shù)額需要進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。一般而言，特許類行政協(xié)議，原則上不考慮可得利益的損失，只對(duì)直接損失進(jìn)行賠償。因?yàn)樘卦S本身是一種經(jīng)過授權(quán)的特別許可，被特許人從事的活動(dòng)是對(duì)稀缺公共資源的占有和使用，因此其未來獲利是以公共資源的占有、使用甚至處分為基礎(chǔ)的。賠償可得利益將使公益受到極大損害，故行政主體方違約對(duì)相對(duì)人造成損失，原則上只承擔(dān)直接損失賠償責(zé)任。

　 六、行政協(xié)議相關(guān)行政行為的效力審查

　征地補(bǔ)償協(xié)議基于土地征收決定而簽訂。稅務(wù)和解協(xié)議、稅務(wù)后續(xù)措施基于和解協(xié)議而發(fā)生。實(shí)踐中，行政協(xié)議周邊會(huì)存在與其相關(guān)的行政行為。由于行政協(xié)議和與之有關(guān)的行政行為之間的關(guān)系密切而又復(fù)雜，衍生出行政協(xié)議和與其相關(guān)的行政行為的關(guān)系問題。合同締結(jié)前的行為合法性是否會(huì)影響到合同本身的效力？合同的效力是否對(duì)履行合同的行為合法性產(chǎn)生影響？或合同履約行為的合法性是否反過來影響合同的效力存續(xù)？與行政協(xié)議有關(guān)的行政行為可能是作為行政協(xié)議基礎(chǔ)的、協(xié)議簽訂前的行為，比如特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授予決定和特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的關(guān)系。也可能是基于行政協(xié)議而作出的后續(xù)行政行為，比如污染治理協(xié)議，行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲行為是基于協(xié)議內(nèi)容在協(xié)議簽訂后作出的。一旦某一部分出現(xiàn)問題，是否會(huì)影響另一部分的效力狀態(tài)？

　 針對(duì)行政行為后接續(xù)行政協(xié)議模式，有學(xué)者對(duì)此曾做過系統(tǒng)研究。程明修教授曾將上述關(guān)系做過如下幾種解讀：前階段行政處分因后階段契約締結(jié)而終結(jié)、前階段行政處分作為后階段契約之生效要件、前階段行政處分作為后階段契約之交易基礎(chǔ)、前階段行政處分作為后階段契約之法律原因等。但仍認(rèn)為在運(yùn)用雙階理論的前提下，希望建立一個(gè)抽象的理論，詮釋前階段行為效力對(duì)后階段行為是否或如何影響之結(jié)論，似乎未竟其功。[18]除了認(rèn)為合同訂立前的行為合法性與合同本身效力不發(fā)生聯(lián)系外，生效要件說認(rèn)為決定違法，合同無效。交易基礎(chǔ)說認(rèn)為決定違法，合同可以做調(diào)整，如解除合約或終止合約。法律原因說認(rèn)為決定違法，合同無效或只產(chǎn)生間接效力，即只產(chǎn)生返還請(qǐng)求權(quán)。[19]實(shí)踐中，盡管對(duì)于理論解釋觀點(diǎn)不一，但處理方式往往雷同，即行政行為違法或無效，行政協(xié)議需要變更甚至終止。

　 針對(duì)行政協(xié)議后接續(xù)行政行為模式問題，不能一概而論，基于行政協(xié)議的行政行為的效力，有時(shí)效力會(huì)受到行政協(xié)議的影響，即行政協(xié)議本身的違法性會(huì)承繼至行政行為。比如，治安承包協(xié)議如果違法，基于協(xié)議作出的行政獎(jiǎng)勵(lì)行為也屬于違法，其效力會(huì)受到影響。但某些情形下，行政行為本身具有獨(dú)立性，不當(dāng)然承繼行政協(xié)議的違法性。比如稅收和解協(xié)議訂立后，相對(duì)人不繳納約定的稅收數(shù)額，妨礙公務(wù)，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以對(duì)相對(duì)人作出處罰決定。該處罰是基于相對(duì)人的抗拒公務(wù)行為作出的，稅收和解協(xié)議本身違法，并不意味著后續(xù)處罰當(dāng)然無效。處罰決定的基礎(chǔ)除了和解協(xié)

　議，還有相對(duì)人的妨礙公務(wù)行為，因此審視行政協(xié)議和行政行為在違法性與效力的關(guān)聯(lián)性，要視行政協(xié)議是否屬于行政行為的主要構(gòu)成要件而定。

　 【注釋】

　*本文系陳無風(fēng)博士后在作者為內(nèi)蒙古自治區(qū)三級(jí)法院行政審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)班授課講稿基礎(chǔ)上整理完成，特此致謝

　[1]新法實(shí)施以后，行政合同（協(xié)議）的應(yīng)用更加普遍。本文視語(yǔ)境交替使用“行政合同”與“行政協(xié)議”，不作特別區(qū)分

　[2]胡建森：《行政法學(xué)》，法律出版社 2003 年版，第 282 頁(yè)

　[3]楊解君、陳泳梅：“中國(guó)大陸行政合同的糾紛解決：現(xiàn)狀、問題與路徑選擇”，載《行政法學(xué)研究》2014 年第 1 期。

　[4]余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2006 年版，第 40 頁(yè)。

　[5]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2005 年版，第 327 頁(yè)。

　[6]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2005 年版，第 11 頁(yè)。

　[7]熊文釗、鄭毅：“試述區(qū)域性行政協(xié)議的理論定位及其軟法性特征”，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011 年第 4 期。

　[8]江必新：“行政行為效力判斷之基準(zhǔn)與規(guī)則”，載《法學(xué)研究》2009 年第 5 期。

　[9]張家洋：《行政法》（增訂 3 版），三民書局 2002 年版，第 526 頁(yè)。

　[10]安徽省滁州市中級(jí)人民法院（2015）滁行初字第 00008 號(hào)行政判決書。

　[11]劉玉杰：“論違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為效力—來自德國(guó)法的實(shí)踐與啟示”，載《蘭州學(xué)刊》2008 年第 11 期。

　[12]陳旭：“以強(qiáng)制性規(guī)定類型識(shí)別為導(dǎo)向的合同效力認(rèn)定”，載《人民司法》2010 年第 14期。

　[13]蘇永欽：“合同法§52（5）的適用和誤用—從民法典的角度論轉(zhuǎn)介條款”，

　[14]史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 12 頁(yè)。

　[15]許中緣：“禁止性規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響”，載《法學(xué)》2010 年第 5 期。

　[16]吳光榮：“行政審批對(duì)合同效力的影響：理論與實(shí)踐”，載《法學(xué)家》2013 年第 1 期。

　[17]劉貴祥：“論行政審批與合同效力—一以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索”，載《中國(guó)法學(xué)》2011 年第 2 期。

　[18]程明修：“公私協(xié)力法律關(guān)系之雙階爭(zhēng)訟困境”，載《行政法學(xué)研究》2015 年第 1 期。

　[19]程明修：“公私協(xié)力法律關(guān)系之雙階爭(zhēng)訟困境”，載《行政法學(xué)研究》2015 年第 1 期。

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